臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十八年度上易字第二二六七號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 郭國益
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上 訴 人
即 被 告 丁○○
右 二 人
右上訴人因違反醫師法等案件，不服台灣屏東地方法院八十八年度易字第六七七號中
華民國八十八年十月十九日第一審判決（起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十七
年度偵字第三五一二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
乙○○、丁○○均緩刑參年。
事 實
一、丙○○、丁○○二人為夫妻關係，均僅為國中學歷，且未取得合法之醫師或護士 資格，依規定不得自己開設醫療診所，為貪圖開設醫療診所厚利，竟與已取得合 法醫師資格之乙○○（退役軍醫）共同意圖為自己不法之所有，並基於詐欺概括 犯意之聯絡，自民國（下同）八十四年三月間起，由丙○○在屏東縣南州鄉○○ 路三巷五十四號建物內開設「仁惠診所」，並以每月新台幣（下同）八萬元代價 （後調薪為每月九萬元），借用乙○○醫師證書掛名為該診所負責醫師，且使用 詐術，以乙○○醫師資格取得之「仁惠診所醫療機構開業執照」，與中央健康保 險局（下稱「健保局」）簽訂「全民健康保險特約醫療服務機構合約」（下稱「 健保合約」），成為全民健康保險特約診所。乙○○明知丙○○未取得合法醫師 資格，不得執行醫療業務，竟基於（合作）幫助之犯意，以其合法醫師資格，申 請上開診所之開業執照，並與健保局簽約後，掩護丙○○在該診所為許德鋒、蔡 豐志、蔡天平、曹素娥、柯志明、柯維真、柯維純、陳慧文、許筱玉、洪秀鳳、 高美雲、鄭瑩瑜、賴葉秋美看診、開立處方箋，以蓋戳章之方式為病患診治處方 ，無醫師資格擅自執行醫療業務，並由丁○○共同基於執行醫療業務之犯意，於 該診所中為病患打針。乙○○、丙○○、丁○○均明知自八十四年三月一日起， 「仁惠診所」病患中之上開病患係丙○○擅自執行醫療業務所診療，竟共同意圖 為自己不法之所有，並基於犯意之聯絡及概括之犯意，使用詐術，由乙○○提供 其印章予丙○○於處方箋及病歷表上蓋章，復在該診所業務上製作之「全民健保 醫療給付門診診療費用申請表」上填載由乙○○看診不實件數，同時在申請表上 蓋用乙○○印章，於業務上作成之文書為不實之登載，旋向健保局申請醫療給付 ，足生損害於健保局，並連續使健保局承辦人員陷於錯誤，給付「仁惠診所」共 計三萬一千零三十元之健保費用。嗣經健保局派員查訪，獲悉「仁惠診所」涉嫌 由無醫師資格之人看診，乃自八十七年三月三十一日開始訪查該診所及曾至開診 所就診之上開病患，並扣得上開病患之病歷表影本，再於八十七年八月十六日與
該診所終止健保合約。
二、案經中央健康保險局函送及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告丁○○固供承有於上開時地為病患打針，惟辯稱係於被告乙○ ○在場時，於被告乙○○之指導下始行為之，而上訴人即被告乙○○及丙○○均 供承被告丙○○有於被告乙○○不在場時接受病患就診，即乙○○未親自診察， 由丙○○依乙○○先前之處方為處方，施葯予病患，惟均辯稱被告丙○○僅係依 照該病患前次看診之處方為病患配藥，或以電話與被告乙○○連絡，依被告乙○ ○之指示調配處方，並未由被告丙○○自行為病患看診，被告乙○○於審理中又 辯稱，其係受被告丙○○以每月八萬元（後調為九萬元）僱用，其餘收入均由被 告丙○○所得；被告丙○○則於審理中另辯稱其與被告丁○○均係受僱於被告乙 ○○等語。
