臺灣臺南地方法院刑事判決
110年度簡上字第186號
上 訴 人
即 被 告 林家瑋
林孟霖
黃玟毓
曾子謙
上列上訴人因被訴涉犯賭博案件，不服本院110 年度簡字第1441
號於中華民國110 年7 月1日所為之第一審刑事簡易判決（聲請
簡易判決處刑書案號：110 年度偵字第8856號）提起上訴，本院
管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決關於附表編號一「賭客籌碼279,780元」、附表編號四「備用籌碼9,886,600元」沒收部分均撤銷。扣案如附表乙所示之物均沒收。
其餘上訴均駁回。
事 實
一、乙○○、甲○○意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意 聯絡，自民國110年3月底某日起至同年4月10日凌晨1時10分 為警查獲時止，由乙○○以每月新臺幣（下同）1萬2,000元向 不知情之李鸞英承租位於臺南市○區○○路0段00巷0號3樓之房 屋，作為賭客聚集賭博財物之場所，甲○○擔任帳房管理帳務 及賭金、籌碼兌換工作，2人並以時薪200元之代價，僱用與 其有共同意圖營利聚眾賭博犯意聯絡與行為分擔之丁○○、戊 ○○擔任上址賭場之荷官，以撲克牌、麻將為賭具，賭博方式 如下：㈠「德州撲克」賭玩方式為玩家輸流當莊，荷官負責 發牌，玩家下底注後，由荷官發給每位玩家各2張底牌，每 位玩家依所持牌面可依序跟注、加注、棄牌，俟後再由荷官 派發3張公牌，玩家依對照牌面再依序跟注、加注、棄牌， 之後荷官再發第4張及最後第5張公牌，由各玩家手持的2張
底牌與荷官發的5張公牌配對，配對出牌面最大的玩家可得 賭金池中所有的賭金，荷官會從該局所押注的賭金中抽5%做 為抽頭金。㈡「臺灣麻將」賭玩方式為4人把玩，輪流做莊， 贏的人可連莊，一副麻將144張牌，擲骰子依序每人拿取16 張牌，由莊家開始輪流拿牌，一桌100元底金，每臺20元， 過程可吃牌、碰牌、槓牌，如任何一家牌面先湊成指定牌型 代表胡牌即贏得該局，又對方放槍只贏一家賭金，自摸則可 贏其他3家賭金，自摸玩家要付30元抽頭金，每將則要150元 抽頭金。嗣於110年4月10日凌晨1時10分許，經警至上址， 並徵得乙○○同意搜索，當場扣得如附表甲所示之物，而查獲 上情。
二、案經臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定 有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告乙○○、甲○○、戊 ○○、丁○○（下合稱被告乙○○等4人，單指其一，逕稱其姓名 ）犯罪之供述證據，檢察官、被告乙○○等4人於本院審理時 均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議 （本院卷第69至84頁），復經審酌該等言詞陳述或書面作成 時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法 第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實 之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所 取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先 敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告乙○○等4人坦承不諱（本院卷第84 至85頁），核與證人即在場之賭客王捷聖、黃俊凱、歐庭宏 、李秉宸、黃仕豪、曾子杰、黃議賢、蘇嗣軒、李泓毅、曾 子豪、莊英璋、劉自安、黃信豪、鄭乃棋、許丕睿、張鈞威 、何子豪、張國亮、王肇槐、葉孟諠、蘇煒筑、陳沐溱、陳 明昌等人於警詢時之證述情節相符，並有自願受搜索同意書 、臺南市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、現場及監視器影像擷取照片11張、扣押物品照片1張等附
卷可參，足見被告乙○○等4人之自白與事實相符，應堪採信 。從而，其等犯行，事證明確，應予依法論科。三、是核乙○○、甲○○所為均係犯刑法第268條前段之意圖營利供 給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪；丁○○、戊 ○○所為，均係犯刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪。 