臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十七年度上易字第二七七六號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 徐文彬
被 告 癸○○
戊○○
丙○○
右二人共同
選任辯護人 黃偉欽
被 告 子○○
己○○
共 同
選任辯護人 林雪娟
右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度易字第五七五五號中
華民國八十七年九月廿五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六
年度偵字第二四００號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷。
甲○○、乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，各處有期徒刑貳年。甲○○緩刑肆年。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○、乙○○二人係夫妻，共同在高雄市○○區○○路三四一號三樓之一經營 「穠豐木業股份有限公司」（下稱穠豐公司），由甲○○擔任負責人，乙○○則 負責財務調度。乙○○自七十八年間起，即簽發穠豐公司，甲○○及其本人之支 票，陸續向壬○○、辛○○、寅○○等人調借現金供公司週轉使用，均能按期清 償欠款及支付利息。自八十五年初起，因公司經營不善，財務週轉困難，其等明 知已無清償能力，竟共同意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，自八十五年 元月底起至同年十一月中旬止，先後於附表㈠所示之時間、地點，仍由乙○○出 面向壬○○等三人分別佯稱：因公司需資金週轉，要向其調借現金等語，因乙○ ○隱瞞上情，致壬○○、辛○○、寅○○不疑有他，誤信其等有償債能力，因而 陷於錯誤，分別將附表㈠所示之款項交付，乙○○則分別提供附表㈠所示之票據 作擔保，分別向壬○○、辛○○、寅○○詐得新台幣（下同）二百三十一萬六千 元、二百九十三萬六千七百元及三百十萬元，共計八百卅五萬二千七百元。詎甲 ○○、乙○○所簽發之上開票據經提示未獲付款，屢經催討，均置不理，壬○○ 、辛○○、寅○○始悉受騙。
二、案經壬○○、辛○○、寅○○訴請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○固坦承有於附表所示時、地，分別向告訴人辛 ○○、壬○○、寅○○借款未還之事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：因木 業不景氣，導致公司經營困難，無法清償借款，絕無詐欺告訴人借款之故意云云 。經查：右揭事實，業經告訴人辛○○、壬○○、寅○○指訴綦詳，並有被告甲 ○○、乙○○自承親簽如附表所示票據在卷可稽，復有告訴人等匯款通知單附卷 足憑，而被告乙○○於八十六年五月十五日偵查時亦已自承：伊向告訴人等借款 ，主要是以債養債等情。又查經本院向第一銀行楠梓分行、華僑銀行高雄分行、 土地銀行新興分行、大眾銀行鳳山分行函查穠豐公司及被告等自八十二年至八十 五年間在上述銀行之所有支票帳戶中，被提領之金額合計共有二億三千九百四十 三萬一百廿八元，時間則從開戶始一直至八十五年十一月十九日止（最後一筆被 提領金額是九十萬元給付壬○○，八十五年十一月十九日），該些款項或用以清 償告訴人或用以經營公司，另外使用信用狀自國外進貨部分，就有一億一千八百 卅一萬二千六百八十五點七元，以美金對新台幣廿七比一換算，也已完全清償銀 行，以上二者合計三億五千七百卅五萬五千八百一十三點七元，以上各情，大眾 銀行鳳山分行八十八年三月十日八八眾鳳分發字第０四一號，第一銀行楠梓分行 八十八年三月十五日一楠字第八一號、華僑銀行高雄分行八十八年三月廿五日（ 八八）僑銀高管營字第六二號及土地銀行新興分行八十八年四月廿二日興存字第 八八００四０七號函各一件在卷可稽（見本院卷第一三六至一四七頁、第一四五 頁、第一四七至一六七頁、第一七０頁）。而穠豐公司之支票係八十五年十二月 廿日始被列為拒絕往來戶，被告甲○○、乙○○個人之支票係八十六年一月十日 及八十五年十二月廿七日被列為拒絕往來戶，有上開函件可稽，足見穠豐公司自 八十二年起至八十四年底止，其營運尚屬正常，而八十五年元月底起始發生週轉 困難之情形，被告等於穠豐公司財務發生困難後，明知已難渡過關，且已無清償 債務之能力，仍繼續舉債，以債養債，足證被告等自八十五年元月底起向告訴人 等舉債之際，已有不法所有之詐欺意圖甚明。綜上所述，被告等所辯上情，無非 卸責之詞，不足採信，犯行均堪認定。
