臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上字第三六九號 Ｅ
上 訴 人 丁 ○ ○
兼右 一人
訴訟代理人 乙 ○
被上 訴人 大眾商業銀行股份有限公司 設高雄市苓雅區○○○路五八之一
法定代理人 丙 ○ ○
訴訟代理人 甲 ○ ○
右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十八年七月
二十日第一審判決（八十八年訴字第六九○號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：（一）民國（下同）八十三年一月十三日總統公布生效之「消費者保護法」是民法之 特別法。有關消費者之保護，均依該法之規定規範。又消費者保護法所規範之 企業經營者包括公司、合夥、團體組織、獨資企業或個人，故臺南市第十信用 合作社對社員之服務如借貸契約等當為消費者保護法所規範之範圍。（二）按消費者保護法施行細則第十一條第一、二項規定：「企業經營者與消費者訂 立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。 違反前項規定者，該條款不構成契約內容。但消費者得主張該條款仍構成契約 之內容」；又消費者保護法第十二條第一項規定：「定型化契約中之條款違反 誠信原則，對消費者顯失公平者，無效」；另第二項規定：「定型化契約之條 款有下列情形之者，推定其顯失公平。（１）違反平等互惠原則、‧‧」；而 同法施行細則第十四條第二款亦規定：「定型化契約有下列情形之一者為違反 平等互惠原則，（１）‧‧‧（２）消費者應負擔非其所能控制之危險」。（三）上訴人丁○○與臺南市第十信用合作社於八十三年十二月十九日訂定抵押契約 書及於八十四年十月二日訂定借款契約等之一切手續，均委託上訴人乙○辦理 。上訴人乙○被委託辦理上述契約前，均曾要求審閱定型化契約條款內容，惟 均被拒絕。尤其八十四年十月二日訂定之借款契約係由上訴人為保證人，上訴 人當場曾要求臺南市第十信用合作社儲蓄部經理羅先生予上訴人乙○審閱期間 以資了解契約內容，但羅氏回答：「已有抵押權之設定，本不必保證人，但因 上司之要求，且只是形式之工作，條款了解或不了解並無所謂‧‧‧」等語， 而拒絕上訴人乙○之要求。故於臺南市第十信用合作社依督促程序聲請臺灣台 南地方法院核發八十五年度促字第一三五七八號支付命令後，因上訴人等於八
十五年七月廿五日提出異議書，聲明定型化契約條款無效。該社儲蓄部經理羅 先生即於八十五年八月廿一日帶領相關人員等五名到上訴人乙○居住處，商談 異議書之事，嗣經上訴人乙○陳述羅氏對契約保證效力之看法，與定型化契約 條款無審閱期間應屬無效等情形，該社人員（包括當時訴訟代理人黃怡仁）即 表示決定撤回起訴，免除上訴人乙○之保證責任，而祇以抵押物求償。（四）上訴人丁○○所有坐落台南市○○○路○段五○九號之建物及土地，於八十六 年間經法院拍賣之底價為五百二十萬元。而抵押權設定時，所估價之最高限額 為五百四十萬元，可見臺南市第十信用合作社之估價與法院執行處之估價相近 。惟當時臺南市第十信用合作社以其優越之地位，利用經濟之不景氣，於法院 民事執行處依法行事於第二次以八折折價拍賣時始予以承受，無形中讓臺南市 第十信用合作社獲取不當得利一百餘萬元。此不確定之因素，實非上訴人等所 能控制，且違反誠信、平等互惠原則。
（五）又前揭抵押權設定契約書、借款契約，全用臺南市第十信用合作社預備之定型 化契約書具，致消費者、保證人全無審閱時間，依消費者保護法及其施行細則 規定，該契約條款對上訴人等自不發生效力或非屬契約之內容。基於上述理由 ，應請 鈞院鑒核，廢棄原判決。
（六）一般人於簽具契約或文書時均會詢問或閱讀文書之內容，在理論上或許有其道 理。惟在金融機構實務上，辦理借款手續時，因簽名、蓋章之書類多至不勝其 煩，又不能帶離審閱，甚至名字簽在何處，只能聽從承辦人之指示，至於蓋章 則祇能由承辦人代勞；因承辦人在工作上皆一人兼數職，無暇說明內容或被詢 問內容。本件上訴人丁○○之借款手續均由上訴人乙○代辦，且代辦時亦如上 述情況，即除簽名、蓋章外，均不知契約文書之內容，迄被上訴人提出上訴人 丁○○對保簽名時，才發現是由上訴人乙○代簽，如此借款手續顯有重大瑕疵 ，該借款契約應無效，且被上訴人應負損害賠償責任。（七）縱上所述，借款、對保手續既有重大疏失，且非借款人即上訴人丁○○之簽名 ；而法院拍賣過程之減價，亦非上訴人等（消費者）應負擔之「非其所能控制 之危險者」。