臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十八年度上訴字第一六四八號
上訴人
即被告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
右上訴人因盜匪案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第四四七號中華民國八
十八年九月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字
第二三八七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物，累犯，處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年。
事 實
甲○○曾於民國六十八年及七十一年間，因竊盜案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑五月及一年六月併刑之執行前強制工作（上訴台灣高等法院台南分院後，於七十一年八月六日判決上訴駁回）確定，有期徒刑五月部分，於六十八年十一月二十七日執行完畢，有期徒刑一年六月併刑前強制工作部分，其有期徒刑經減刑為九月，於七十七年四月二十二日執行完畢；復於八十二年、八十五年間，分別因違反麻醉藥品管理條例、盜匪（變更法條改以妨害自由論罪科刑）及竊盜案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑六月、八月及一年三月確定，先後於八十二年八月二十五日、八十三年五月二十五日及八十六年八月二十日執行完畢。緣陳清財（同案被告，綽號大頭，原審法院已判處罪刑確定）友人綽號「Ｖ仔」之年籍不詳成年男子於八十年六月六日凌晨許，駕駛租得福特廠牌天王星自小客車一輛，前往陳清財位於高雄縣大寮鄉○○○路三八二巷四十四號住處搭載陳清後，轉往甲○○位於高雄縣大寮鄉○○路某租處邀集甲○○及同在該處之張某友人李進源（同案被告之一，原審法院就此盜匪部分判處免訴），謀議搶劫他人財物，以供花用，而共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由綽號「Ｖ仔」駕駛該車輛搭載陳清財三人，其中陳清財坐於駕駛座旁，甲○○及李進源則坐於後座，駛往高雄縣大寮鄉○○○○○道路中段樹林下，取出陳清財及綽號「Ｖ仔」所有而先前放置於該處之強盜作案工具一包，內有玩具槍（無證據證明是否可供發射子彈或金屬，且具有殺傷力）一把、長約三十公分起子一支、長約二十五公分彎型刀一把及膠帶等物（以上工具均未扣案）後，沿高雄縣鳳山市及大寮鄉地區隨意尋找搶劫目標，而於同日凌晨二時許，車行至高雄縣鳳山市○○○路與過埤路附近，遂在該處來回繞行，以了解當地地形及環境，俾便於行搶或順利脫身，而於近凌晨三時許，選定位於王生明路一段八十四號乙○○經營之「新泰發瓦斯行」（下稱新泰行）為搶劫目標後，即推由李進源持玩具槍一把，陳清財持上開起子一把，甲○○持上開彎型刀一把，綽號「Ｖ仔」則持膠帶等物，進入新泰行隔壁空屋四樓前小陽台，並由小陽台翻越進入新泰行四樓後，綽號「Ｖ仔」即以膠帶黏貼新泰行四樓鋁門窗戶（以減少聲響），陳清財則持起子敲破貼有膠帶之鋁門玻璃窗戶，四人陸續越過鋁門窗戶進入新泰行四樓屋內，並沿四樓樓梯下至二樓乙○○夫婦睡覺房間門口，隨即推由陳清財、甲○○及「Ｖ仔」分持上開刀械推門進入乙○○房間內，陳清財持起子抵住乙○○，喝令「不許動」，使乙○○以為遭槍枝抵住，任由綽號「Ｖ仔」以膠帶