二、核被告等意圖為自己不法所為，以詐術使告訴人等交付財物之行為，均係犯刑法 第三百三十九條第一項之詐欺罪。又被告等共同經營公司，為解決公司財務困難 ，就前開詐欺犯行，有犯意連絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告等先後多次 詐欺犯行，時間緊接，手法相同；所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括犯意， 反覆實行，應依連續犯之規定各論以一罪。原審予以被告等此部分論科，固非無 見，惟查被告等僅有附表㈠所示之詐欺犯行，而原審併認被告等有附表㈡之犯行 （被告等並無附表㈡所示之犯行，其理由詳後述），自有未合。被告等上訴意旨 ，否認犯罪，固無足取，公訴人循告訴人等之請求提起上訴，指摘原審此部分判 決量刑過輕為不當，亦無理由，然原審此部分判決既有上述可議，自應由本院將 原審此部分判決撤銷改判。審酌被告等尚無犯罪前科，有本院被告全國前案紀錄 表在卷可稽，茲因受木業不景氣影響，導致穠豐公司週轉發生困難，無法渡過難 關，因一時失慮，致犯刑章，及其等詐取之金額達八百卅五萬二千七百元等一切
情狀，量處如主文所示之刑。
三、查被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷 可稽。茲因其經營之穠豐公司受木業不景氣之影響，致財務週轉困難，因一時失 慮，企圖舉債以渡難關，以致愈陷愈深，不可收拾，而犯刑章。且本案均係乙○ ○出面向告訴人等借款，已經同案被告乙○○供明在案，公司財務均由乙○○處 理，告訴人等亦不否認係乙○○出面向其等借款，被告甲○○僅負責公司業務， 其涉入借款之情節較輕。經此偵審程序及科刑之教訓，尚知所警惕，應無再犯之 虞，本院因認被告甲○○所受刑之宣告，以暫不執行為適當，併宣告緩刑四年， 以啟自新。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○於附表㈡所示之時地，簽發支票向告訴人庚 ○○、丑○○○、丁○○、辛○○、壬○○、寅○○，分別詐借附表㈡所示之款 項，詎屆期均不獲付款，告訴人等始悉受騙，因認被告等另共犯刑法第三百三十 九條第一項之詐欺罪嫌。
二、按認定犯罪事實，應依證據，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條定有明文，復按事實之認定，應憑證據如未發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八 六號判例參照），次按告訴人之告訴，本以使被告受刑事追訴為自的，故其陳述 是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認（最高法院五二年台上字第一三 ００號判決參照）。又按查告訴人之告訴，係以使被告受刑事處罰為目的，是其 陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據，如其指訴之詞，尚有瑕疵，則以此瑕 疵未能究明以前，據採為有罪判決之根據，仍難謂為適法。（最高法院七十三年 台上字第二二八一號判決）。末按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以 意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所 謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為 詐術，亦不致使陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年台上字二六０號判 例參照）。又債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經 驗上可能之原因甚多，縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情形，苟無足以 證明其在債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，依據刑事訴訟 法第一百五十四條之規定，仍不得僅以債信違反之客觀事態，即推定債務人原有 詐欺取財之犯意。
三、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○均堅決否認有前開詐欺犯行，均辯稱：伊等與 告訴人等均係長年借貸關係，且長期按月支付利息予告訴人等，穠豐公司原本正 常營運，是後來受木業不景氣的影響，始無法還款，且伊等於八十五年八月起至 同年十一月止，共清償告訴人等一千四百二十一萬元（如附表㈢所示之金額）， 借款之初並無詐欺意圖，等語。經查：
㈠穠豐公司及被告等自八十二年間至八十五年十一月十九日止，其在第一銀行楠梓 分行、華僑銀行高雄分行、土地銀行新興分行、大眾銀行鳳山分行所有支票帳戶 中，被提領之金額合計為二億三千九百四十三萬一百廿八元，另外，使用信用狀 自國外進貨部分，就有一億一千八百卅一萬二千六百八十五．七元，以美金對新
台幣廿七比一換算，已完全清償銀行，以上二者合計三億五千七百卅五萬五千八 百十三．七元，以上各情，已如前述，足見被告等於附表㈡所示之時間，穠丰公 司之營運尚屬正常，難謂被告等向告訴人等借款之初，即有不法所有之詐欺意圖 。
