給付工程款
臺灣臺北地方法院(民事),建字,107年度,52號
TPDV,107,建,52,20211126,1

臺灣臺北地方法院民事判決
107年度建字第52號
原 告 泛亞工程建設股份有限公司

法定代理人 吳俊德
訴訟代理人 林仁熙
被 告 黃渴釧即永釧工程行

訴訟代理人 阮祺祥律師
被 告 泰林砂石有限公司


兼 法 定
代 理 人 鍾雄貴
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於110年10月29日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告黃渴釧即永釧工程行及被告鍾貴雄應連帶給付原告新臺幣貳仟壹佰零貳萬壹仟陸佰捌拾柒元，及自民國一百零六年七月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告泰林砂石有限公司應給付原告新臺幣壹佰貳拾肆萬柒拾肆元，及自民國一百零六年七月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告黃渴釧即永釧工程行、被告鍾貴雄連帶負擔百分之三十，被告泰林砂石有限公司負擔百分之二，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣柒佰萬元為被告黃渴釧即永釧工程行及被告鍾貴雄供擔保後，得假執行，但被告黃渴釧即永釧工程行及被告鍾貴雄如以新臺幣貳仟壹佰零貳萬壹仟陸佰捌拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣肆拾壹萬元為被告泰林砂石有限公司供擔保後，得假執行，但被告泰林砂石有限公司如以新臺幣壹佰貳拾肆萬柒拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面　　
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1項定有明文。 查兩造簽訂之工程契約第26條第3項均約定：「若因本契約 而涉訟時，甲、乙及其連帶保證人皆同意以臺灣台北地方法



院為本約涉訟之第一審管轄法院。」（見本院卷一第91、11 7頁），是本院就本件訴訟有管轄權。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第 2定有明文。查原告起訴時係主張依兩造間工程契約第11條 約定、民法第227條、第493條第1項、第2項、第495條第1項 等規定請求被告賠償損害共計新臺幣（下同）7,171萬7,798 元【見臺灣南投地方法院（下稱南投地院）卷第8-13頁】， 嗣於107年3月19日以民事準備狀追加民法第184條規定為請 求權基礎（見本院卷一第61、65頁），另於107年9月11日追 加臺中市第13期市地重劃工程第三標特定條款（下稱特定條 款）第8條第8款、第12款為請求權基礎（見本院卷三第485- 487頁），復於108年4月12日以民事準備(五)暨聲請調查證 據狀追加民法第494條、第179條等請求權基礎（見本院卷五 第333-335頁）。核原告所為訴之追加，均係本於兩造間工 程契約所生爭議，基礎事實堪認屬同一，於法無不合，應予 准許。
三、原告法定代理人原為張文城，於本院審理期間變更為吳俊德 ，並經其聲明承受訴訟，有民事承受訴訟聲明狀、原告公司 變更登記表在卷可稽（本院卷五第421-433頁），核與民事 訴訟法第175條第1項規定相符，應予准許。四、再按解散之公司，除因合併、分割、破產而解散外，應行清 算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中 央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前3條之規定，公司法 第24條、第25條、第26條之1分別定有明文。又有限公司之 清算，以全體股東為清算人；但本法或章程另有規定或經股 東會決議另選清算人時，不在此限，公司法第113條準用同 法第79條規定亦有明文。故於清算程序完結前，法人之人格 於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，法人格始得 歸於消滅。查被告泰林砂石有限公司（下稱泰林公司）業經 經濟部於民國100年5月27日以授中字第10935011580號函為 廢止登記，有公司變更登記表、經濟部函文可稽（本院卷六 第294-295、137-139頁）。是依上開公司法規定，被告泰林 公司應行清算，於清算事務全部完竣後，其法人人格始歸於 消滅。另南投地院未曾受理被告泰林公司呈報清算人事件， 有南投地院110年4月27日函文可憑（見本院卷六第301頁） ，足認被告泰林公司尚未清算終結，於清算範圍內視為尚未 解散，法人人格尚未歸於消滅，仍有民事訴訟上之當事人能 力。又依被告泰林公司變更登記表（見本院卷六第294頁） ，被告鍾雄貴為被告泰林公司廢止前之唯一股東，揆諸上揭



