臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十八年度上易字第一八七號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 朱立人
右上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度易字第六四三八號中華民國
八十七年十一月二十五日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年
度偵字第一五六五號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知無償還借款之能力，竟意圖為自己不法之所有， 於民國八十三年四月初某日，在高雄縣林園鄉某處，向告訴人甲○○佯稱已向案 外人楊石象購買台北市○○區○○段二小段一六０號及一六０之二地號二筆土地 （下稱土林區地段土地），因欲開發短缺資金，以需借款新台幣（下同）二千萬 元週轉為由，立約借款期限為一年，並承諾甲○○對該土地開發，將享有百分之 十之股份權利，又免出資金，另提供其子陳冠中、陳政呈、陳政宏名下之高雄市 小港區○○路八一、八三號房地（下稱廠前路房地），移轉登記在甲○○名下作 為擔保等情，致使甲○○陷於錯誤，而於八十三年四月十六日起至五月六日止， 在高雄縣林園鄉○○路十六號林水綠所開設之代書事務所，先後共交付二千萬元 予乙○○，然乙○○於收受上開借款後，卻於同年五月六日，先後償還上開廠前 路房地之第二順位余鎮東、余哲義及第三順位陳慶清之抵押權人之債務，以塗銷 上開第二、三順位之三百六十萬元及六百萬元抵押債權，餘則供己花用，所借得 款項均未供購買上開欲開發土地之用。嗣乙○○屆期未還，甲○○始發覺乙○○ 並未買下該地從事開發才知受騙，因認被告有犯刑法第三百三十九條第一項之詐 欺罪嫌。
二、公訴人認被告乙○○涉有犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌，無非告訴 人之指訴及告訴人出示之承諾書、不動產買賣契約書為論據；惟據被告堅決否認 有前開詐欺犯行，辯稱：（一）告訴人交付之二千萬元係為承買廠前路房地之價 金，而非借款或投資款，廠前路房地移轉過戶與告訴人乃因買賣過戶而非借款之 擔保，嗣因房地產不景氣致告訴人無法脫手賺取差價，告訴人反悔乃要求被告買 回廠前路房地，並承諾投資被告向楊石象購買之上開士林區地段土地投資案，被 告因亟需告訴人之資金加入，始不得不同意買回，並另立協議書。（二）被告與 案外人楊石象間確有士林區地段土地之買賣情事，被告並無以之詐騙告訴人投資 。（三）承諾書是八十三年十一月間，告訴人因怕房子賣不出去請伊所簽，承諾 內書中黑色部分內容是甲○○先生寫的，但第三行後面「以小港廠前路81、83號 過戶作為擔保」等字，當時並沒有寫，是何時加上去的，伊不知道，伊只寫伊名 字、身分證字號，而住址則非伊所寫，劉德成部分則是他自己簽寫，當時並未押 日期，且承諾書是因告訴人另外要投資二千萬元而寫，但告訴人並未付，承諾書 上所書之八十三年四月十六日日期應係倒填，以使與廠前路房地買賣契約簽訂日
期同一等語云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪 或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一 條第一項分別定有明文。次按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖 為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以 詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用之方法不能認為詐 術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，有最高法院四十六年台上字第二六０ 號判例可資參照。