㈡被告等於附表㈣㈤㈥所示之時間，以電匯或支票清償告訴人等之借款，其中㈠清 償告訴人辛○○之借款自八十二年二月至八十五年十一月，共計廿三筆，金額共 計一千五百五十一萬四千三百十九元（見附表㈣）。㈡清償告訴人辛○○之借款 ，自七十八年起至八十五年十一月九日止，共計十三筆，金額共計五百卅七萬八 千三百七十元（見附表㈣）。㈢清償告訴人丑○○○之借款，自八十四年七月七 日起至八十五年十一月十五日止，共計十七筆，金額共計四百零三萬六千元）（ 見附表㈤）。㈣清償告訴人寅○○之借款，自八十年間起至八十五年十月七日止 ，共計六筆，金額共計五百五十九萬八千元（見附表㈤）。㈤清償告訴人丁○○ 之借款，自八十三年十二月廿三日至八十五年十一月四日止，共計十六筆，金額 共計二百八十七萬元（見附表㈥）。㈥清償告訴人庚○○之借款，自八十四年十 一月六日起至八十五年十月廿四日止，共計十九筆，金額共計三百五十一萬六千 二百元（見附表㈥）。以上各情，除有被告等於原審提出之匯款單存款可考，且 為告訴人等所不否認，由上觀之，被告等與告訴人等間，有長期之借貸關係，告 訴人等亦收取利息，難認被告等於附表㈡所示之時間，向告訴人等借款之際，即 有不法之詐欺意圖。
㈢除原判決所提及之不動產外，被告乙○○向告訴人借錢時，其夫甲○○另有位於 屏東縣觀光區○○○段九十四地號等十餘筆不動產，有卷附之土地謄本可稽，其 中光只九十四、二二四之三、二二四之九、二三七之十四、二二四之九等五筆， 甲○○持分權利之價值，估計就有二千萬元之多（因曾有共有人王樹源以相同持 分貸得二千萬元，有卷附之土地謄本可稽），借款當時該些土地甲○○持分部分 並未經設定，自有十足價傎，不能以後來不動產不景氣，變現不易，即否定上訴 人借款當時不動產部分原有之相當資力，而公告現值與市價並不相同，以公告現 值來認定該些土地之價值，尚有未洽。從而，難認被告等於附表㈡所示之時間， 向告訴人等借款之初，即有詐欺之不法意圖。
㈣又乙○○於八十五年八月至十一月跳票前，四個月間，又連續清償辛○○一百八 十五萬元、壬○○五百五十四萬七千一百元、寅○○二百廿萬元、陳月英二百一 十萬元、庚○○二百一十五萬元、丁○○三十七萬元，合計四個月內竟清償達一 千四百廿一萬元（見附表㈢之清償表），以上各情，除據被告等供述明確外，且 為告訴人等所不否認，苟被告等有詐騙之意圖，豈甘於跳票之前，四月內陸續清 償告訴人等一千四百廿一萬元，足見被告等此部分借款，尚難認係施用詐術。四、綜上所述，被告等所辯上情，經調查結果，應堪採信。此外，復查無其他確切之 證據足證被告犯罪，依前開判例之意旨，應認被告等此部分犯罪，尚屬不能證明 。則原審所為被告等此部分科刑之諭知，尚有未洽，被告等上訴意旨，執此指摘 原審此部分判決不當，為有理由，惟公訴人認被告等此部分與前開論罪科刑，且 有連續犯之關係，係裁判上一罪，故不另為被告等此部分無罪之諭知，併此敍明 。
丙、上訴駁回（偽造文書部分）：
一、公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○因積欠告訴人等鉅額債務未予清償，又恐其 所有房、地遭到查封拍賣，竟與被告癸○○、戊○○、丙○○、子○○、己○○ 共謀，明知渠等並無下列抵押權及買賣之約定，竟由被告甲○○於八十五年十一 月二十五日，將其所有持分六分之一坐落於屏東縣車城鄉○○○段二一九號土地 及其上建物即門牌號碼屏東縣車城鄉○○路五號設定抵押權各新臺幣( 下同 )三 千萬元予癸○○、戊○○、丙○○，並於同年十二月五日，將上開房、地賣予子 ○○，被告乙○○則於八十五年十一月二十二日，將其所有坐落在高雄市苓雅區 ○○○段一二一三號土地及其上建物即門牌號碼高雄市○○區○○路三四一號三 樓之一設定抵押權一百五十萬元予己○○，故意矇向屏東縣恆春地政事務所及高 雄市政府地政處新興地政事務所辦理設定抵押權及買賣登記，致使地政事務所之 承辦人員陷於錯誤，將此不實之事項登載於職務上所掌之文書上，足以生損害於 地政機關對不動產登記管理之正確性及告訴人債權之求償，因認被告七人共同刑 法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌等語。二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯 罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分 別定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否 與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且認定不利於被告之事實，須依積極 證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據，有最高法院五十二年台上字第一三００號、三十年上字 第八一六號判例可參。