又乙○○、甲○○自民國110年3月底某日起至同年4月10日凌晨1 時10分止，先後多次意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行 ；丁○○自110年3月底某日起至同年4月10日凌晨1時10分止， 先後多次意圖營利聚眾賭博犯行；戊○○於同年4月10日某時 起至同日凌晨1時10分止，先後多次意圖營利聚眾賭博犯行， 本質上均具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，堪 認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之集合犯，均 應各論以一罪。乙○○、甲○○以一個行為，同時觸犯上開2罪 名，均為想像競合犯，皆應依刑法第55條規定從情節較重之 意圖營利聚眾賭博罪處斷。乙○○、甲○○、丁○○就自110年3月 底某日起至同年4月10日凌晨1時10分止之意圖營利聚眾賭博 犯行間；戊○○與乙○○、甲○○、丁○○就110年4月10日某時起至 同日凌晨1時10分止之意圖營利聚眾賭博犯行間，分別有犯 意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
四、撤銷改判部分（即原判決關於如附表編號一「賭客籌碼279, 780元」、附表編號四「備用籌碼9,886,600元」所示沒收宣 告部分）：
(一)原審以被告乙○○等4人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見 。惟按刑法於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日修正時，即將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法 律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立 法說明一、參照），因此，刑法修正後，沒收業已「去刑罰 化」而具「獨立性」。又修正後刑法雖明確定義沒收具備獨 立性，然沒收之發動，仍需以犯罪行為之存在為前提，故於 刑之宣告之同時併為沒收之宣告，乃實務上最常見之運作模 式（修正後刑事訴訟法第309 條第1 款參照），但亦得由檢 察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第259 條之1 、修正後刑事訴訟法第455條 之34至37參照），故在論理上，「沒收」本得與「本案部分 （即罪刑部分）」截然區分。刑法修正後既認沒收不具刑罰 性質，而係獨立之法律效果，即無所謂「主從刑不可分」原 則之適用。又依刑事訴訟法第455條之27第1 項「對於本案 之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收 之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」規定可知，本 案判決與沒收判決兩者並非截然不可劃分（臺灣高等法院暨
所屬法院106 年度法律座談會刑事類提案第31號研討意見參 照）。查被告乙○○等4人就本案提起上訴，揆諸前揭規定， 其上訴效力及於相關之沒收判決。從而於本案罪刑部分及沒 收部分均在上訴範圍之情形下，原審判決僅就沒收宣告有所 違誤，基於沒收之獨立性，本院自得於該罪刑部分上訴無理 由駁回時，單獨撤銷有違誤之沒收部分，另行諭知適法之沒 收，先予說明。
(二)被告乙○○等4人就原審判決提起上訴，指摘原審判決不當， 固無理由（詳如後述），惟原判決關於沒收宣告部分，其中 ①附表編號一「賭客籌碼279,780元」部分，依臺南市政府警 察局第五分局扣押物品目錄表之記載（警卷第257至259頁） ，合計計算之結果應為276,280元始為正確；②附表編號四「 備用籌碼9,886,600元」部分，依臺南市政府警察局第五分 局扣押物品目錄表之記載（警卷第247至249頁），合計計算 之結果應為9,509,100元始為正確；既有上述可議之處，且 原審判決僅就沒收部分有部分違誤，基於沒收之獨立性，本 院自得於該罪刑部分上訴無理由駁回時，單獨撤銷有違誤之 沒收部分，並為如主文第2 項所示之沒收宣告。五、維持原判決，並駁回上訴部分（即原判決關於罪刑宣告及附 表「一、A賭桌：荷官籌碼3,500元、撲克牌2副、切牌卡1張 、計時器1個、莊家鈕1個、賭桌1張。二、B賭桌：荷官籌碼 2,340元、賭客籌碼495,360元、撲克牌2副、切牌卡1張、計 時器1個、莊家鈕1個、賭桌1張。三、C賭桌：抽頭金籌碼55 0元、賭客籌碼卡11,450元、麻將1副、牌尺4支、搬風骰子1 顆、賭桌1張。四、撲克牌25副、帳冊1份。」沒收部分）：(一)罪刑部分：