而告訴人之指訴，本以使被告受刑事訴追或處罰為目的，故其 陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有 瑕疵，則在此瑕庛未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院六十九年 台上字第一五三一號判例參照）。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪 之認定，此亦經最高法院著有七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。且事 實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事 實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（ 最高法院三十年度上字第四八二號判例參照）。四、經查：
（一）上開廠前路房地買賣契約書，業據告訴人及被告分別提出二份買賣契約書影本 在卷（一審卷第四六、五九頁），核其記載方式，除介紹人之簽章及被告簽收 價款之字樣等外，餘均相同，足證應係分由買賣雙方收持之買賣契約正本之影 本，該契約應屬真正無誤，可堪認定。依其上所載內容觀之，其約定買賣總金 額為四千萬元，付款方式為：八十三年四月十六日交付訂金二百萬元，第一次 款（約八十三年四月二十五日）稅單核下之同時交付三百萬元，第二次款（約 八十三年五月五日）產權移轉乙方（即告訴人）取得權狀三日內交付一千四百 五十萬元，尾款（貸款於八十三年十一月十五日）二千零五十萬元交由乙方向 銀行繳納。付款明細，並據告訴人提出有被告簽收一千九百五十萬元字樣之買 賣契約書為據，並為被告所自承。則被告於八十三年五月產權移轉告訴人時已 取得告訴人所交付之一千九百五十萬元，亦堪認定。（二）查上開買賣契約約明就二千零五十萬元之銀行抵押權由買受人即告訴人承受， 雖該廠前路之房地除第一順位之銀行抵押權外，尚有第二順位余鎮東、余哲義 及第三順位陳慶清之民間抵押權存在，而契約中對第二、三順位抵押債權如何 處理卻未為約定，然按塗銷抵押權使標的物之物上負擔消滅，移轉無負擔之買 賣標的物予買受人，乃出賣人之義務，出賣人依民法亦負有塗銷義務，故由買 受人為全數債務承擔之情事乃屬例外。經據代書林水綠於原審審理中證稱：「 第二次付款一千四百五十萬元是告訴人把錢拿到我的事務所，當場交給乙○○ ，乙○○就當場交給抵押權人（余鎮東等人）辦理塗銷，這是我去辦理塗銷登 記，是八十三年五月五日交款後去辦」（一審卷第一一Ｏ頁）。核與證人余鎮 東、余陳河證稱：「乙○○當天交給我支票，當天就委託林水綠去辦塗銷，沒
等支票兌現」等語相符（一審卷第一一Ｏ頁反面），且有土地登記簿謄本在卷 可稽，足證本件買賣契約係由買受人即告訴人給付自備款一千九百五十萬元， 再由出賣人即被告於移轉登記前清償塗銷第二、三順位抵押權，而尾款則以承 受銀行抵押二千萬元由乙方向銀行繳納方式代之，核其總價亦為四千萬元，且 被告亦於八十三年五月十七日將廠前路房地移轉登記與告訴人（登記原因發生 日期八十三年四月十九日），第二、三順位之抵押權亦已塗銷，有土地登記簿 謄本在卷可稽。是若為告訴人所言非買賣過戶而係借款擔保過戶，告訴人焉須 承受第一順位之銀行抵押？被告將一千四百餘萬元交由第二、三順位抵押權人 以塗銷抵押權時，告訴人焉有不加以制止之理？況查其契約之履行、付款金額 、時間均與買賣契約之約款相符，如非實際買賣自無須如此。被告所辯，前開 廠前路房地之移轉確為買賣過戶而非借款之擔保，即非不可採。（三）復據承辦之代書林水綠於原審及本院審理中分別證稱：小港廠前路房地之買賣 事宜，是告訴人與被告一同前往找我辦理（一審卷第一Ｏ九頁）、買賣契約書 是我幫他們辦的．．是買賣，付款方式是照契約書付，但是付現金或開票，我 不知道。我記得這件是買賣不是擔保（二審卷第一七三頁反面、第一七四頁） ，雖告訴人曾稱：「我並未見過林水綠，錢我是在代書事務所交給被告，至於 代書是不是林水綠，我不知道」（一審卷第一一Ｏ頁反面）及「當時我們告訴 林水綠辦買賣，但內情只有我和乙○○知道而已」（二審卷第一七四頁）等語 ，核其前後所述已有不一；且依告訴人所述關於廠前路房地之過戶原因，先稱 ：「買賣過戶作擔保」，後又稱：「二千萬是借款，房子是擔保品，因報稅問 題，他說過戶給我比較好」，其先後陳述亦矛盾不一；而證人林水綠與被告及 告訴人均無關係，自無偏坦一方證言之可能，其所證應可信為實在。