三、本件公訴人認被告七人共犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌，無非以 被告戊○○、丙○○自承僅分別借款一千三百餘萬元予被告甲○○、乙○○，被 告癸○○自承並未借款予被告甲○○、乙○○，被告甲○○卻將其所有持分六分 之一坐落於屏東縣車城鄉○○○段二一九號土地及其上建物即門牌號碼屏東縣車 城鄉○○路五號各設定抵押權三千萬元予癸○○、戊○○、丙○○；而被告甲○ ○所有上開房、地，其上既有如此龐大之債務，已無殘餘價值，被告子○○竟將 之承買，顯見渠等抵押權及買賣均為虛假；又被告己○○自承僅借款十萬二千一 百零四元予被告甲○○、乙○○，被告乙○○卻將其所有坐落在高雄市苓雅區○ ○○段一二一三號土地及其上建物即門牌號碼高雄市○○區○○路三四一號三樓 之一設定抵押權一百五十萬元予己○○，顯見該項抵押權亦為虛假為其論罪之依 據。訊據被告七人均堅決否認有右揭犯行，辯稱：渠等抵押權設定及買賣均為真 實，被告戊○○、丙○○並稱：伊等確有各借款一千三百餘萬元予被告甲○○及 乙○○，嗣因被告甲○○及乙○○跳票，為求保障，才由甲○○將其所有持分六 分之一坐落於屏東縣車城鄉○○○段二一九號土地及其上建物即門牌號碼屏東縣 車城鄉○○路五號設定抵押權各一千萬元予伊等；被告癸○○則稱：甲○○、乙 ○○透過被告戊○○向伊借款，並設定一千萬抵押權予伊，惟伊知悉甲○○、乙 ○○跳票，故未出借，並將該抵押權塗銷；被告子○○則稱：甲○○所有上開房 、地，係丈夫郭峻魁過戶予伊，伊不知情；被告張明文則稱：伊係透過戊○○借 款十萬二千一百零四元予甲○○、乙○○，後因知悉甲○○、乙○○跳票，故未
續借，惟為求擔保，並未將該抵押權塗銷等語。四、經查：
（一）被告甲○○係於八十五年十一月二十五日，將其所有持分六分之一坐落於屏東 縣車城鄉○○○段二一九號土地及其上建物即門牌號碼屏東縣車城鄉○○路五 號以共同擔保債權三千元萬設定抵押權予癸○○、戊○○、丙○○，即癸○○ 、戊○○、丙○○債權各一千萬元，業經證人即承辦該件抵押權代書郭峻魁於 八十六年八月二十七日原審審理時到庭證述屬實，核與卷附屏東縣車城鄉○○ ○段二一九號土地登記簿謄本及門牌號碼屏東縣車城鄉○○路五號建築改良物 登記簿記載相符，是公訴人所指被告癸○○、戊○○、丙○○就上開房、地各 有三千萬債權，容有誤會；又上開抵押權設定前，被告戊○○、丙○○確有多 次借款予甲○○及乙○○，可查證者，即有華南商業銀行跨行回條聯及高雄市 第一信用合作社匯款回條等件在卷可稽，核與卷附戊○○及丙○○存摺影本所 示提款紀錄相符，是被告戊○○、丙○○上開所辯：於抵押權設定前，被告甲 ○○及乙○○即積欠渠等各一千餘萬元債務，顯非虛妄。（二）甲○○、乙○○係透過戊○○向被告癸○○借款，業經同案被告戊○○供述無 訛，又證人張峻魁於八十七年七月十五日原審審理時證稱：係戊○○要伊將甲 ○○所有屏東縣車城鄉○○○段二一九號土地及其上建物即門牌號碼屏東縣車 城鄉○○路五號各設定一千萬元予癸○○、戊○○、丙○○三人，伊不認識癸 ○○，癸○○於八十五年十一月二十五日設定上開抵押權未久，旋即於同年十 二月十九日塗銷抵押權，有上開土地及房地登記簿謄本在卷可稽，設若被告癸 ○○果有虛設抵押權之故意，當令該抵押權繼續存在，豈有在告訴人於八十六 年一月十七日提出本件告訴前，即自行塗銷該抵押權之理，是被告癸○○所辯 ，堪信為真實。
（三）又被告甲○○所有持分六分之一坐落於屏東縣車城鄉○○○段二一九號土地及 其上建物即門牌號碼屏東縣車城鄉○○路五號過戶事宜，均由郭峻魁辦理，業 經同案被告甲○○陳稱屬實，而證人郭峻魁於原審審理時亦已證稱：因被告甲 ○○積欠伊代書費未還，而屏東縣車城鄉○○○段二一九號土地及其上建物即 門牌號碼屏東縣車城鄉○○路五號，其上雖有大眾商業銀行抵押權二千四百萬 元（被告甲○○僅須負擔六分之一，公訴人誤以為須負擔全部）及被告甲○○ 以其持分六分之一向戊○○、丙○○設定抵押權借款二千萬元，殘餘價值不高 ，惟該筆房、地係經營旅社，且屬旅遊據點，仍有發展潛力，在無法求償代書費 下，不如在不承受抵押權之條件，承買上開房、地，而將上開房、地過戶予其 妻即被告子○○，是被告子○○上開所辯，過戶事宜均由其夫郭峻魁辦理，即 屬非虛。
（四）甲○○、乙○○係透過戊○○向己○○借款，業經同案被告戊○○供述無訛， 又證人張峻魁於八十七年七月十五日原審審理時亦證稱：係戊○○要伊將乙○ ○所有坐落在高雄市苓雅區○○○段一二一三號土地及其上建物即門牌號碼高 雄市○○區○○路三四一號三樓之一設定抵押權一百五十萬元予己○○，被告 己○○確於八十五年十一月二十一日分三次將匯款十萬二千一百零四元借予甲 ○○、乙○○，有華南商業銀行匯款回條聯三紙在卷可稽，而被告甲○○、乙
○○是時發生跳票，為被告甲○○、乙○○所自承，核與卷附臺灣土地銀行新 興分行、華僑商業銀行高雄分行、大眾商業銀行鳳山分行函復被告甲○○、乙 ○○跳票時間大致相符，是己○○所辯：因被告甲○○、乙○○跳票而未敢繼 續借款，其抵押權存在係為擔保借款等語，堪信為真實。五、又查：
