臺灣臺北地方法院民事判決
110年度訴字第1065號
原 告 黃銘從
訴訟代理人 賴慧雯
原 告 馬霞飛
訴訟代理人 林忠南
被 告 蘇建東
訴訟代理人 陳怡靜
上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國110年11月3日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上，位於臺 北市○○區○○路0段00巷00弄0號房屋頂樓，如附圖A部分所示 之增建物拆除後，將該部分頂樓平臺騰空遷讓返還與原告及 其他全體共有人。
二、被告應給付原告黃銘從、馬霞飛各新臺幣45,432元，並自民 國110年7月9日起至拆除前項頂樓增建物並騰空遷讓返還頂 樓平臺之日止，按月給付原告黃銘從、馬霞飛各新臺幣2,52 4元。
三、原告黃銘從、馬霞飛其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔95％，餘由原告黃銘從、馬霞飛負擔。五、本判決第一項於原告黃銘從、馬霞飛以新臺幣958,000元為 被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣2,875,266元 為原告黃銘從、馬霞飛預供擔保，得免為假執行。六、本判決第二項前段於原告黃銘從、馬霞飛各以新臺幣15,000 元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣45,432元 分別為原告黃銘從、馬霞飛預供擔保，得免為假執行。七、本判決第二項後段於原告黃銘從、馬霞飛各就到期部分以每 期新臺幣800元為被告供擔保後，得假執行；但被告如就到 期部分以每期新臺幣2,524元分別為原告黃銘從、馬霞飛預 供擔保，得免為假執行。
八、原告黃銘從、馬霞飛其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由
壹、程序方面
原告起訴時請求被告：㈠將門牌號碼臺北市○○區○○路0段00巷00弄0號房屋（以下合稱系爭房屋，各層樓分稱系爭1樓、2樓、3樓房屋）頂樓增建物拆除，將頂樓平臺騰空遷讓返還與原告黃銘從、馬霞飛（以下逕稱其名，合稱原告）及其他全體共有人；㈡被告應給付黃銘從、馬霞飛各新臺幣（下同）44,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至拆除前項頂樓增建物並騰空遷讓返還頂樓平臺之日止，按月給付黃銘從、馬霞飛各7,333元。嗣原告於訴訟繫屬中，依測量結果特定㈠之增建物範圍，並將起訴後發生之不當得利計入㈡前段之金額內，調整㈡後段按月給付之起算點（見本院卷第125、197-198頁），核屬補充、更正陳述，並非訴之追加變更。貳、實體方面
一、原告主張：黃銘從、馬霞飛分別為系爭1樓、2樓房屋之所有人，被告則於民國108年間買受系爭3樓房屋並取得所有權，同時受讓系爭房屋頂樓如附圖A所示增建物之事實上處分權，並大肆裝修該增建物，將增建物內之木板隔間均改為磚牆，於109年間裝修完成。因系爭房屋屋齡已逾50年，結構老舊，經被告裝修附圖A所示增建物後，屋頂之承重大幅增加，整體結構已不堪負荷，導致系爭2樓房屋天花板、系爭1樓房屋之牆面、橫梁嚴重龜裂，且有漏水跡象。此外，被告以附圖A所示增建物，將屋頂平台全部據為己有，阻礙原告向屋頂逃生之路線，危害公共安全甚鉅。被告之行為嚴重侵害原告之所有權，爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第179條規定，請求被告拆除增建物、返還頂樓平臺，並每月分別給付相當於租金之不當得利7,333元予黃銘從、馬霞飛，亦即就109年1月8日起至110年7月8日止共18個月之期間，給付黃銘從、馬霞飛各132,000元，再自同年月9日起繼續按月給付等語。並聲明：㈠被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上（下稱系爭204地號），位於系爭房屋頂樓，如附圖A部分所示之增建物拆除後，將該部分頂樓平臺騰空遷讓返還與原告及其他全體共有人。㈡被告應給付黃銘從、馬霞飛各132,000元，及自110年7月9日起至拆除前項頂樓增建物並騰空遷讓返還頂樓平臺之日止，按月給付黃銘從、馬霞飛各7,333元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：附圖A所示增建物是系爭3樓房屋前手所興建，已
經存在超過30年，長期以來均由該前手獨自使用，系爭1樓 、2樓房屋之屋主均未表示異議。被告買受系爭3樓房屋後， 附圖A所示增建物內之木板隔間已經嚴重蛀蝕，牆壁亦有裂 痕，被告遂糾工修繕，但並未另為增建，亦未更換屋頂，修 繕後經臺北市政府都市發展局（下稱北市都發局）核發室內 裝修合格證明在案，且被告亦就該增建物逐年繳納房屋稅， 足徵被告施工一切合法。原告指摘被告之增建物造成樓下結 構損壞、漏水，並未舉證證明，其等所提出之漏水鑑定報告 ，因測量儀器未經校正、施測人員未經訓練，不足採信。