臺灣臺南地方法院刑事判決
109年度簡上字第268號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 廖鈴惠
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院109年
度簡字第2180號於中華民國109年7月31日所為之第一審刑事簡易
判決（聲請案號：109年度毒偵字第1375號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
廖鈴惠施用第二級毒品，累犯，免刑。
事實及理由
一、犯罪事實：廖鈴惠前於民國104年間因施用毒品案件，經臺 灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之 傾向，於105年1月25日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣 臺南地方檢察署檢察官以104年度毒偵字第1208號為不起訴 處分確定；復因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以106 年度簡字第2476號判處有期徒刑3月確定，於107年2月2日易 科罰金執行完畢。詎其不知悔改，復基於施用第二級毒品甲 基安非他命之犯意，於109年4月23日9時許，在其位於臺南 市○區○○○路○段000號B棟2樓之16居所廁所內，將甲基安非他 命置入吸食器內燒烤吸食煙霧，施用甲基安非他命1次。嗣 於同年4月28日6時26分許，在上址居所為警持臺灣臺南地方 法院核發之搜索票執行搜索時，扣得IPHONE手機1支，復經 其同意採尿，送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應 ，始查悉上情。
二、上開犯罪事實，業經被告廖鈴惠於警詢時坦承不諱，並有臺 南市政府衛生局檢驗結果報告（檢體名稱：109K083）、臺 南市政府警察局刑事警察大隊尿液採驗同意書及採集尿液姓 名對照表（檢體編號：109K083）各1份在卷可稽，事證明確 ，被告上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行，堪以認定。三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例10條第2項之施用第2級 毒品罪。其施用前持有第二級毒品之行為為施用行為所吸收 ，不另論處。被告前於106年間，因施用第二級毒品案件， 經本院判處有期徒刑3月，於107年1月23日執行完畢，其於 有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑 之罪，為累犯。
四、撤銷原判決之理由：
原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查： ㈠毒品危害防制條例就有關施用毒品罪之起訴程序規定（即同 條例第20條第3項、第23條第2項之執行戒癮治療間隔期間， 自原規定之5年修正為3年），於109年1月15日修正公布並於 同年7月15日施行（下稱現行毒品危害防制條例），於審判 中依同條例第35條之1第2款規定處理。依現行毒品危害防制 條例第20條第3項規定之規定，如行為人本次施用毒品距離 前次觀察勒戒或強制戒治執行完畢已滿3 年，即應有再次觀 察勒戒與強制戒治程序適用（下稱觀勒戒治程序）。 ㈡另就現行毒品危害防制條例施行前犯施用毒品罪案件，於現 行條例施行後（即109年7月15日施行），如為審理中案件， 經法院依職權裁定觀察勒戒，並於觀勒戒治程序執行完畢後 ，如無繼續施用毒品傾向，依同條例第20條第2項規定應為 不起訴處分者，法院應依職權為免刑判決，現行條例第35條 之1第2款定有明文。
㈢本件被告施用毒品犯行之時間即109年4月23日係於現行毒品 危害防制條例109年7月15日施行前，經檢察官於109年6月23 日聲請簡易判決處刑，由原審依修正前規定判處其犯施用第 二級毒品罪，累犯，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺 幣1000元折算1日。後經檢察官提起上訴，本院合議庭以本 件施用毒品行為以距其之前觀察勒戒已逾3年，依修正後毒 品危害防制條例相關規定，於109年9月10日依法裁定命被告 送勒戒處所執行觀察勒戒。嗣被告於110年9月9日入勒戒處 所執行觀察勒戒，經執行結果認無繼續施用之傾向，而於同 年10月15日釋放出所，此有法務部○○○○○○○○○○110年10月15 日高女戒衛字第11007002640號函暨附件有無繼續施用毒品 傾向證明書、有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表、臺灣 高等法院在監在押全國紀錄表（見簡上字卷第61至67頁）卷 附足佐。
㈣檢察官以原審未依修正後毒品危害防制條例相關規定，先依 職權為觀察勒戒之裁定，逕宣告有期徒刑4月，適用法則不 當為由提起上訴，本院認為有理由。本院於109年9月10日依 法裁定命被告送勒戒處所執行觀察勒戒，經高雄女子戒治所 110年10月15日高女戒衛字第11007002640號函復本院，謂被 告執行結果認無繼續施用之傾向，有該函在卷可稽。被告既 無 繼續施用毒品傾向，依毒品危害防制條例第20條第2項前 段原應為不起訴處分，惟因案在審理中，依同條例第35條之 1第2款規定，法院應依職權逕為免刑判決之諭知。 ㈤綜上，本院認檢察官上訴有理由，且原審未依毒品危害防制
例修正後相關規定辦理，逕予論處有期徒刑4月，於法亦有 違誤而無可維持，自應由本院管轄之第二審合議庭將原審判 決予以撤銷改判如主文所示。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項但書，毒品危害防制條例第10條第2項、第20條第2項前段、第35條之1第2款，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳維仁聲請簡易判決處刑並提起上訴，檢察官陳于文到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳振謙
法 官 蔡直青
法 官 包梅真
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 黃憶筑中 華 民 國 110 年 11 月 30 日