（一）戊○○對甲○○、乙○○之債權額為新台幣（下同）一千三百零四萬八千七百 七十二元。其明細已於原審八十七年七月二十四日陳報狀所附之明細表中詳列 。其中七百零九萬元有本票二十七張，二百萬元有支票三張足稽（詳見原審八 十七年八月二十八日陳報狀之證一、證二）。其餘之三百九十五萬八千七百七 十二元，係戊○○於八十六年一月六日代甲○○之穠豐木業股份有限公司向華 僑銀行清償之借款本息，並代位取得華僑銀行對穠豐木業股份有限公司之債權 （詳見原審八十七年八月十一日陳報狀之說明及所附之證一、證二、證三）。 另有存摺（原審八十七年九月八日陳報狀所附證二）及匯款單十張（原審八十 七年八月二十八日陳報狀所附證三），前揭借款金額中，除票據外，大部分亦 有存摺可稽，匯款單部分之金額已包含於前揭一千三百零四萬八千七百七十二 元中。由上觀之，因借款次數甚多，每次金額多寡不一，有時以現金交付，有 些雖以匯款方式交付，但因匯款單已遺失，故部分金額僅有本票、支票為憑據 。
（二）至告訴人質疑戊○○於八十三年二月二十七日匯款三十萬元給穠豐木業股份有 限公司之匯款單是否真正，經查，該匯款之日期實係八十四年二月二十七日， 戊○○當日匯款時誤將八十四年書寫為八十三年，惟該匯款單之收款戳記章所 蓋之日期仍為八十四年二月二十七日，故該匯款單係屬真正，此有華南商業銀 行苓雅分行八十八年十一月十日華苓存字第一三二號函及隨函檢附之跨行匯款 申請書在卷可稽。
（三）丙○○之債權為一千三百七十萬六千二百元（詳見原審八十七年七月二十四日 陳報狀附件一之明細表），並有本票、匯款單（詳見原審卷八十七年八月二十 八日陳報狀之證四、證五）及存摺（原審八十七年九月八日陳報狀之證一）為 證。其中明細表所列之各筆借款金額，除該筆八十五年十月二十一日之三百零 三萬三千元外，每筆均有存摺之提款記錄可稽。茲分述如下： ⒈借款明細所列八十五年十月三日之一百零五萬元，實係分二次匯款，金額分別 為四十五萬及六十萬元，除有匯款單外，存摺亦有該兩筆金額之提款記錄。 ⒉借款明細所列八十五年十月二十一日之三百零三萬三千元實係分數次所匯，均 有匯款單及支票存款送款簿為證，其詳如左：
⑴八十五年十月二十一日分二次匯款，金額分別為三十五萬五千元及十二萬八千 元。
⑵八十五年十月二十三日匯款三十八萬元。
⑶八十五年十一月一日匯款五十二萬元。
⑷八十五年十一月十五日匯款二十萬元。
⑸八十五年十一月十八日匯款三十萬元。
⑹八十五年十一月十九日委託友人林琦薇分二次匯款，金額分別為八十萬元及四
十萬元。
⒊從丙○○所列之借款明細及右揭說明，金額為三十八萬元者，僅八十五年十月 二十三日由丙○○匯入穠豐木業股份有限公司在土地銀行新興分行之帳戶內一 筆，此外別無金額三十八萬之匯款。足見丙○○從未主張有二筆三十八萬元之 匯款，於計算債權總額時，亦僅計算一筆三十八萬元之金額，故丙○○於原審 八十七年八月二十八日陳報狀證五所附之二十二張匯款單，其中雖有重覆者， 惟應係影印附證時之疏忽，該重覆之匯款單各筆金額於計算債權總額時，並未 重覆計入，債權總額並未因附證匯款單之重覆而增加。此對照借款明細表及右 揭說明自明，並已於八十八年十月二十七日提出本院之答辯狀中敘明。 ⒋至補發之二張高雄市第一信用合作社滙款單，係丙○○於找不到原匯款單，以 為遺失之情形下，前往一信新興分社要求補發，承辦人員告知因一信將改制為 高新銀行，原留存之匯款單已放置於總社，經查核確有匯款後，由承辦人員另 行填寫匯款單並加蓋「補發」字樣後，交付丙○○，並無偽造變造情事。以上 各情，已據被告丙○○供明在卷，並有補發之匯款單在卷可證，且衡之常情， 如欲偽造匯款單，又何需多此一舉加蓋「補發」字樣﹖且補發之二張匯款單之 金額既未計入債權額，丙○○自無偽造之必要。（四）戊○○、丙○○提出之本票，雖有發票日在前，號碼卻在後之情形，惟據其等 供稱：此係因有些借款係先交付金錢，嗣後再依實際交付日簽發本票，有些則 係預先簽好本票持向其等借款，故有發票日在前，票號卻在後之情形等情明確 ，唯其如此，反足見其債權為真正，蓋如欲虛設債權，必係就本票簿依序按日 期填寫，斷不會有發票日在前，票號反在後之情形發生。告訴人據以質疑其不 實在，尚有誤會。
（五）本件戊○○、丙○○之債權各為一千三百餘萬元，已如前述。雖先有債權發生 始設定抵押權。惟就已發生債權之一部分設定抵押權以為擔保，既非法所不許 ，則戊○○、丙○○就其債權之一部各設定一千萬元之抵押權，自屬合法正當 ，難謂有使公務員登載不實之情形。
六、次查：
（一）上訴意旨指摘「被告甲○○擁有之上開房地，其價值僅三百一十八萬（土地一 六四坪，公告現值一百四十六萬三千四百元；建物六十七坪，造價二百三十四 萬五千元），卻已設定二千四百萬元之鉅額抵押權，毫無殘餘價值可言，被告 竟願買受並辦理過戶登記實與常情有違」云云，惟按：系爭車城鄉○○路五號 房地上經擴建有「清泉山莊」一大棟，係一位於四重溪溫泉地之溫泉渡假旅社 ，亦是通往牡丹水庫、旭海草原、恆春半島上之優值旅遊據點，有旅社之導遊 說明乙份足稽，登記簿謄本所載旅社面積為至六十二年時為一三三四平方公尺 即四０三坪（見偵查卷登記簿謄本），惟迭經增建、改建，面積已然擴增，建 物亦因位於旅遊據點及經營旅社而數值增高，非如上訴意旨房地所指僅區區三 、四百萬元。惟因甲○○設定抵押擔保之債權已高達二千四百餘萬元，殘餘價 值有限，惟郭峻魁因認既無法求償代書費，不如期待系爭房地之發展潛力，在 不承受抵押權前提下承買上開房地，乃支出增值稅三四五二七二元、契稅一六 七六四元、監證費二二三五元、規費一八九八元，小計三十六萬六仟一佰六十