又 因原告四處傳述附圖A所示增建物違法涉訟，被告不敢居住 使用，遑論出租，自無不當得利可言等語，資為抗辯，並聲 明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決， 願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人 ，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前 段、中段、第821條定有明文。次按共有物分管契約之成立 ，應由共有人全體以協議訂立，明示或默示均可，不以訂立 書面為必要，惟所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或 其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純 之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社 會之通念，無從認為有一定之意思表示者，即不得謂為默示 之意思表示。又按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有 部分，其為公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及 屋頂之構造者，並不得為約定專用部分，公寓大廈管理條例 第7條第3款定有明文，就同條例施行前已取得建造執照之公 寓大廈，依同條例第55條第2項規定，其共用部分之約定專 用則不受上開條文之限制，固有最高法院105年度台上字第1 443號民事判決意旨可參。惟主張屋頂構造此一共有部分業 經全體共有人默示成立分管契約者，應就此事實負舉證責任 。
㈡查系爭房屋於57年11月13日辦理總登記，屬於公寓大廈管理 條例施行前已取得建造執照之公寓，原告黃銘從、馬霞飛分 別為系爭1樓、2樓房屋之所有人，被告則於108年間買受系 爭3樓房屋並取得所有權，同時受讓系爭房屋頂樓如附圖A所 示增建物（面積48.33平方公尺）之事實上處分權等情，有 系爭房屋之建物登記資料（見本院卷第25-32頁）、附圖即 臺北市建成地政事務所110年5月13日北市建地測字第110700
6553號函所檢送之複丈成果圖（見本院卷第121-123頁）、 被告與前手間買賣契約（見本院卷第241-265頁）在卷可查 ，且為兩造所不爭執，堪予認定。據此，系爭房屋之頂樓平 臺確為共用部分，為兩造所共有。
㈢附圖A所示增建物存在已經超過30年一情，為黃銘從所陳明（ 見本院卷第45頁），且有林務局農林航空測量所81年10月31 日之攝影照片在卷可查（見本院卷第245頁），固堪認定。 惟黃銘從已說明：系爭1樓房屋原為其母親所有，那時候母 親覺得人家是鄰居，不想太計較，所以系爭3樓房屋前手加 蓋附圖A所示增建物的時候，母親沒有去爭執反對等語（見 本院卷第45頁），可見黃銘從母親當時是礙於鄰居情誼而隱 忍未發，而系爭房屋當時之其他所有人或許並無表示異議之 舉動，除不願破壞鄰居關係外，也可能是因為法律知識不足 ，或有其他原因，無從以其等單純之沈默，遽認其等已默示 同意系爭3樓之前手占有、使用頂樓平臺。又被告自承於108 年間買受附圖A所示增建物後，曾經進行裝潢，將內部木板 隔間改為磚造，總共使用約2,486塊磚頭（見本院卷第45、2 31、269頁），並有現場照片可資佐證（見本院卷第167-177 頁），可見被告裝修後，該增建物之狀況與裝修前已有不同 ，自不容將裝修前原告或其前手之單純沉默強解為默示分管 契約，並繼續拘束原告。
㈣被告所提出之各項抗辯，均不足以作為附圖A所示增建物占用 頂樓平臺之合法權源：
⒈按既存違建（即指53年1月1日以後至83年12月31日以前已 存在之違建）應拍照列管，列入分類分期計畫處理，僅列 入臺北市政府專案處理或有危害公共安全、山坡地水土保 持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之違 建，由北市都發局訂定計畫優先執行查報拆除，雖為臺北 市違章建築處理規則第25條第1項所明定，惟此僅是行政 機關考量執法之急迫性與成本，以建築時間、安全性、有 害公益之程度區分拆除違建之先後次序，並非認定既存違 建無害於公共安全，亦未在民事上賦與既成違建占用頂樓 平臺之合法權源。
⒉被告所提出之北市都發局109裝修（使）第3333號建築物室 內裝修合格證明中「建築物室內裝修概要」所載建築物要 領為「地上003層」、申請面積為50.15平方公尺，備註欄 所載使用執照號碼為56使字第1227號（見本院卷第63-64 頁），核其面積與系爭3樓房屋之登記面積相符（見本院 卷第32頁），可見該室內裝修合格證明只是針對系爭3樓 房屋內之裝修工項進行審查，與附圖A所示增建物無涉。
⒊附圖A所示增建物雖自108年9月起併入系爭3樓房屋設立稅 籍，課徵房屋稅，有臺北市稅捐稽徵處109年1月17日北市 稽萬華甲字第1094400405號函在卷可查（見本院卷第267- 268頁），但該函文說明二已敘明：「依財政部67年3月4 日台財稅第31475號函釋規定，未領建築物建物執照房屋 之設立房屋稅籍課稅及房屋稅之完納，僅表示納稅義務之 履行，不能據以使無照違章建築房屋，變成合法」等旨， 自不容被告執為抗辯之論據。