二、經查：
（一）被告丙○○確於被告乙○○不在場時，自行為病患看診、開立處方之事實，業 據證人許德鋒、蔡豐志、蔡天平、曹素娥（含其子柯志明、柯維真、柯維純） 、陳慧文（及其女許筱玉）、洪秀鳳、高美雲（及其女鄭瑩瑜）、賴葉秋美等 人分別於健保局約談時證述屬實，上開證人於健保局訪談時均明確表示，渠等 （及帶同其子女）前往該診所看診時，均係由被告丙○○單獨看診，未曾見過 被告乙○○在場，此有健保局之訪談紀錄在卷可稽，且上開證人除陳慧文，蔡 天平外，於偵查中具結後，亦均為相同之證述，雖證人陳慧文、蔡天平嗣於偵 查中改稱其二人係由被告乙○○看診，然該二證人於健保局訊問時既離其二人 就診時較近，其記憶自較鮮明，且證人蔡天平嗣於偵查中係改稱於健保局訪談 時，係表示當時係被告丙○○為其包藥等語，然證人蔡天平亦於偵查中結證稱 ，其至該診所就診均係於晚上八、九點時，然據被告等人所提出之僱傭契約所 示，被告乙○○之應診時間為每日上午九時至下午五時，而被告乙○○更極力 表示，其受僱於被告丙○○，並明確約定其應診時間為上午九時至下午五時， 值勤時間甚為明確，則證人蔡天平又何能於晚間八、九點，被告乙○○上班時 間外，由被告乙○○看診二、三次？是相較之下，應以證人等於健保局訪談時 之證述較為可採，而上開證人之陳述已經明確，被告等聲請再次傳訊證人等一 節，經本院傳訊，亦均不到，自無再予傳訊之必要，附此說明。（二）被告乙○○雖以其與被告丙○○間有明確之契約約定其應診時間，其於應診時 間外即不再看診，故被告丙○○、丁○○等於其下班後所為之醫療行為，即非 其所得知，然被告等亦均陳稱，若被告乙○○不在時，有病患上門求診，則由 被告丙○○依前次之處方或以電話向被告乙○○連絡後，依前次之處方開藥予 病患，則被告乙○○既稱其為免被告丙○○於其不上班時有違法之醫療行為， 故而以契約明定其上班應診時間，以劃分其二人之責任範圍，然卻又稱於其不 在時，可由被告丙○○自行依前次處方或由其於電話中之指示開藥予病患，前 後不僅矛盾，更足見被告乙○○確實未親自診療，且知悉被告丙○○、丁○○ 之違法醫療行為，則被告乙○○及丙○○之簽訂合作契約，經營仁惠診所，無 非掩護被告丙○○、丁○○之違法醫療行為，為被告乙○○所明知而不違反其
本意，其有犯意之連絡已經明確。
（三）被告乙○○前於健保局訪談時陳稱，其係以每月六萬元之代價受僱於被告丙○ ○，又先於八十七年七月二十七日之偵查中改稱其僱用被告丙○○與丁○○， 被告丙○○之月薪係採分紅制，由被告乙○○分六成、被告丙○○分四成，再 於八十七年九月十六日之偵查中改稱，其係以每月三萬或五萬元不等之代價， 僱用被告丙○○、丁○○，嗣於原審法院審理中再改稱，其自始至終均受僱於 被告丙○○，從未僱用被告丙○○、丁○○，更提出僱傭契約為據；而被告丙○○、丁○○則均稱渠等均係受僱於被告乙○○，是被告乙○○所供及其所提 出之證物間，不但先後互相矛盾，即與同案被告丙○○、丁○○所供情節亦有 諸多衝突不符之處，倘果如被告等所言，被告乙○○、丙○○為明其二人間之 權利、義務，十分慎重地簽立二份契約，顯不可能對於最基本之薪資數額、孰 為雇主、孰為受雇人等事項有諸多出入與矛盾。再觀諸被告等所提出之契約二 份，及被告丙○○自行為病患診療，被告丁○○為被告丙○○之妻，又於該診 所中為病患打針、包藥等情以觀，倘被告丙○○、丁○○僅係單純受雇於被告 乙○○，則被告丙○○顯無必要於其受雇契約明定之義務外，多次為病患診療 而自陷於罪責，是衡情應以被害乙○○於原審法院中所稱，其係以每月九萬元 之代價受僱於被告丙○○之供述較為可採；另依被告丙○○、乙○○於偵查中 （八十七年九月十六日）所言，該診所每月收入約為三十萬元，而被告乙○○ 僅以每月九萬元之代價受雇，該診所每月尚有二十餘萬元之收入，縱扣除其餘 必要之支出，餘額當亦在十萬元以上歸被告丙○○所得，倘被告丙○○未有任 何違法之醫療行為，而僅負責該僅有一名醫師診所之總務業務，其業務與所得 顯不相當，而被告乙○○又豈能甘於坐視僅負責總務業務，學歷為國中畢業之 丙○○所得甚高於醫師？