九元（見八十六年八月十三日提出原審答辯狀證一），加上甲○○欠代書費抵 價金約十二萬餘元，給付甲○○現金十萬元及自行消化之代書費、差旅費等合 計支出對價約六十萬元，顯見承買之動機與交易條件，並無悖於常情。此觀郭 峻魁於本院證稱：「王欠我費用十幾萬」「我繳增值稅、契稅約三十幾萬，另 拿現金十萬給他。」「因那裡沒產值，抵押權又高，我只是拿現金十萬元及買 賣規費。」「因為錢要不回來就承受了（問：既然知道抵押權甚高，為何還要 承受﹖）」（見本院八十八年元月十三日郭峻魁筆錄），足證其承買之動機與 交易條件無違常情。
（二）抑有進者，因上開房地買賣確為真實，故買方有權處分系爭房地，是以八十五 年十一月底郭峻魁以妻子○○名義購入後，再尋找買主，八十六年元月九日以 一百萬元賣予案外人李協振，並辦妥移轉登記，有不動產買賣契約書及登記簿 謄本足稽（見八十六年八月十三日提出原審之答辯狀證二、三），暨證人即買 受人李協振到庭證述及提出匯款證明，其證述略以①八十六年確實有向子○○ 購買不動產一筆，提出屏東第一信用合作社匯款資料；②有向麥買土地買六分 之一，一百萬元從屏東一信萬丹分社匯一百萬給他，我是從高企領錢出來，因 高企電匯有問題，我提現金赴萬丹分社電匯；③麥小姐的先生之朋友介紹，是 投資；④我在中鋼上班兼村長；⑤大眾銀行之貸款由第三人負責，所以不介入 （不承擔抵押債權）（見原審八十七年二月二十三日筆錄及本院八十八年八月 十六日筆錄）屬實，益見李協振以投資目的以一百萬元購買系爭房地，亦無違 常情，而子○○與甲○○、子○○與李協振之買賣為真實，並無偽造文書之情 事。
（三）告訴人執被告子○○之華南銀行存摺，謂李協振匯入之土地價款不二日即提領 ，謂與李協振之買賣價金已回流與李協振云云，純屬臆測之詞，按以被告名義 開戶之華南銀行活期儲蓄存簿（000-000000000號帳戶)，主要是提供其夫婿郭 峻魁使用，已經其供明在卷。郭峻魁使用上開帳戶週轉各項資金，故帳戶內資 金進出頻繁，此觀提出之是頁帳款在李協振匯進一百萬元之前，即另有一百五 十萬元之出入，李協振匯入一百萬元後，總領額尚約有一百四十萬元，嗣後因 借用他人週轉或他用，多次提領二、三十萬不等，此觀卷附之上開存簿即足明 瞭，且李協振向本院提出之帳戶資料並無回流子○○或甲○○之紀錄，告訴人 憑空臆測資金回流予李協振，洵無足採。
（四）告訴人指稱李協振之投資竟然沒有參與開會分紅利等質疑買賣真實性云云，按 郭峻魁轉賣與李協振合約所載買賣包括清泉旅社之經營權，李協振證述「因當 時無法介入，所以有長途計劃」（見本院八十八年元月十三日筆錄），實乃系 爭土地地上物目前由第三人負責經營清泉旅社，並由該第三人代為繳付大眾銀 行之土地建物抵押貸款（約二千四百萬元），日後倘該貸款利息償清（至民國 一一二年），持分（六分之一）買受人對清泉旅社所在之建物之利益即形浮現 ，此即李協振所指「無法介入，所以有長途計劃。」，至於李協振有無參與股 東會分紅，實不影響其買賣房地之事實，不得執此謂甲○○賣與郭峻魁（子○ ○名義），再轉賣予李協振之買賣均為虛偽。
（五）至於檢察官起訴另指稱「①甲○○偵查中僅稱上開所有房地係以二千多萬元售
予子○○，包括承擔抵押權之債務，後來只拿了十萬元等語，然郭峻魁卻稱因 房地價值不會很高，甲○○乃收了十萬元，其他代書稅由買受人負責，全部約 五十至七十萬之間，並未承受抵押權之債務，所述並不符；②甲○○亦稱買賣 時並未簽約，更與一般不動產交易習慣不符。」云云，惟查： ⒈甲○○於偵查中陳稱價金為二千多萬元，竟指依其持分計算大眾銀行貸款負擔 約三百萬元及戊○○、丙○○之抵押權二千萬元，約計二千多萬元，故謂價金 二千多萬元。而郭峻魁偵查中稱價金五十至七十萬元，係指包含規費三十六萬 餘元，甲○○積欠代書費十二萬餘元，給付甲○○之現金十萬元，與甲○○所 謂二千多萬元係從不同角度觀察，至於設定抵押權之債務，縱土地移轉亦不受 影響，故買受人不承擔，而甲○○稱包括承擔抵押權債務，係指抵押權不塗銷 之意，兩者表達方式雖有不同，但意思表示之真意卻同一，並無如檢察官所指 之所述不符。
⒉又郭峻魁自己身為代書，且需再補交甲○○之金額只有十萬元，違約之風險有 限為方便計，直接由甲○○蓋妥買賣移轉登記之書類辦理登記，此項過程並非 悖於情理，不得僅以未立私契遽謂其買賣為假。七、另查：
（一）上訴意旨稱「一般借款均以整數為常，何以張、王間之借款有四元之零頭，又 十萬餘元並非大數目何以要於同日分三次匯出」云云，然查： ⒈甲○○、乙○○確係透過戊○○欲以高雄市○○路三四一號三樓之一房屋設定 抵押權供擔保向己○○借款一百五十萬元，惟依一般民間借貸習慣設定後再給 錢，於是將設定所需資料交給戊○○，由其覓代書代為處理設定事宜，八十五 年十一月二十一日戊○○告知乙○○急需錢軋票，謂辦理設定的文件已送件至 地政機關，是否可先借予部分應急，被告乃透過戊○○於八十五年十一月二十 一日分三次匯予甲○○夫婦，計十萬二千一百零四元，惟八十五年十一月二十 二日抵押權設定登記後發現甲○○夫婦已經「跳票」，為確保債權乃未再續借 給他們，以上各情，業據被告己○○供述明確。查上開借貸及設定抵押權之經 過均透過戊○○辦理，業據戊○○在原審陳明「八十五年十月底告知己○○要 調一百五十萬元」，並在本院陳稱「乙○○委託我去辦」「我向己○○調錢， 他說一定要有東西卯他抵押，他才肯把錢借給他。」（見本院八十八年元月十 三日筆錄），並據證人即代書郭峻魁陳稱「河南路房地設定資料是戊○○提供 的，民間都是設定一般抵押。」（見原審八十七年七月十五日筆錄），「甲○ ○託我辦的，乙○○始將資料交戊○○轉交給我。」「己○○證件是戊○○拿 過來的。」（見本院八十八年二月十三日筆錄），且有匯款予甲○○、乙○○ 公司之匯款收據為憑（見八十六年八月十三日提出原審答辯狀證一），足證雙 方確有借貸及設定抵押權供擔保之約定，洵非虛偽設定抵押權，故使登記機關 登載不實。