貼掩住乙○○夫婦眼睛及嘴巴，暨將夫婦二人雙手反綁後，使二人躺臥於床舖之強暴方法，致使乙○○夫婦不能抗拒，三人即分頭搜刮屋內財物，李進源則持玩具槍在房間門口靠近上下樓樓梯處警戒把風，以防他人接近，而分擔共同強盜行為。嗣陳清財三人於房間內搜尋財物，約二、三十分鐘後，計搶得現金約新台幣（下同）十萬元、手錶二只價值約八千元、照相機一部價值約九千元、手鐶、戒子及項鍊等金飾價值約三萬元，總計價值約十四萬七千餘元之財物。得手後，四人即行下至一樓，準備從一樓開啟鐵門離開，其中陳清財於離開前，見一樓放置瓦斯爐一台，又順手加以取走，隨後陳清財等四人開啟一樓鐵門離開，並由綽號「Ｖ仔」將作案用刀械等物收拾隨身攜帶，甲○○則駕駛上開自小客車搭載陳清財三人迅速往大寮鄉會社村市場後山墳場方向逃逸，而於車行至後山墳場時，即停車就地分贓，陳清財分得其中之現金約一萬二千元，甲○○分得現金約九千元，李進源分得現金約七千元（其中張某及李某分得現金，均經扣除汽車租金、油錢及修理費用），三人現金均花用殆盡，餘款及其他財物，則由綽號「Ｖ仔」分得花用、處分殆盡。嗣因李進源犯後，一直深感不安，致長久受良心苛責，終於八十七年六月三日，以書狀向台灣高雄地方法院檢察署自首上開情事，始查悉上情。案經高雄縣警察局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○固對於右揭時、地，曾與被告陳清財、李進源及「Ｖ仔」共同搭 乘「Ｖ仔」租來之自小客車，，共同行經被害人乙○○夫婦開設之新泰行前停車 ，並有車中同夥進入屋內，後來，看見陳清財拿了一台瓦斯爐出來，便由伊駕駛 租得車輛前往大寮鄉附近後山墳墓，陳清財等人即拿出搶得財物分配，並要將數 額不詳之現金分配予伊等情，供承不諱；惟否認強盜犯行，甲○○辯稱：當時， 伊留在車上，未隨同陳清財等人進入新泰行，亦不知陳清財等人進入新泰行，目 的是要強劫被害人財物，伊如果知悉陳清財等人是要強劫財物，便不會與彼等搭 車同去。後來，彼等將搶得現金財物其中不詳數額欲分配予伊，因伊知悉彼等係 強劫他人之財物，即予拒絕，未分得任何財物，並無共同強盜行為云云。惟查：㈠、本件事實之所以被查悉，係源於李進源長期以來良心不安，遂主動向檢察機關自 首上開情事而來。惟依李進源自首時及其後警、偵訊中之供述，僅能記憶發生時 間，係八十年間某日，而究竟確實發生日期為何？李某則表示記憶不清，導致李 進源所指強盜事實，確實發生日期，茲生疑義！然據李進源所述案發時間係八十 年間某日，迄八十七年六月五日李某以書狀向台灣高雄地方法院檢察署表明自首 時止，相隔期間長達七年餘，依人類記憶生理常態判斷，倘非發生事故突然或特 別情事因而導致印象深刻，難予抹滅記憶外，對於發生在七年餘前之事故，於七 年餘後，重新陳述時，欲確實陳述發生日期，實有困難。是李某供稱：無法明確 記憶發生日期等語，核屬事理之常。且據自首事實中所供及之共犯即陳清財及本 件被告甲○○於嗣後審理中，亦均不否認於八十年間某日，曾夥同李進源及「Ｖ 仔」等共四人，曾共同駕駛上開租得車輛前往被害人所經營新泰行乙事，惟關於 確實前往日期，則均表無法肯定，核與常情不相悖離，足見李進源自首時所坦認 之事實確非全然虛捏。而本件事實之所以確定為發生於八十年六月六日凌晨三時 許乙節，係據警方查訪後，由被害人乙○○於警訊時指述：「是，我曾於民國八
十年中（五月或六月）某日之六日凌晨約三時許，遭到三名歹徒持不明凶器，侵 入．．」、「（如何肯定案發日為民國八十年中某月六日？）我係從內人當時懷 胎之情形及案發前一日（五日）我家中有吾姊姊寄繳及我預備繳納之會錢，故才 會有近拾萬（元）之現金來推定遭搶之日」、「正確，被害日期應該是八十年六 月六月凌晨三時許」（見警卷第一頁正面、第二頁及第三頁）等語綦詳。再按被 害人因遭搶劫，係屬財物受損之人，且於凌晨三時許，在睡臥房間內，遭數名不 明歹徒持刀械類物件強盜，事出突然，自屬印象深刻，故而關於案發日期，被害 人記憶案發日期，較諸行為者記憶正確，應屬常情之內！況參酌被害人警訊時， 特別指述：因被搶當時伊妻懷胎及案發前一日（五日）剛好收有胞姊寄繳之會款 及伊預備繳納之會錢，故家裏放有近十萬元之現金等語，依其陳述內容，語出自 然，顯見被害人就實際案發日期係八十年六月六日凌晨三時許之陳述，合於常理 ，堪予認定。