況拍賣物之價值亦因被上訴人之承受，而剝奪再次以高價拍賣之 機會，此項免責條款殊與公共秩序有違，應不生效力。三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提八十五年度促字第一三五七八號支付命 令異議狀、臺灣台南地方法院八十五年度訴字第一一三五號給付借款事件言詞辯 論筆錄及臺灣台南地方法院民事執行處通知各一份及約定書（以上均為影本）共 二紙為證。並聲請本院訊問證人陳錦綢、邱居千。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：（一）上訴人丁○○於八十四年十月二日向被上訴人借用新台幣（下同）四百五十萬 元，並由上訴人乙○擔任連帶保證人，兩造約定借款期間自八十四年十月二日 起至一百零四年十月二日止，利息按年息百分之九點四八計算，本息則以一個 月為一期，按期攤還；又上訴人丁○○如逾期清償，則在六個月以內者，按上 開利率百分之十，在六個月以上者，按上開利率百分之二十計付違約金，且上
訴人如有一期未依約清償，即喪失期限利益，全部債務視為到期。詎上訴人丁 ○○自八十六年五月二十三日起未依約繳付本息，依前揭兩造借款契約之約定 ，全部債務應視為到期。
（二）嗣經被上訴人向臺灣台南地方法院民事執行處聲請強制執行，並經該院民事執 行處就上訴人丁○○所有而提供擔保不動產拍賣抵償後，仍積欠被上訴人本金 一百零五萬七千零十四元，及自八十六年五月二十四日起之約定利息暨違約金 未獲清償，為此提起本件訴訟。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提抵押權設定契約書、他項權利證明書、 查封筆錄、執行筆錄（以上均為影本）各一份為證。 理 由
一、本件被上訴人所提出之借據、約定書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、臺 灣台南地方法院民事執行處通知、同院民事執行處強制執行金額計算書分配表、 查封筆錄、執行筆錄及臺灣台南地方法院八十五年度拍字第二九四○號裁定等文 書上之當事人雖均載為臺南市第十信用合作社，惟按被上訴人已經財政部核准自 八十七年五月三十一日概括承受臺南市第十信用合作社所有之債權及債務，有其 所提出之財政部八十七年五月二十六日台財融第八七一四五三三○號函影本一份 附卷可憑（原審卷第九頁），因此被上訴人以上訴人等為被告提起本件請求清償 借款事件之訴訟，自於法有據，應予准許，合先敘明。二、本件被上訴人起訴主張：上訴人丁○○於八十四年十月二日向被上訴人借款四百 五十萬元，並由上訴人乙○為連帶保證人，約定借款期間自八十四年十月二日起 至一百零四年十月二日止，利息按年息百分之九點四八計算，本息則以一個月為 一期，按期攤還；又逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，在六個月 以上者，按上開利率百分之二十計付違約金，且上訴人如有一期未依約清償，即 喪失期限利益，全部債務視為到期。詎上訴人自八十六年五月二十三日起未依約 繳付本息，全部債務視為到期；嗣經被上訴人向法院聲請強制執行，惟上訴人丁 ○○所有而提供擔保之不動產雖經拍賣，仍積欠被上訴人本金一百零五萬七千零 十四元及利息、違約金未獲清償。爰本於消費借貸契約之借款返還請求權及連帶 債務之法律關係，求為判命上訴人等應連帶給付被上訴人一百零五萬七千零十四 元，及自八十六年五月二十四日起至清償日止，加計按約定利率核計之遲延利息 暨違約金之判決等語。
三、上訴人則以：上訴人丁○○與臺南市第十信用合作社訂定之抵押契約書及借款契 約等之一切手續，均委託上訴人乙○辦理。上訴人乙○被委託辦理上述契約前， 均曾要求審閱定型化契約條款內容，惟均被拒絕。故於臺南市第十信用合作社依 督促程序聲請臺灣台南地方法院核發支付命令後，因上訴人提出異議聲明定型化 契約條款無效，該社儲蓄部經理羅豐山即至上訴人乙○居住處，商談異議書之事 ，並表示決定撤回起訴，免除上訴人乙○之保證責任。又臺南市第十信用合作社 以其優越之地位，利用經濟之不景氣，於法院民事執行處於第二次以八折折價拍 賣時始予以承受，無形中讓臺南市第十信用合作社獲取不當得利一百餘萬元。此 不確定之因素，實非上訴人等所能控制，且違反誠信、平等互惠原則；依消費者 保護法及其施行細則規定，對上訴人等自不發生效力或非屬契約之內容等語，資