⒉至於分三次匯款且有零頭係乙○○因軋票短缺金額，乃分次匯予乙○○指示之 帳戶供其支付票款，即穠豐木業公司大眾銀行鳳山分行匯五八六七三元；穠豐 木業高雄分行匯六八００元；乙○○僑銀高雄分行匯三六六三一元，因乙○○ 開具予第三人之支票係有零頭之金額，故匯入其指定之帳戶金額者亦同為有零
頭，而上開金額亦均在約定之一百五十萬元範圍之內。匯入零頭金額並無礙於 雙方債權金額之結算，上訴人徒以匯入頭質疑借貸之真實性，並非允當。（二）至於檢察官起訴指稱被告文明貸與甲○○夫婦十萬二千一百零四元，卻能取一 百五十萬元之抵押權，顯超過擁有之債權額，有悖常情云云，實未詳查上開設 定之經過。復按民間借貸關係，貸與人均屬強勢一方，大都會要求債務人先設 定抵押登記完畢再交付借款（在一般銀行借款亦先設定抵押權再撥款），惟被 告非熟諳法律或登記業務之人，不知有一般抵押權或最高限額抵押權之區別， 更何況登記均由戊○○透過代書辦理，被告並未指示戊○○或代書辦理何種抵 押權，衡情亦不能期待被告指示代書辦理最高限額抵押。且雙方當初確有借貸 一百五十萬元之議，祗因甲○○夫婦跳票而不敢再續予匯款，故祗匯十萬二千 一百零四元，又倘被告有心協助乙○○脫產而偽造文書，又何須再行匯款予乙 ○○，被告應無設定虛偽抵押權，使登記機關登載不實之故意與事實。（三）再者系爭河南路房地，經債權人聲請拍賣（高雄地方法院八十六年執字第二五 六六號），已經第三人王堯平於八十七年元月九日拍定（見八十七年八月五日 提出原審答辯狀，證三），拍賣所得之債款為三百一十餘萬元，扣除執行費、 稅捐，已不足以清償第一順位之台灣銀行債權，被告就該房地並未取得任何分 配款，被告債權並未取償，亦為受害債權人。
八、綜上所述，被告甲○○、乙○○係因借款，而分別將其所有房、地設定抵押權予 被告癸○○、戊○○、丙○○、己○○，並過戶於子○○，渠等間抵押權及買賣 約定均為真實，自難僅憑告訴人等空言指摘，遽認被告等有虛設抵押權及假買賣 之犯行，此外，復查無其他積極證據足認被告等確有使公務員登載不實之情事， 依上開判例之意旨，應認不能證明被告等犯罪，則原審所為被告等無罪之判決， 並無不當，公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原審此部分判決不當，為無理由， 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第五十六條、第三百三十九條第一項、第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官羅正平到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十三 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 莊秋桃
法官 陳中和
法官 謝宏宗
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靖華
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十七 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以
下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。 ＡＤＢ
附表㈠
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壬○○部分：
借款地點：台北市○○路○段六十巷十二弄七十三號三樓之一┌──┬─────┬─────┬────┬─────┬────┬─────┬────┐
│編號│發 票 人│票面金額 │發票日期│ 付款銀行 │退票原因│ 支票號碼 │借款日期│
├──┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┤
│ 一 │穠豐木業股│510000元 │85.11.30│大眾商業銀│存款不足│AF0000000 │85.10.30│
│ │份有限公司│ │ │行鳳山分行│ │ │ │
├──┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┤
│ 二 │同 右│306000元 │85.11.30│同 右│同 右│AF0000000 │85.10.30│