此外，參以被害人於審理中復證述：「（何時被搶？）八十年間五 、六、七月間凌晨三、四點．．」（見原審八十八年四月二十日訊問筆錄）等語 ，核與其上開警訊陳述案發日期八十年六月六日凌晨三點許乙節，亦相吻合，尤 足認被害人於警訊中陳述殊為可採。末者，被告對於被害人所為案發日期之指述 ，於審理中均表無意見，益徵被害人關於案發日期之陳述可採，堪以認定。㈡、又綽號「Ｖ仔」以租得自小客車，搭載甲○○等三人，外出尋找行搶目標，嗣駛 經上開強盜處所，乃選定乙○○經營之新泰行停車，取出強盜作案用工具一包， 內有玩具槍等刀械物件，乃分持玩具槍等器具，自新泰行隔壁空屋翻越進入新泰 行四樓，四人沿樓梯下至二樓乙○○夫婦睡臥之房間，由陳清財持起子抵住乙○ ○，喝令「不許動」，乙○○因誤遭槍枝抵住，而任由綽號「Ｖ仔」以膠帶貼掩 住其夫婦眼睛及嘴巴，暨將其夫婦二人雙手反綁後，使其二人躺臥於床舖，致使 乙○○夫婦不能抗拒，三人即分頭搜刮屋內財物，李進源則持玩具槍在房間門口 靠近上下樓樓梯處警戒把風，以防他人接近。嗣三人於房間內搜尋財物，計搶得 現金約十萬元、手錶二只等物。得手後，陳清財等四人開啟一樓鐵門離開，離去 時張某有拿一台類似抽油煙機之物（應為瓦斯爐），並由綽號「Ｖ仔」將作案用 刀械等物收拾隨身攜帶後，甲○○即駕駛上開自小客車搭載陳清財三人迅速往大 寮鄉會社村市場後山墳場方向逃逸，而於車行至後山墳場時，就地分贓，陳清財 分得現金約一萬二千元，甲○○分得現金約九千元，李進源分得現金約七千元， 餘款及財物則由「Ｖ仔」取走等犯罪細節，業據李進源於自首狀、自首偵訊、警 訊及歷次偵審中供承甚詳，而上開所供證詳情，係李進源於台灣東成技能訓練所 執行中，主動以自首狀向台灣高雄地方法院檢察署表明上開情事後，經台灣高雄 地方法院檢察署檢察官囑託台灣台東地方法院檢察署檢察官偵訊後，認李進源所 述可信後，復經高雄縣警察局刑警隊派員二次前往技能訓練所製作警訊筆錄而成 ，顯見李進源於製作前開警、偵訊筆錄時，除無心理壓力外，並係出於完全自由 意志所為供述，是李進源供述上開情節，洵可採信。又李進源與甲○○係自幼之 朋友，關係良好，陳清財復與甲○○相識，雖與李進源並非熟識，然亦無任何仇 恨，業據李進源、陳清財及甲○○互核相同供述在卷，是衡情李進源應無故意誣 陷被告之必要。且若非陳清財及甲○○確實與李進源共同搶劫前開被害人財物， 李進源自無需於檢、警機關毫無所悉之七年後，自行和盤供出上情。況且，李進
源究竟夥同何人前往被害人經營新泰行搶劫？如何進行搶劫？持何器械搶劫？搶 得何物？如何分配贓物等細節，因距離案發時間事隔七年餘，倘非李進源自行描 述供出，警方實無從得知上開搶劫細節，益見李進源前開警、偵訊供述殊為屬實 ，堪予認定。又參酌李進源於偵訊中供述：「．．是我與二個不認識之人與Ｖ仔 共同去大寮鄉○○路一家瓦斯行搶東西．．當時我們四人坐一部福特天王星到現 場，我在車上拿一把槍．．」（見八十八年偵字第二三八七號第三十五頁背面） 等情。其中雖指述共同前往搶劫財物之三人，其中一人係「Ｖ仔」，另二人雖已 改口稱：係不認識之人云云。然其改稱顯係因李進源於偵查中，感受陳清財二人 壓力，故改口為上開供述，再佐以陳清財及甲○○於警、偵訊中均亦坦認共同於 搶劫現場出現並分別有所分擔犯行（被告甲○○警訊所供僅分擔細節與李進源所 供稍有出入耳，甲○○嗣於偵查中否認搶劫犯行，亦僅否認其本人有進入行搶， 亦未否認有本件強盜犯行發生），可知李進源於偵查中更改供述，係為維護二人 之詞，自難僅以李進源偵查中供承「係不認識之人」，而排除陳清財及甲○○犯 案。是李進源於偵查中，為陳清財二人有利之陳述，自非可採。再參酌李進源於 原審審理中供述：「那天我從樓上玻璃窗進入，我是第三人進去，從隔壁爬入． ．被害人門外有貼囍字，有人拿槍給我，叫我站在房間樓梯間，如果有人出來， 便押他」、「（提示現場照片，是這間？）