為抗辯。
四、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；又消費借 貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力；且借用人應於約定期限內，返還與 借用物種類、品質、數量相同之物；另債權人基於債之關係，得向債務人請求給 付；而給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；且以支付金錢 為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；又數人負同一債務，明示 對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務；且連帶債務之債權人，得對於 債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付；如連帶債 務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任；民法第一百五十三條第一項、第四 百七十五條、第四百七十八條前段、第一百九十九條、第二百二十九條第一項、 第二百三十一條第一項、第二百七十二條第一項及第二百七十三條第一項分別定 有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟 法第二百七十七條亦定有明文。另契約成立後，債務人有依契約內容而為履行之 義務；又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負 舉證義務，此為舉證責任分擔原則。又原告（即本件之被上訴人）對於自己主張 之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之上訴人）對其主張，如 抗辯其不實，惟並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非 真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院五十二年度台上字第五一八號、十八 年上字第一六七九及二八五五號判例參照）。
五、查被上訴人主張上訴人丁○○於八十三年十二月十九日為擔保其向被上訴人所概 括承受之臺南市第十信用合作社（以下簡稱被上訴人）借款之擔保，提供其所有 而坐落台南市○區○○○段第六九○之二號土地及門牌號為台南市○○○路○段 五○九號（包括一、二樓及地下室）房屋，為被上訴人設定五百八十五萬元之最 高限額抵押權。嗣上訴人丁○○於八十四年十月二日向被上訴人借款四百五十萬 元，兩造約定借款期間自八十四年十月二日起至一百零四年十月二日止，利息按 年息百分之九點四八計算，本息則以一個月為一期，按期攤還；若逾期清償則在 六個月以內者，按上開利率百分之十，在六個月以上者，按上開利率百分之二十 計付違約金；且上訴人丁○○如有一期未依約清償，即喪失期限利益，應認全部 債務視為到期。詎上訴人丁○○自八十六年五月二十三日起未依約繳付本息，全 部債務應視為到期；被上訴人乃向臺灣台南地方法院民事執行處聲請強制執行拍 賣上訴人丁○○所有之前揭不動產，惟經拍賣分配受償後，仍積欠被上訴人本金 一百零五萬七千零十四元，及自八十六年五月二十四日起按兩造約定利率核計之 遲延利息暨違約金之事實，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有兩 造分別所提出之財政部八十七；年五月二十六日台財融第八七一四五三三○號函 、借據、約定書、臺灣台南地方法院民事執行處通知、同院民事執行處強制執行 金額計算書分配表、抵押權設定契約書及他項權利證明書（以上均為影本）各一 份附卷可憑（原審卷第六至十頁，本院卷第三十五至三十七頁、第四十二頁）， 且為上訴人所不爭執，自屬真實。
六、另被上訴人主張上訴人乙○於八十三年十二月十九日與被上訴人訂定合約書，擔 保其對於被上訴人所負之借款、保證等債務；嗣上訴人丁○○於八十四年十月二