是渠等所辯顯與常情有違。（四）前開於健保局訪談及偵查中指述被告丙○○為違法醫療行為之證人，均曾多次 至該診所就診，其中並有稱曾經被告乙○○與丙○○分別看診者，是病患每次 就診既需出示健保卡，而其病歷表中又必有該病患之前次就診之紀錄，且被告 乙○○於偵查中亦稱被告丙○○得於其不在時，依前次之處方包藥給病患，則 被告乙○○顯然明知被告丙○○於其不在時接受病患之求診，又倘被告丙○○ 未對病患之症狀為審視、判斷，如何確定當時病患之徵狀、病況與前次病歷中 所載相同？則被告丙○○既對病患為看診行為，又對病患開立處方（以病患先 前之處方為其開具處方），自屬執行醫療之業務，不過其處方係依據被告乙○ ○之前次處方為之而已，該行為與被告丙○○自行執行醫療業務並無差異。被 告乙○○於本院調查時復稱，其與丙○○簽訂契約，受僱於丙○○，合作經營 該診所，其居住於高雄市，食宿、交通自理，提出其每日通勤之火車票為証， 益徵其為有醫師資格之人，但因年老體衰，受僱於無醫師資格之丙○○，掩護 其非法施醫之犯罪行為。
（五）依扣案病歷表影本顯示，有關用藥劑量之記載，全部使用預先刻妥之橡皮章戳 蓋上，然後蓋用被告乙○○事先交付之私章，顯然與一般醫師直接使用英文書 寫處方之情形迥異，而被告丙○○於偵查中稱，係因被告乙○○喝酒，手會發 抖，故而以戳章代之，然此卻為被告乙○○所否認，且該病歷中之處方箋，均
無刪改、塗抹之痕跡，亦與常情有悖。被告乙○○於本院調查時復稱其能書寫 處方，並提出其書寫之處方箋多張為証，益証其無以預先刻製之戳記蓋用以為 處方之必要，蓋被告丙○○僅為國中畢業，此經其陳述無誤，其未受醫學甲規 訓練，對於醫學英文詞彙無法甲確掌握，兼以採用筆寫，其筆跡亦無法與乙○ ○書寫筆跡吻合，故蓋用橡皮章戳，預作將來脫罪卸責之準備，至為明灼。是 被告丙○○雖未取得合法醫師資格，而無法開設診所，惟為貪圖開設診所厚利 ，竟使用詐術，以每月九萬元代價，僱用已取得合法醫師資格之被告乙○○充 任該診所負責醫師，並以乙○○名義向健保局申請簽約成為「全民健保特約診 所」。一方面利用乙○○合法醫師資格，掩護其無照行醫；另一方面則直接使 用乙○○合法醫師身分，向健保局請領其無照行醫之健保給付，被告乙○○對 於前述情形，亦知之甚詳，全力配合，並提供其印章供被告丙○○在處方箋及 病歷表上蓋章，致健保局誤認「仁惠診所」係由合格醫師乙○○開設，並親自 看診，而據以給付上開許德鋒等人之健保費共計三萬一千零三十元，此有中央 健保局於八十七年五月十八日所發之健保稽字第八七０一一八一一號函與函附 之明細表、保險對象就醫紀錄、門診醫療費用診查報表等物可憑，顯然被告丙 ○○、乙○○前開行為已屬施用詐術，並有不法所有之意圖甚明。（六）被告丁○○為被告丙○○之妻，並於「仁惠診所」中從事雜務及包藥之工作， 有時於護士不在時亦為病患打針，此經被告等陳述綦詳，而被告丁○○又於該 診所中每月領取二萬元之薪資，則其顯然不可能不知其夫丙○○之違法醫療與 向健保局之詐欺行為，然竟配合被告丙○○之醫療行為，為病患打針、包藥， 並自渠等向健保局詐欺之行為中得利，其與被告乙○○、丙○○間，顯有犯意 之連絡。