是，我在貼有囍字之房間靠在樓梯間 處站著」（見原審八十八年四月二十日訊問筆錄））等情，而被害人乙○○夫婦 睡臥之房間門確實貼有囍字乙節，亦有照片二幀附於警卷可稽，而關於被害人夫 婦於房間內遭搶情節，並據乙○○於警訊及審理中指述綦詳（參見警卷第一頁背 面及地院八十八年四月二十日訊問筆錄），亦核與李進源所供述上情相合，又參 以陳清財及甲○○首揭供承事實部分情節，核與李進源供述：陳清財及甲○○均 共同搭乘「Ｖ仔」租得自小客車前往新泰行，並前往後山墳場分贓等情相符，益 徵李進源於警、偵訊所供述情節屬實，堪可採信。甲○○確實持長約二十五公分 長彎刀進入新泰行被害人房間內，參與捆綁被害人，並搜刮財物。是被告甲○○ 以上揭情詞置辯，洵不可採。
㈢、再參酌被告甲○○於警訊中供述：「有，當時我確有與李進源及另二名友人前往 強盜該瓦斯店」、「．．在當日約凌晨二時許，我們四人共乘一輛租來之福特天 王星自小客車（灰色）到達我們犯案地點附近，並在該處繞了很久，才動手進行 強盜行為」、「（與你共同參與強盜者，除李進源外，有何人？）其中一人外號 叫『大頭』者，其本名陳清財．．另一人是『大頭仔』之朋友．．」（見警訊第 十八、十九頁），其陳述與李進源於警訊中所稱相符。又甲○○稱「當時我本與 李進源在我住處，係陳清財（筆錄誤載為林清財）及其友人共同駕該租來之福特 天王星自小客車至我當時住處，邀我共同外出，我女朋友因怕他們對我不利，才 叫李進源隨我一齊出去。當抵達犯案處時，林清財才說，這裡有朋友欠他錢，要 找他要錢，故叫我留在車上，他們三人一起下車走入暗巷中，隔約二十分鐘，大 頭仔突自該瓦斯店內開門出來，並叫我進去，要我守在瓦斯店一樓辦公桌旁，… 當時我才知道他們三人正在搶劫及要我把風，當時我知道李進源持有一把玩具手 槍，我進入屋內後，『大頭仔』交給我乙枝長約二十五公分之水果刀．．欲離去 時，他們已將凶器用衣服包住．．這刀槍應都是『大頭仔』提供的，事後也都由
他收走了。」、「強盜後，我即先往駕車，他們三人隨後上車，我開至大寮鄉會 社村市場後山墳場處分贓．．」（見警卷第十九頁、第二十頁）等語核與李進源 前揭供述大致相符。雖甲○○於警訊中供稱：係僅在外把風，未進入被害人房間 行搶云云。然稽之李進源於警訊中供承：「（甲○○供稱負責把風）此應不正確 ，把風的人是我，甲○○是與我們共四人，一起自隔屋樓上翻越潛入，因我負責 把風，故他在房間內有無動手捆綁被害人及搜刮財物，我並不清楚，但在強盜之 過程，他有在該被害人房內」（參警卷第十一頁背面）等語，已徵搶劫當時，甲 ○○確實持刀械進入被害人房內行搶，顯見甲○○前揭所述：未進入被害人房間 內云云，顯係卸責之詞。況參以甲○○於警訊中，就被害人於房間內遭捆綁細節 ，復能詳細描述：「．．他們三人則在二樓捆綁被害人，將該二名年輕夫婦雙手 反綁在床上，眼睛、嘴巴用約七公分寬度之不透明膠帶掩住，並搜刮財物．．」 等情，核與李進源前揭供述情節相符，益徵甲○○當時確實與陳清財等三人進入 被害人房間捆綁被害人及搶劫財物無訛。是甲○○辯稱：未進入新泰行搶劫財物 ，亦不知陳清財等人係前往該處搶劫財物云云，洵屬避就卸責之詞，委無可採。 此外，甲○○分得搶得現金中之九千元乙節，亦據其於警訊供明屬實（見警卷第 二十頁背面）。其中分得現金乙節，核與李進源前開供述相符。是被告甲○○於 審理中雖辯稱：「那天晚上快九點時，陳清財、李進源和一名不詳姓名男子去我 家聊天，後來又去鳳山吃宵夜，回家時經過新泰發瓦斯行附近，陳清財說他要下 車找朋友拿東西叫我在車上等一下…後來開到墳場時，分東西，他們有說要分錢 給我，我沒有拿，不知有多少錢。」、「當時我沒有進去，只是告訴我要去找朋 友拿東西，不知去搶東西」，然李進源自警卷、偵卷、地院卷及本院卷中仍指稱 甲○○有一起去搶，而甲○○於警卷及偵查卷中亦承認有去，故其於本院中所述 與之矛盾，顯係卸責之詞，殊不足採。另李進源於自首狀敘述時，供承：甲○○ 分得現金七千元等語，雖與甲○○前揭所述，有所出入。惟關於分得多少現金， 按之常情，應以當事人最為清楚，是二人關於金額出入部分，自以甲○○所述可 採，而堪認定。