日向被上訴人借款四百五十萬元時，並由上訴人乙○為該次借款之連帶保證人； 因上訴人丁○○未依約繳付本息，經被上訴人聲請拍賣上訴人丁○○所有之前揭 不動產分配受償後，仍積欠被上訴人本金一百零五萬七千零十四元，及前揭按兩 造約定利率核計之遲延利息暨違約金；上訴人乙○既為該次借款之連帶保證人， 自應負連帶給付借款責任之事實，亦據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷， 並有被上訴人所提出之前揭借據、臺灣台南地方法院民事執行處通知、同院民事 執行處強制執行金額計算書分配表及上訴人所提出之約定書影本各一紙在卷可參 （本院卷第四十三頁），自亦屬真實。再徵諸上訴人乙○對於上訴人薛綢確有向 被上訴人於八十四年十月二日借款四百五十萬元亦不否認以觀，自亦屬真實。上 訴人雖為前揭情詞之抗辯，惟查：
（一）上訴人丁○○先後於八十三年十月二十九日及八十四年十月二日與被上訴人所 訂定之抵押權設定契約書、約定書及借款契約書，均係由其委託上訴人乙○全 權代為處理；另上訴人乙○亦確有於八十三年十月二十九日與被上訴人訂定合 約書，以擔保其對於被上訴人所負之借款、保證等債務，且由上訴人乙○於前 揭上訴人丁○○之借款契約充當連帶保證人之事實，已據被上訴人於原審及本 院審理時陳述在卷，且證人即承辦本件貸款業務之前臺南市第十信用合作社職 員陳錦綢於本院準備程序時亦證稱：「我與乙○相當熟悉」、「我當時係襄理 ，負責對保、核印等工作」、「當場在那邊看，並由乙○簽名」等語在卷（本 院卷第六十九頁反面、第七十頁），再參諸上訴人乙○於本院審理時對於前揭 抵押權設定契約書、約定書及借款契約書，均係由其簽名（包括上訴人丁○○ 部分），且其上顯現之印文亦係其所提出之印章所蓋者亦不爭執以觀（本院卷 第四十頁、第四十九頁反面、第七十二頁、第八十四頁反面），自屬真實。從 而被上訴人主張上訴人乙○既為該次借款之連帶保證人，自應負連帶給付借款 責任等語，尚非虛妄，應堪採信。
（二）上訴人乙○於前揭時地親自或代上訴人丁○○與被上訴人訂定前開抵押權設定 契約書、約定書及借款契約書時，承辦本件貸款業務之前臺南市第十信用合作 社職員陳錦綢均有讓上訴人乙○審閱該等契約之內容後，始由上訴人乙○於其 上簽名蓋章之事實，亦據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並經證人陳 錦綢於本院準備程序時證稱：「沒有拿回去，是當場在那邊看」、「要待借款 人或保證人看完全部內容，才會拿給簽名」、「有的（指上訴人乙○有無要求 看內容）」（本院卷第七十頁反面、第七十二頁）等語在卷；再徵諸上訴人乙 ○於本院審理時亦陳述：「因上訴人丁○○是我朋友，要求我做保，我就替她 做保」等語（本院卷第七十一頁反面），且對於本院提示前揭借款契約書時已 表示不意見，甚至還坦認知悉若充當連帶保證人，需負連帶給付借款責任等語 無訛（本院卷第二十頁反面、第五十頁）以觀，自亦屬真實。顯見上訴人等辯 稱：渠等與被上訴人訂定上述契約前，均曾要求審閱定型化契約條款內容，惟 均被拒絕云云，已不足採。
（三）另依前揭說明，上訴人等先後與被上訴人所訂定之抵押權設定契約書、約定書 及借款契約書，既係均由上訴人乙○親自或全權代為處理，且上訴人乙○亦表 示知悉若充當連帶保證人，需負連帶給付借款之責任；則衡諸常情，上訴人丁
○○向被上訴人所借之款項既高達四百五十萬元，且上訴人乙○又於該借款契 約中充當連帶保證人，當知若上訴人丁○○未依約或無法清償前揭債務時，需 由其負連帶清償之責，對其乃一沉重之負擔，則上訴人乙○於訂定上揭契約前 ，豈有不就契約內所載攸關借款之重要約定內容（如借貸之金額、利率、借款 期限及違約之效果及其應負之責任）詳予核對、計較之理？且此益徵上訴人等 前揭所辯，顯與事理有違。因此上訴人等辯稱：兩造訂定之上揭契約書依消費 者保護法及其施行細則之規定，對上訴人等自不發生效力或非屬契約之內容云 云，亦不足採。
（四）至於臺南市第十信用合作社上訴人等為相對人依督促程序向臺灣台南地方法院 聲請核發八十五年度促字第一三五七八號支付命令，經上訴人等於八十五年七 月廿五日提出異議，而由同院以八十五年度訴字第一一三五號給付借款事件審 理時，固經該社之人員（即當時訴訟代理人黃怡仁）當庭表示撤回該給付借款 事件，並有臺灣台南地方法院八十五年度訴字第一一三五號給付借款事件言詞 辯論筆錄影本一份附卷可參（本院卷第三十頁），而屬真實。