（四）關於被告於八十三年三月廿二日向案外人楊石象購買上開土林區地段土地，連 訂金僅交付楊石象共一百萬元（含訂金五十萬元），嗣因交不出尾款，雙方於 八十四年三、四月間始解除契約，並沒收該一百萬元之事實，已據楊石象及其 弟楊慶宗於偵查中結證明確（台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一三 六一三號偵查卷，下稱北檢偵卷第六二頁之偵訊筆錄），並有被告所提出總價 金為一億八千八百十七萬元之該土地之不動買賣契約書一紙附卷可稽（北檢偵 卷第六四頁、第一九八頁），該契約書首頁並由被告簽名寫道：「本案雙方同 意解除契約，已收價款依本約沒收．．．」等語（按北檢偵卷第六四頁、第一 九八頁之買賣契約書影本二份之騎逢章蓋印地方不同，但內容相同，顯見其為 二份正本之影印本，該份契約內容應屬真正），足證被告與案外人楊石象間於 八十三年間確有買賣土林區地段土地，而迄至八十四年三、四月間始解除契約 。雖除該總價為一億八千八百十七萬元之合約書外，告訴人提出另份總價金為 二億八千九百四十七萬元之新合約書（北偵卷第四七頁），該份新合約書首行 「不動產買賣契約書」字句下，書有「與正本相符、83、11、21，乙○○」之 字樣，告訴人主張係被告詐騙伊投資所出示者，惟據證人劉德成證稱該份契約 書之目的乃為要提供給新買主看，以表示是高價買進，作為將來賣價之參考（ 北偵卷第二一四、二一五頁）等語，且證人劉德成於本院審理中亦坦稱：「與 正本相符」五字是我寫，「乙○○」三字及日期也是我寫，當時是為另外向金
主借錢，對方要我拿正本，我才寫上，不是我拿給甲○○（二審卷第一二五頁 反面）等語。則告訴人甲○○所稱「被告是拿北偵卷第四七頁之契約書給我， 還在上面寫『與正本相符』」，已與證人所證不符，復查告訴人所稱「這份契 約是八十三年十一月我還要陸續付款時，陳某才拿給我的」（一審卷第二四頁 、二審卷第一二七頁），惟告訴人交與被告之款項早於八十三年四月十六日、 八十三年五月六日分別以二百萬、一千七百五十萬元方式交與被告收訖，告訴 人上述所稱「於八十三年十一月間還要陸續付款」，係陸續付何種款項？告訴 人以被告於六個月後之同年十一月所出示之契約書，認二者有因果關係，指稱 被告以之為施用詐術之方法，其因果關係時間前後錯置，其所謂之陷於錯誤， 令人殊難想像，足見告訴人所訴被告以該合約書假稱投資土林區地段之土地為 由，向告訴人詐借金錢之事實，即非屬可採。
（五）又告訴人指稱，於八十三年四月十六日以一年之借用期限，借款二千萬元與被 告開發利用之事實，有被告向告訴人借款當日偕同案外人（即二千萬元借貸之 保證人）劉德成共同開具之承諾書可稽一節，雖據證人劉德成於本院審理時到 庭證稱：廠前路辦理過戶的事，是我居間仲介，當時雙方是借貸過戶擔保，借 二千萬元，這是雙方說好的條件，借款期限我忘記了，簽買賣契約書是保障用 ，簽承諾書當時，我、告訴人、被告、另外三四人都在場，是由乙○○親自簽 的，當時我只要做見證人，後來變成擔保人，當時我也有意見，但甲○○要求 我做擔保人等語（二審卷第一二三至一二四頁反面），及告訴人之夫證人陳穩 安於本院審理時到庭證稱：承諾書是我寫的，所有內容都是當天寫的，第三行 文字是一起寫下去，不是另外加註的，劉德成可以做證等語（二審卷第一五Ｏ 頁），惟所述情節，除與前述說明不符外，被告亦堅詞抗辯其係八十三年十一 月才簽的，告訴人因房子怕賣不出去，請我簽的，我只寫我的名字、身分證字 號，住址不是我寫的，劉德成部分是他自己簽寫的，當時沒有押日期，黑色部 分是甲○○先生（即證人陳穩安）寫的沒錯，但第三行後面「以小港廠前路81 、83號過戶作為擔保」等字，當時並沒有寫，是何時加上去的，我不知道。當 初如果有看到這些文字，我才不會簽名（一審卷第四三頁反面、二審卷第一五 Ｏ頁），則承諾書果否於八十三年四月十六日當日所書及是否事後加具內容， 即屬有疑，經本院送請法務部調查局鑑定，鑑定結果認，一、「以小港廠前路 81、83號過戶作為擔保」（甲類）與「告訴人先生所寫其餘部分」（乙類）經 研判係採墨色反應相同之筆所書寫，至於甲類筆跡是否為連續書寫、及其墨色 、文字形狀是否為事後加添，則無法鑑定。