（七）按醫療機構應置負責醫師一人，對其機構醫療業務負督導責任；醫療機構負責 醫師，應督導所屬醫事人員，依各該醫事專門職業法規規定執行業務，醫療法 第十五條第一項、第四十一條分別定有明文。醫療機構如容留未具醫師資格人 員擅自執行醫療業務者，依同法第八十一條第一項規定，得撤銷其開業執照， 另依同條第二項規定，其負責醫師並依醫師法於業務上不甲當行為論處。另依 醫師法第二十五條規定，醫師於業務上如有不甲當行為，得處一個月以上一年 以下停業處分或撤銷其執業執照。被告乙○○身為合格醫師（提出其醫師証書 為証，經核係六十四年間取得醫師資格，係由軍醫檢覈，提供執照供丙○○開 設診所），對前開規定理應知之甚詳；其明知被告丙○○未取得合法醫師資格 ，仍縱容丙○○從事醫療行為，且又受僱於丙○○，掛名為「仁惠診所」負責 醫師，向健保局請領健保費，足證其與被告丙○○具有共同詐欺健保局之犯意 聯絡，已臻明確。至於被告丙○○利用被告乙○○合法醫師身分，於事實欄所 述時間內，向健保局請領共計三萬一千零三十元之健保給付。況被告於本院調 查時稱無醫師資格而執行醫療業務，不得向健保局申請給付，知其不得申請而 申請，自屬詐領。綜上所述，被告等所辯，無非飾卸刑責之詞，無足採信。其 詐欺、行使業務上登載不實文書及違反醫師法等犯行，事證明確，堪以認定。 （被告丙○○原請求訊問許德鋒、蔡天平、曹素娥、陳慧文、洪秀鳳、賴葉秋 美、高美雲，但各該証人於原審亦曾傳訊，但或具書面陳明於案發之初訊問時
陳述綦詳，不願再到庭証述，均未到庭，本院再度傳訊，亦同此函復述明在卷 ，仍未到庭，被告丙○○已表示捨棄傳訊，且本院已得心証，爰不再予傳訊， 附此敘明）。
三、凡以治療、矯甲或預防人體疾病、傷害、殘缺或保健為直接目的所為的診察、診 斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為處方或用藥等行為之全部 或一部，均屬為醫療行為。本件被告丙○○未取得合法醫師資格，業據其供明在 卷，即擅自為病患診療、開立處方箋，核其所為，係犯醫師法第二十八條第一項 無照行醫罪，被告乙○○、丁○○二人雖未有該違法醫療行為，然其二人與被告 丙○○間有犯意之連絡，依大法官會議釋字第一０九號解釋所示，均應認其為共 同甲犯（況醫師第二十八條第一項前段之犯罪，以未具有合法醫師資格為犯罪構 成要件之一，並非因身分或其他特定關係而成立之犯罪。有醫師資格者與未具合 法醫師資格者，共同實施犯罪，彼此有犯意之聯絡及行為分擔，均應成立醫師法 二十八條第一項之共同甲犯。惟該法條既非因身分或特定關係而成立之犯罪，有 醫師資格者自不得適用刑法三十一條第一項之規定為論處，最高法院八十六年台 非字第二一四號判決參照，台灣高等法院台南分院八十六年法律座談會紀錄亦同 此見解）；被告丙○○、乙○○共同填載不實之醫療給付門診診療費用申請表， 向健保局申請醫療給付，其行使該業務登載不實文書之行為，顯足生損害於健保 局，核該二人此部分所為，均係犯刑法第二百十五條、第二百十六條行使業務登 載不實文書罪及同法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，就此部分被告丙○○、 乙○○有行為之分擔，其二人與被告丁○○間有犯意之連絡，均為共同甲犯；被 告等上開業務登載不實之低度行為，應為其後進而行使之高度行為所吸收，不另 論罪。被告等前開多次行使業務登載不實文書與詐欺行為，其先後多次犯行之時 間緊接，所犯各為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意所為，均應以連續犯之 規定以一罪論，並加重其刑。再被告等所犯上開三罪間，具有方法結果之牽連關 係，應從一重之詐欺取財罪處斷。
