臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十七年度上訴字第一二二三號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右列上訴人因肅清煙毒條例案件，不服高雄地方法院八十七年訴字第九八○號中華民
國八十七年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度
偵字第二六三四號），提起上訴（併辦案號：同署八十七年偵字第一一五一○號、八
十八年偵字第九三四八號），本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，免刑，扣案之毒品海洛因壹小包（毛重零點參公克）沒收銷燬之。
事 實
甲○○曾於民國八十六年因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑三年五月，於八十六年十二月三十一日確定（目前正在執行中）。詎料甲○○竟不知悔改，基於概括犯意自民國八十七年一月二十六日十六起至八十七年七月八日止，在高雄縣鳳山市○○路０八巷九弄四號自宅內、鳥松加油站公廁及其他不詳地點，用鋁箔紙將第一級毒品海洛因置於鋁箔再用火燒烤產生煙再吸食之方法，施用海洛因多次，嗣經先後警於八十七年一月二十六日十六時五十分許，在高雄縣橋頭鄉○○街十九號查獲又於八十七年五月十六日二十二時十五分許於高雄縣烏松鄉○○路一二一之一號前遭警查獲，並扣得海洛因毒品乙包（毛重○﹒三公克）。經本院依職權裁定送高雄看守所附設勒戒所觀察、勒戒並強制戒治。而於執行戒治前甲○○又承前開概括犯意，於八十七年七月八日，在高雄縣鳳山市○○路一○八巷九弄四號住處，施用第一級毒品海洛因，為警於同日十七時十五分在上開處所查獲（並經臺灣高雄地方法院八十七年毒聲字第二五七○號裁定甲○○送勒戒處所觀察、勒戒，嗣合併本院前裁定執行）。案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及高雄縣警察局鳳山分局、仁武分局分別移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移請本院併案審理。
理 由
一、訊據被告坦認前揭施用海洛因事實，且被告先後為警查獲，經警尿液分別送檢驗 結果，有嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院八十七年二月十三日高市凱醫檢 字第八一二六號尿液檢驗成績書一份及高雄縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書一份及 扣案之毒品海洛因乙包（毛重○﹒三公克）在卷可稽。是被告右揭犯行，事證明 確，堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。本件被 告於犯罪行為後（被告連續數行為，其連續行為終了時點，毒品危害防制條例已 經施行），毒品危害防制條例已於民國八十七年五月二十二日公布生效，依該條 例規定施用海洛因第一級毒品之行為皆在其規範之列，犯之者必須先經由觀察勒 戒程序，經觀察勒戒後認有繼續施用毒品傾向者，應裁定令入戒治處所施以強制 戒治，其期間為一年期滿後，即應為之免刑判決，此一規定與其行為時之舊法相 較，自有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定自應適用新法。被告甲○○施
用第一級毒品，先後多次，行為時間密接、反覆為之，犯罪構成要件相同，顯係 基於概括之犯意為之，為連續犯，應僅論以一罪。其先後多次持有行為，已為施 用高度行為所吸收，不另論罪。被告自八十七年一月二十七日起至八十七年七月 八日止之多次施用海洛因犯行固未據起訴，但與起訴並論罪科刑部分有連續犯裁 判上一罪關係，仍為起訴效力所及，本院自得一併審酌，附此敘明。就被告施用 第一級毒品海洛因行為，依毒品危害條例第三十五條第三款規定於修正施行前繫 屬之案件，於修正施行後審判中之案件，由法院依修正後規定處理之，即應依同 條例第二十條第一項、第二項前段之規定先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀 察、勒戒後無繼續施用毒品傾向者，法院應為免刑之判決。查被告經本院裁定送 觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治，而自八十七年八月 十九日起送臺灣屏東戒治所強制戒治屆滿三月，其成效經臺灣屏東戒治所評定為 合格，而以裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，有本院觀察勒戒執行指 揮書回證、台灣高雄看守所附設戒治所八十七年八月三日高所正戒勒字第一六四 二號函、本院戒治執行指揮書及執行指揮書回證、臺灣屏東戒至所報請停止戒治 報告表、受戒治人處遇成效報告表、本院八十七年上訴字第一二二三號甲○○停 止戒治，所餘戒治期間，付保護管束之裁定等在卷可稽，依法應為免刑之判決。 原審予以論罪科刑，固非無見。惟查原審未及依修正後之毒品危害防制條例之規 定就施用第一級毒品犯行論罪並宣告免刑，即有可議。被告上訴意旨否認部分犯 行，指摘原判決不當，固無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院將原 判決予以撤銷改判，另為免刑之判決。扣案之海洛因乙包（毛重○﹒三公克）依 毒品危害防治條例第十八條第一項規定沒收併銷燬之。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第十一條第一項、第二十條第二項前段、第三十五條第三款、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官陳崑崗到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 林榮龍
法官 莊飛宗
法官 洪兆隆
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 葉淑華
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二 日
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