㈣、此外共犯陳清財於警訊及審理中亦分別供述：「當時，我原本在家，『Ｖ仔』駕 駛一輛租來之自小客車來找我，說人家欠他錢，邀我一起出去討錢，又要我多找 幾人，我才去甲○○家邀他，另一名則是『祥仔』之朋友，亦隨同一起出去…… 而後自犯案之宅第屋後防火巷爬入一空屋（隔鄰）再翻越進入犯案之屋。當時我 持一枝長約三十餘公分之起子為武器，『Ｖ仔』持膠帶………在進入被害人房間 ，『Ｖ仔』即以膠帶捆綁被害人，我們隨即翻箱倒櫃，搜尋財物，我還有搬了一 台瓦斯爐，帶回家用了好幾年壞了才丟掉……」、「………只記得錢是由『Ｖ仔 』分的，分給『祥仔』及該少年仔，是『Ｖ仔』分好後交我手當場轉交給他二人 」（見警卷第二十五頁正、背面）等語；「那時都是『Ｖ仔』在處理，我只記得膠帶是『Ｖ仔』帶入，番刀何人拿去，我不知道，這事確實是我去作的，當時是 『Ｖ仔』提議的．．先載我再去載甲○○」、「（『Ｖ仔』提議去搶瓦斯行？） 是」（見原審八十八年四月二十日訊問筆錄）等情，足徵陳清財係因『Ｖ仔』提 議搶劫，始搭其駕駛車輛共同前往該被害人瓦斯行，堪認共犯陳清財知悉進入新 泰行，目的是為了搶劫財物。益徵陳清財辯稱：伊進入被害人瓦斯行，目的是要
偷竊財物云云，即屬避就之詞，委無可採，被告於本院請求再傳訊陳清財即無必 要，併此敍明。而陳清財原審法院判處罪刑後，亦未上訴而確定在案，足見本件 源於李進源之良心不安所引發七年後之自首確與事實相符，姑不論李進源自首時 間已係八十七年六月五日，距今已相隔近一年半，其當時精神狀況如何已無從查 考，且迄本院審理期間提訊李進源亦僅供證其精神狀況不好，對事實記不清楚（ 其不清楚之合理性已詳如上述），甚且積極否認伊有精神病，是被告辯稱李進源 因吸安非他命頭腦有問題而為自首亦無可採。是被告甲○○共同意圖為自己不法 之所有，而以上開強暴方法致使被害人不能抗拒，而取他人之物，其事證明確， 犯行均堪認定。
二、按犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情之一者，屬加重強盜罪，刑法第三 百三十條第一項著有明文；又按意圖為自己或第三人不法所有，以強暴致使不能 抗拒而取他人之物者，係犯懲治盜匪條例（下稱盜匪條條例）第五條第一項第一 款之盜匪罪。再按夜間侵入住宅、攜帶兇器及結夥三人以上，而犯強盜罪者，本 屬刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪。而按刑法第三百三十條第一項之加重 強盜罪與盜匪條例盜匪罪二者關係，前者，係加重強盜罪全部法；後者，則屬部 分法。若依法條競合關係理論，上開犯行，本應適用全部法即刑法第三百三十條 第一項。惟盜匪條例之頒布，就強盜案件，係刑法之特別法，二者間，具有特別 法與普通法之法條競合關係，而盜匪條例第五條第一項第一款規定之法定刑，係 處無期徒刑或七年以上有期徒刑，較之刑法第三百三十條第一項規定之法定刑， 為五年以上十二年以下有期徒刑為重，故上開犯行，自應逕適用盜匪條條例第五 條第一項第一款之盜匪罪，先此敘明。本件被告甲○○夥同陳清財、李進源及綽 號「Ｖ仔」者，持起子、彎刀等物於夜間侵入住宅搶劫被害人財物，核係犯盜匪 條例第五條第一項第一款之盜匪取財罪陳清財、李進源及綽號「Ｖ仔」者間有犯 意聯絡與行為分擔，應成立共同正犯。被告前開犯行，與其侵入住宅犯行，惟本 件「侵入住宅」係於夜間行之，已然為刑法加重強盜罪之要件，並因法條競合關 係而為盗匪條例之強盜罪所吸收，不應再論罪，公訴人認另犯有刑法第三百零六 條之罪並與盜匪罪成立牽連關係，尚有未洽，附此敘明。被告甲○○曾因竊盜案 件，經法院判處有期徒刑一年六月併刑之執行前強制工作，其有期徒刑經減刑為 九月，於七十七年四月二十二日執行完畢；有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料 查註記錄表及本院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可稽，甲○○於有期徒刑執行 完畢五年以內，再犯有期徒刑以上之罪，應依累犯規定就法定本刑中之有期徒刑 部分加重其刑。