二、有關丙類字跡鑑定部分，因多 為阿拉伯數字，筆劃過簡易於變化，另丁１類可供參見之相關國字字數過少， 且與丁２類字跡書寫變化不一，不易確認筆劃特徵，致無法比對鑑定。尚難遽 採為對被告不利之認定，此有法務部調查局鑑定通知書附卷可稽（二審卷第一 五三頁）；更查，如依告訴人、證人劉德成、陳穩安、及承諾書內容所言，二 千萬元是借款，房子是擔保品，後因時間到，被告無力還錢，告訴人向被告催 討，當初約定一年還錢等情觀之，則借款一年期限，應至八十四年四月十六日 始應還款，為何在八十四年二月二十二日借款期限未屆至前即會帳，並簽立協 議書（詳北偵卷第十頁）？另告訴人甲○○指稱，被告是拿北偵卷第四七頁（
即二審卷第一九一頁）之契約書給我，還在上面寫「與正本相符」，這份契約 是八十三年十一月我還要陸續付款時，陳某才拿給我的等語。則被告既是十一 月才出示契約書，何以會於「八十三年四月十六日」簽署承諾書，並於該承諾 書上為士林區土地有關之相關約定？二者時間相距六個月之久，且時間先後矛 盾，其不合理處已俱見前述說明。雖告訴人又稱被告拿了好幾次契約給伊看， 第一次是在八十三年四月十六日之前（二審卷第一九四頁之契約書），第二次 是八十三年十一月二十一日（二審卷第一九一頁之契約書），惟其係由仲介人 劉德成所製，目的乃為要提供給新買主看，以表示是高價買進，作為將來作賣 價之參考，且首行「不動產買賣契約書」字句下「與正本相符、83、11、21， 乙○○」之字樣，是為另外向金主借錢，對方要看正本，才寫上之情，亦經證 人劉德成結證如前，均未言及被告已取得該新合約書，況被告亦堅詞否認知悉 該新合約書及將之交付告訴人，且該新合約書上首行下之字樣，既非被告所寫 ，自不得僅以被告係買受人為由，即認告訴所指係由被告持有該新合約書並提 示行使之情為真實，足見承諾書於八十三年四月十六日當日書具之情，與事實 不符，尚難遽認被告於告訴人付款之初，即以此為詐術，使告訴人陷於錯誤， 而交付財物。
（六）被告與告訴人會帳，於八十四年二月二十二日簽署之協議書，其簽署日期與擔 保借款一年期限已有未合，雖系爭廠前路房地以三千一百萬元結算，銀行八十 四年三月三十一日之前貸款利息由被告支付，自八十四年四月一日起由甲○○ 支付之約款，雖損及被告利益，惟乙○○辯稱，因房價跌落，賣不出去，告訴 人叫劉德成找我，說要投資士林區土地二千萬元，叫我小港房子算三千一百萬 元，她才可以投資二千萬元，我想她可出二千萬元，雖損失九百萬元，但劉德 成說他五百萬元佣金不拿，我損失四百萬元，我想士林投資值得，錢可以再賺 回來，我才同意作價三千一百萬元買回，協議書第一項寫作價三千一百萬元， 第二、三、四項及竹山土地過戶給她丈夫及她本人名下，是為補貼告訴人的損 失，也算三千一百萬元的價金之情，即非全無可採。（七）本件告訴人交付與被告之款項既係買受廠路房地之價金，被告亦依約將房地過 戶與告訴人，自難謂被告有施用詐術情事，即核與刑法詐欺罪之構成要件有間 ，雖被告嗣同意以三千一百萬元買回，價金縱未能給付完全，亦屬民事糾葛， 尚無法據此而為被告不利之認定。
五、綜上所述，均無積極證據足證被告乙○○之詐欺犯行，揆諸前開說明，尚屬不能 證明被告犯罪，原審為科刑之判決，不無違誤，被告上訴意旨否認詐欺為有理由 ，應由本院予以撤銷改判，並諭知被告乙○○無罪。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十三 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 吳水木
法官 陳朱貴
法官 惠光霞
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林永富
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十五 日
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