惟按臺南市第十 信用合作社嗣後已再以上訴人丁○○未依約清償債務為由，向臺灣台南地方法 院就其所有之前揭不動產聲請拍賣核准，並經該院民事執行處依法強制執行拍 賣上訴人丁○○所有之前揭不動產，惟經拍賣分配受償後，仍積欠被上訴人本 金一百零五萬七千零十四元，及前揭按兩造約定利率核計之遲延利息暨違約金 之事實，則有被上訴人所提出之查封筆錄、執行筆錄及臺灣台南地方法院八十 五年度拍字第二九四○號裁定（以上均為影本）各一份附卷可憑（原審卷第二 十九頁，本院卷第五十二、五十五頁），且為上訴人等所不否認，自亦屬真實 。而依前揭說明，上訴人等既分別為債務人及連帶保證人，則依法自應就前揭 被上訴人經拍賣分配受償後仍積欠之借款互負連帶給付之責任。換言之，臺南 市第十信用合作社雖於前揭給付借款事件審理時，當庭表示撤回該給付借款事 件，惟仍無礙於本件被上訴人就拍賣分配受償後之不足清償債權對於上訴人等 之連帶給付請求。且消費者保護法施行細則第十四條第二款規定之：「消費者 應負擔非其所能控制之危險」者，乃指該危險之發生，係因不可抗力或基於社 會上一般之通念均認為非消費者所能阻止或使其發生而言；本件被上訴人之所 以向法院就前揭不動產聲請拍賣分配受償，乃因上訴人丁○○未依約或無法清 償前揭債務所致，已如前述；且經拍賣分配受償後，仍積欠被上訴人前揭本金 及按兩造約定利率核計之遲延利息暨違約金，係法院依法拍賣分配受償後之結 果；顯見並無上訴人所辯：前揭契約有由消費者負擔非其所能控制之危險之情 形，況又與「非其所能控制之危險」之要件不符。從而上訴人辯稱：法院拍賣 過程之減價，非上訴人等應負擔之「非其所能控制之危險者」，況拍賣物之價 值亦因被上訴人之承受，而剝奪再次以高價拍賣之機會，此項免責條款殊與公 共秩序有違，應不生效力云云，仍不足採。
（五）又經本院核閱前揭抵押權設定契約書、約定書及借款契約書之內容，乃有關上 訴人等向被上訴人借款及充當連帶保證人時，依目前社會上一般金融機構通行 之借貸作業程序所為，並無何違反誠信原則，對消費者顯失公平，或違反平等 互惠原則者之情形；此外上訴人等又無法提出其他確切之證據以實其說。至於
證人邱居千於本院準備程序時之證稱內容（本院卷第四十七至四十八頁），乃 有關銀行借貸之作業程序，尚與本件無關；自均不能採為有利於上訴人等之認 定。
七、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人丁○○於八十四年十月二日向被上訴人借款 四百五十萬元，並由上訴人乙○為連帶保證人，約定借款期間自八十四年十月二 日起至一百零四年十月二日止，利息按年息百分之九點四八計算，本息則以一個 月為一期，按期攤還；又逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，在六 個月以上者，按上開利率百分之二十計付違約金，且上訴人如有一期未依約清償 ，即喪失期限利益，全部債務視為到期。詎上訴人自八十六年五月二十三日起未 依約繳付本息，全部債務視為到期；嗣經被上訴人向法院聲請強制執行，惟上訴 人丁○○所有而提供擔保之不動產雖經拍賣，仍積欠被上訴人本金一百零五萬七 千零十四元及利息、違約金未獲清償。爰本於消費借貸契約之借款返還請求權及 連帶債務之法律關係，求為判命上訴人等應連帶給付被上訴人一百零五萬七千零 十四元，及自八十六年五月二十四日起至清償日止，按年息百分之九點四八計算 之遲延利息，並自八十六年五月二十四日起至八十六年十一月二十三日止，按上 開利率百分之十，另自八十六年十一月二十四日起至清償日止，按上開利率百分 之二十計算之違約金，為有理由，應予准許。原審判命上訴人應如數給付，於法 並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一 審之訴，為無理由，應予駁回。
八、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生 影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五 條第二項判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十八 日 臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 黃 崑 宗
~B2 法官 蘇 清 恭
~B3 法官 張 世 展
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 廿 日~B法院書記官 廖 英 琇
, 台灣公司情報網