├──┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┤
│ 三 │同 右│600000元 │85.11.30│同 右│同 右│AF0000000 │85.10.30│
├──┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┤
│ 四 │電匯 │900000元 │ │ │ │ │85.11.14│
├──┼─────┴─────┴────┴─────┴────┴─────┴────┤
│合計│二百三十一萬六千元 │
└──┴──────────────────────────────────────┘
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辛○○部分：
借款地點：台北市○○區○○街六十四巷六號四樓┌──┬─────┬─────┬────┬─────┬────┬─────┬────┐
│編號│發 票 人│票面金額 │發票日期│付款銀行 │退票原因│支票號碼 │借款日期│
├──┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┤
│ 一 │乙○○ │ 500000元 │84.12.15│同右 │存款不足│A00000000 │ 85年間 │
├──┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┤
│ 二 │穠豐木業股│ 200000元 │85.12.15│第一商業銀│未提示 │JB022755 │85.06.15│
│ │份有限公司│ │ │行楠梓分行│ │ │ │
├──┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┤
│ 三 │電滙 │ 490000元 │ │ │ │ │85.01.29│
├──┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┤
│ 四 │同右 │ 370000元 │ │ │ │ │85.02.13│
├──┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┤
│ 五 │同右 │ 292700元 │ │ │ │ │85.02.15│
├──┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┤
│ 六 │同右 │ 200000元 │ │ │ │ │85.03.06│
├──┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┤
│ 七 │同右 │ 250000元 │ │ │ │ │85.05.16│
├──┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┤
│ 八 │同右 │ 334000元 │ │ │ │ │85.06.18│ │
├──┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┤
│ 九 │同右 │ 300000元 │ │ │ │ │85.10.09│ │
├──┴─────┴─────┴────┴─────┴────┴─────┴────┤
│合計：二百九十三萬六千七百元 │
└─────────────────────────────────────────┘
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寅○○部分：
借款地點：高雄縣橋頭鄉○○村○○街三十五號┌──┬─────┬─────┬────┬─────┬────┬─────┬────┐
│編號│發 票 人│票面金額 │發票日期│付款銀行 │退票原因│支票號碼 │借款日期│
├──┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┤
│ 一 │乙○○ │ 200000元 │同 右│同 右│同 右 │BC04829 │85年間 │
├──┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┤
│ 二 │同右 │ 300000元 │同 右│同 右│同 右 │BC131649 │85年間 │
├──┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┤
│ 三 │同右 │ 200000元 │同 右│同 右│同 右 │BC048287 │85年間 │
├──┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┤
│ 四 │同右 │ 600000元 │同 右│同 右│同 右 │BC048290 │85年間 │
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