⒈原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用刑法 第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第266條第2 項、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行 法第1條之1等規定為依據，並審酌被告乙○○等4人犯罪動機 、手段、所得，並考量其等聚眾賭博犯行之時間、規模，因 而助長投機風氣，危害社會善良風俗之程度、另斟酌乙○○為 本案主導及甲○○、丁○○、戊○○參與本案犯行之程度、期間、 被告乙○○等4人於偵查中均坦承犯行之犯罪後態度，暨其等 所自陳之學歷智識程度、家庭及經濟生活情況（均詳卷）等 一切情狀，分別就乙○○判處有期徒刑5月，甲○○判處有期徒 刑4月，丁○○判處有期徒刑3月，戊○○判處有期徒刑2月，並 均諭知易科罰金之折算標準，經核原審上開認事用法，均無 違誤，量刑亦稱允恰。
⒉又按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，
茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不 得遽指為違法；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當 情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊 重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第24 46號裁判要旨參照）。原審審酌上情，核其認事用法均無違 誤，量刑亦無不當，本院對原審刑罰裁量權之行使，自應予 以尊重。
⒊至於被告乙○○等4人雖以均坦認犯行，請求判處緩刑云云，然 本案賭場有賭客高達23人，查扣賭資數十萬元，顯見該賭場 具相當之規模，被告乙○○等4人之犯行，對社會治安之影響 非微，且其等年輕力壯，不思以勞力賺取生活所需，貪圖賭 博暴利而為本案犯行，若未給予一定刑罰處分，使其等深切 記取教訓，恐有再犯之虞，是本院認不宜予以緩刑之宣告。 ⒋是被告乙○○等4人以希望從輕量刑，並請求給予緩刑之宣告為 由提起上訴，核均無理由，均應予以駁回。
(二)沒收部分：
⒈扣案如附表甲所示之物均為乙○○所有，且屬當場賭博之器具 及供被告乙○○等4人實施聚眾賭博犯行之物一節，業據被告 乙○○於偵查中供承在卷（偵卷第48頁），均應依刑法第266 條第2項及同法第38條第2項前段之規定沒收之。 ⒉乙○○因本案獲利新臺幣（下同）5萬元；甲○○獲利2萬元；丁○ ○獲利5,000元；戊○○則尚無所得等情，業據被告乙○○等4人 於偵查中陳明在案（偵卷第47頁、第48頁）。是乙○○、甲○○ 、丁○○3人前開獲利，均屬其等於本案之犯罪所得，雖均未 扣案，然仍應依刑法第38條之1第1項沒收之，並應依同條第 3 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
⒊因此，原審除就上述①（即原審判決附表編號一「賭客籌碼27 9,780元」部分）、②（即原審判決附表編號四「備用籌碼9, 886,600元」部分）沒收之諭知，有所違誤，應予撤銷外， 其餘部分，並無違誤，自無庸一併撤銷。
六、據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368 條、第369 條第1項前段、第364條，刑法第38條第2項前段 ，判決如主文。
本案經檢察官周盟翔聲請簡易判決處刑、檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 11 日 刑事第十一庭 審判長法 官 陳淑勤
法 官 周宛瑩
法 官 張郁昇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 盧昱蓁
中 華 民 國 110 年 11 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附表（即原審判決附表）： 一、A賭桌：荷官籌碼3,500元、賭客籌碼279,780元、撲克牌2副、切牌卡1張、計時器1個、莊家鈕1個、賭桌1張。 二、B賭桌：荷官籌碼2,340元、賭客籌碼495,360元、撲克牌2副、切牌卡1張、計時器1個、莊家鈕1個、賭桌1張。 三、C賭桌：抽頭金籌碼550元、賭客籌碼卡11,450元、麻將1副、牌尺4支、搬風骰子1顆、賭桌1張。 四、備用籌碼9,886,600元、撲克牌25副、帳冊1份。
附表甲（即現場扣案物品）： 一、A賭桌：荷官籌碼3,500元、賭客籌碼276,280元（原審判決附表誤繕為279,780元）、撲克牌2副、切牌卡1張、計時器1個、莊家鈕1個、賭桌1張。 二、B賭桌：荷官籌碼2,340元、賭客籌碼495,360元、撲克牌2副、切牌卡1張、計時器1個、莊家鈕1個、賭桌1張。 三、C賭桌：抽頭金籌碼550元、賭客籌碼卡11,450元、麻將1副、牌尺4支、搬風骰子1顆、賭桌1張。 四、備用籌碼9,509,100元（原審判決附表誤繕為9,886,600元）、撲克牌25副、帳冊1份。
附表乙（即原審判決沒收違誤之處，經本院撤銷改判部分） 一、A賭桌：賭客籌碼276,280元。 二、備用籌碼9,509,100元。