⒋被告買受系爭房屋3樓時，買賣契約第2條「增建或占用部 份」及附件不動產標的現況說明書雖有記載頂樓增建物存 在（見本院卷第247、261頁），但此類契約文書均屬被告 與前手間之債權債務關係，不足以拘束原告。況且，上開 文書同時載明「若在交屋後被通知須拆除（或被拆除）者 ，則由甲方［即被告］承擔風險」（見本院卷第247頁）、 「買方［即被告］應充分認知，違建將來有被拆除或其他危 險之虞」（見本院卷第261頁），可見被告於買受時即已 知悉附圖A所示增建物有被拆除之風險，自不容被告以此 推卸責任。
⒌據此，被告所提出之抗辯及證據，均不足以作為占有系爭 房屋頂樓平臺之合法權源。
㈤據此，被告以附圖A所示增建物無權占有系爭房屋之頂樓平臺， 原告請求拆除，並將頂樓平臺返還予原告及全體共有人，為屬 有據。
㈥不當得利金額：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益；但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價 額，民法第179條、第181條但書定有明文。又按城市地方租 用基地建築房屋之租金，以不超過土地申報總價年息10％為 限，土地法第97條第1項、第105條定有明文。而土地申報總 價額之基準，依土地法施行法第25條、土地法第148條、平 均地權條例第16條等規定，係以土地所有權人依法所申報之 地價為其法定地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價 者，則以公告地價之80％為其申報地價。無權占有他人土地 ，可獲得相當於租金之利益，而基地租金之數額，除以基地 申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程 度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地 租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高 額，此有最高法院61年度台上字第1695號民事判決意旨可參 。
⒉附圖A所示增建物裝修完成後，未見有人居住在內，有本院11
0年5月4日履勘時之現場照片在卷可查（見本院卷第167-177 頁），據此，被告辯稱其並未將附圖A所示增建物出租他人 牟利一情，尚屬可信，惟被告既已無權占有、使用頂樓平臺 ，本已受有相當於租金之不當得利，被告是否另行出租牟利 ，只是衡酌金額之考量因素而已。
⒊附圖A部分增建物占用頂樓平臺面積48.33平方公尺，而系爭 房屋之基地即系爭204地號於109年1月之申報地價為每平方 公尺37,600元，有土地登記資料在卷可稽（見本院卷第25頁 ）。系爭房屋位在臺北市萬華區西園路2段與艋舺大道間之 巷弄內，屬於老舊社區，有外觀照片在卷可詳（見本院卷第 69、271-272頁），而附圖A所示增建物經過裝修後，設有2 間房間、客廳、浴廁，內裝良好，可供居住，經受命法官到 場勘驗屬實（見本院卷第117頁），並有現場照片在卷可查 （見本院卷第167-177頁），綜合上情，應認以申報地價之 年息5％計算被告每年之不當得利金額，始為適當。因系爭房 屋屋頂平臺為兩造共3人所共有，兩造之應有部分為每人1/3 。是以，原告黃銘從、馬霞飛每人每月可請求被告給付之不 當得利金額為2,524元（48.33×37,600×5％÷12×1/3≒2,524） ，就109年1月8日起至110年7月8日止共18個月之期間，每人 可請求之不當得利金額則為45,432元（2,524×18＝45,432） 。
⒋至於原告所提出之租金查詢資料，面積為17坪（約56.19843 平方公尺）、樓層為「3F／3F」，但未記載屋齡，且有仲介 收取服務費（見店簡卷第59頁），與附圖A部分增建物面積 、樓層等條件均不相同，其租金條件自不能比附援引於本件 。
⒌是以，被告應給付黃銘從、馬霞飛各45,432元，並自110年7 月9日起按月給付黃銘從、馬霞飛各2,524元之不當得利。至 原告逾此金額之請求，則屬無據。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條 、第179條規定，請求被告拆除增建物並返還頂樓平臺予原 告及全體共有人，並依民法第179條規定，請求被告給付黃 銘從、馬霞飛各45,432元，並自110年7月9日起按月給付黃 銘從、馬霞飛各2,524元，為有理由，應予准許。逾此範圍 之請求則屬無據，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告准予、免為假執行，就原告 勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。 至原告敗訴部分，其訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所 附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提證
據，經審酌後認於本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁， 併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 24 日 民事第三庭 審判長法 官 方祥鴻
法 官 陳裕涵 法 官 王沛元以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 11 月 24 日 書記官 顏莉妹