本件被告甲○○犯罪事證已明，原審法院對其論罪科刑固非無見 。惟查：㈠本件被告於夜間侵入住宅犯行已為上開強盜罪所吸收，不另論罪，已 如前述，公訴人認應另成立刑法第三百零六條之罪，其不當之處，原審法院未予 指摘並加以說明何以不採之理由，即有未合。㈡本件被告自始即係基於強盜之不 法所有意圖進入住宅內共同行搶，其行為終了前之任何「以強暴致使不能抗拒而 取他人之物」之行為均係含括在其共同強盜意思範圍內，初不因各該同夥共犯間 分擔不同財物之取得而認其犯意有所區別，本件系爭「（強盜財物）得手後，四 人即行下至一樓，準備從一樓開啟鐵門離開，其中陳清財於離開前，見一樓放置 瓦斯爐一台，又順手加以取走，隨後陳清財等四人開啟一樓鐵門離開」等事實，
既係發生於強盜過程中（按被害人乙○○於警訊中明確證述其係歹徒離去後，伊 夫婦方掙脫綑綁，足見陳清財取走瓦斯爐時尚在被害人被控制之強盜持續期間） ，初不因陳清財取走時有個人喜好而予以取走，而認其他共犯無需就此部分財物 取走負其刑責，更不因此而認陳清財係屬另行起意竊盜，而認另犯竊盜罪，原審 未審究陳清財取走瓦斯爐時亦係利用被害人原已遭施暴不能抗拒狀態而為，逕行 剔除此部分強盜事實而認陳清財另犯本件所未能審究之竊盜罪，亦有未合。被告 上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，但原判決既有上開可議之處， 自應由本院撤銷原判決，另為適法之判決。審酌被告以不正當方法獲取金錢財物 ，貪逸惡勞，竟以強暴方式，強取被害人財物，造成被害人精神恐懼及財物損失 ，影響社會秩序甚鉅，並持刀械行搶，極易造成被害人受到傷害，且於夜間，趁 被害人在住家熟睡之際恣意強盜取財，惡性非輕，惟念被告強盜行為時，未傷及 被害人身體等一切情狀，仍量處有期徒刑八年，依其犯罪性質有褫奪公權必要， 爰併宣告褫奪公權五年。又供陳清財等人犯罪用之玩具槍一枝、彎刀、起子各一 把及膠帶等物，雖為陳清財及「Ｖ仔」所有，業如上述，既未扣案，且案發時間 迄今七、八年之久，應已滅失，且非屬違禁物，為免將來執行上困難，爰不予宣 告沒收。至甲○○及李進源、陳清財犯罪所得之現金，均已花用殆盡，業據分別 供述在卷。而綽號「Ｖ仔」分得之現金及其他財物，經過長期間，衡諸常情，應 已花費或處分殆盡，亦堪認定，爰均不諭知發還被害人（最高法院七十八年台非 字第一○七號判例參照）。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，懲治盜匪條例第五條第一項第一款、第八條，刑法第廿八條、第三十七條第二項、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官陳崑崗到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 林榮龍
法官 莊飛宗
法官 洪兆隆
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 葉淑華
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二 日
附本判決之論罪科刑法條：
懲治盜匪條例第五條第一項第一款:
有左列行為之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑：一、意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法致使不能抗 拒而取他人之物或使其交付者。
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