四、原審依醫師法第二十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第二十八條、第二百 十六條、第二百十五條、第三百三十九條第一項、第五十五條、第五十六條、罰 金罰鍰提高標準條例第一條前段，並審酌被告乙○○乃具有合法資格醫師，當知 醫療行為攸關病患生命安危，責任重大，竟貪圖被告丙○○之報酬，掩護幫助被 告丙○○無照行醫，惟念其已七十六歲高齡，為謀一時生計，致觸刑章、被告丙 ○○、丁○○均僅有國中學歷，未取得醫師資格，且未受醫學專業訓練，竟以類 似租借醫師執照方式開設「仁惠診所」，並透過被告乙○○掩護幫助，暗中從事 攸關病患生命、身體及健康之醫療行為，對於病患具有潛在危害（目前國內某些 行業租借牌照營業風氣昌熾，尤以部分年老退役軍醫出租醫師執照予無照密醫或 掩護密醫執行醫療業務，其危害民眾生命安全及健康之情形最為嚴重）、被告丁 ○○僅於被告丙○○或被告乙○○在場時，為病患從事打針及包藥之行為，其惡 性顯較另二名被告為低及其犯罪動機、手法、目的與犯罪後均飾詞否認犯行之態 度等一切情狀，量處乙○○有期徒刑壹年肆月。丙○○有期徒刑參年陸月。丁○ ○處有期徒刑壹年。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告等上訴意旨，均否 認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
五、公訴意旨認被告等於上開犯罪期間內，共向健保局詐得醫療費用一千三百餘萬元 ，故請併科其犯罪利益所得七百萬元一節，經查被告乙○○於該診所中亦有對病 患為診療，此經被告等多次陳明，而經檢察官訊之證人洪秀鳳亦結證稱其確曾經 被告乙○○為其看診（見八十七年八月二十六日偵查筆錄），而據卷附資料亦僅 能證明前開證人許德鋒等人部分之醫療行為係被告丙○○所為，至其餘病患之就 診是否均為被告丙○○所為，即無證據足以認定，自難逕為不利被告等之認定， 而無從逕認被告等之詐欺所得有達一千三百餘萬元之數，是其詐欺所得，應以中 央健康保險局前開函附資料所示之三萬一千零三十元較為可採，其數額非鉅，尚 無併科罰金之必要，附此敘明。
六、查被告乙○○、丁○○均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表可查，乙 ○○已年逾古稀，丁○○為家庭主婦，有家庭賴其操持，經此偵審程序教訓，應 知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併各諭知緩刑參 年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、刑法第七十四條第一款，判決如主文。本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 莊 鎮
法官 蕭權閔
法官 陳啟造
右甲本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉金萍
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二 日
附錄論罪法條：
醫師法第二十八條
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科一萬元以上五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。刑法第二百十五條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於 公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。刑法第二百十六條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使 登載不實事項之規定處斷。
刑法第三百三十九條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年 以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。
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