規定，應由被告鍾雄貴為被告泰林公司之清算人即本件法定 代理人，代表公司為訴訟行為。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠、原告承攬臺中市地政局臺中第13期市地重劃工程第三標工程 ，將其中整地及土方工程(下稱A工程)交由被告黃渴釗即永 釧工程行（下稱永釧工程行）施作，兩造訂有工程契約（下 稱A契約）。依契約施工規範（下稱施工規範）第02722章第 1.2節、第2.1.1節約定，被告永釧工程行鋪設道路時應使用 天然岩石或礫石經碎解、篩選或混合程序所製成之天然級配 粒料做為路基底層，然被告永釧工程行使用之級配粒料竟包 含不符契約規定之爐石，經監造單位發現後，命原告挖除已 鋪設之路基底層，將不合格材料清運離場，原告接獲後即通 知被告永釧工程行進行挖除清運，然因被告永釧工程行已無 履約能力而未處理，原告遂代為挖除、重新鋪設，並於105 年11月1日終止A契約。被告永釧工程行施工之瑕疵，經原告 催告後仍未改善，原告就A工程實際支出挖除及重新舖設費 用7,464萬9,475元，扣除被告永釧工程行應領、尚未領取之 工程款307萬4,095元、保留款295萬1,078元後，原告尚受有 6,862萬4,302元之損害【計算式：7,464萬9,475元－（307萬 4,095元＋295萬1,078元）＝6,862萬4,302元】。爰依A契約第 11條第6款、特定條款第8條第8款、第12款等約定、民法第2 27條、第493條、第495條規定請求。另就其中被告永釧工程 行已領取之工程款853萬6,326元，因無施作價值可言，原告 亦得依民法第494條、第179條規定請求返還。另被告永釧工 程行明知應使用天然級配，卻使用含爐石之級配，致原告須 刨除重新施作而受有損害，依民法第184條第1項後段規定， 亦應賠償原告之損害。再A契約雖係由被告泰林公司擔任連 帶保證人，然被告泰林公司之章程並無得為保證之規定，依 公司法第16條規定，應由被告永釧工程行之負責人被告鍾雄 貴自負保證責任，故依A契約第14條第1款、第18條第5款、 公司法第16條、民法第739條規定，被告鍾雄貴應與被告永 釧工程行連帶負責。
㈡、原告另承攬臺中市地政局臺中第13期市地重劃工程第四標工 程，將其中整地及土方工程(下稱B工程，與A工程合稱系爭 工程)交由被告泰林公司施作，雙方簽訂工程契約（下稱B契 約，與A契約合稱系爭契約）。依施工規範第02722章第1.2 節、第2.1.1節約定，被告泰林公司鋪設道路時應使用天然 岩石或礫石經碎解、篩選或混合程序所製成之天然級配粒料 做為路基底層，惟被告泰林公司使用之級配粒料竟包含不符



契約規定之爐石，經監造單位發現後，命原告挖除已鋪設之 路基底層，並將不合格材料清運離場，原告接獲即通知被告 泰林公司挖除清運，然因被告泰林公司已無履約能力而未處 理，原告遂代為挖除、重新鋪設，並於105年11月1日終止B 契約。被告泰林公司施工之瑕疵，經原告催告後仍未改善， 原告就B工程實際支出挖除及重新舖設費用718萬1,698元， 扣除被告泰林公司應領工程款253萬4,899元、保留款155萬3 ,303元後，尚受有309萬3,496元之損害【計算式：718萬1,6 98元－（253萬4,899元＋155萬3,303元）＝309萬3,496元】。 爰依B契約第11條第6款、特定條款第8條第8款、第12款等約 定、民法第227條、第493條、第495條規定請求。另就其中 被告泰林公司已領取之工程款238萬3,942元，因無施作價值 可言，原告亦得依民法第494條、第179條規定請求返還。另 被告泰林公司明知應使用天然級配，卻使用含爐石之級配， 致原告須刨除重新施作而受有損害，依民法第184條第1項後 段規定，亦應賠償原告之損害。
㈢、聲明：
⒈、被告永釧工程行、被告鍾雄貴應連帶給付原告6,862萬4,302 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息。
⒉、被告泰林公司應給付原告309萬3,496元，及自支付命令送達 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊、願供擔保，請准宣告假執行。　　　
二、被告永釧工程行、鍾雄貴則以：兩造針對A工程之級配粒料 問題，曾於105年6月1日會議中作成結論，被告永釧工程行 無條件退出本件工程，被告泰林公司承包之中捷工程頂讓予 原告指定之公司，原告則不求償A工程之損失，足認原告已 拋棄求償權利。又依施工規範第02726章級配粒料底層第1.2 .2節、第1.2.3節、第1.4.1節等規定，A工程道路底層級配 粒料可採用天然或再生級配粒料，若不能使用再生級配粒料 ，應比照契約施工規範第02231章清除及掘除第4.1.2、4.1. 3、4.2.6節予以標註或刪除，然上開規範並未將再生級配料 刪除，A工程自得使用再生級配。再者，被告永釧工程行使 用之級配材料，105年5月前為被告永釧工程行購買，105年5 月後由原告自購，倘原告自購材料有瑕疵，亦不能全數向被 告永釧工程行請求，且被告永釧工程行購買之級配材料，需 先置放於原告規劃之暫置場，經業主及原告會同抽驗並送至 不同單位檢驗合格方能使用，可見被告永釧工程行使用之級 配材料均符合契約。縱認A工程之級配料含有爐石，然此不 影響安全及使用，更無減契約效用，瑕疵輕微應以扣款方式



處理，原告請求賠償全部拆除重作費用，有違誠信原則及比 例原則。另A契約之工程總價僅4,859萬9,562元，原告請求 修補費用竟高達7千餘萬元，修補費用過鉅，依民法第493條 第3項規定，被告得拒絕修補。況原告發現瑕疵逾民法第498 條所定1年發現期間，且其主張之修補費用發生於105年6月3 日以前，卻遲至106年7月方訴請被告給付，逾民法第514條 第1項規定之權利行使期間，被告得拒絕給付。末被告永釧 工程行依A契約所交付原告之履約保證本票，業經原告聲請 強制執行，並部分獲償，原告請求金額應扣除因拍賣執行程 序所獲款項。且被告永釧工程行就A工程尚未領取之工程款3 07萬4,095元、保留款295萬1,078元，如原告請求有理由， 被告永釧工程行以上開債權為抵銷等語置辯，並聲明：㈠、 原告之訴駁回。㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免 為假執行。　
三、被告泰林公司辯以：伊不爭執就B工程使用再生級配。惟兩 造針對B工程級配粒料使用爐石之問題，曾於105年6月1日會 議中作成結論，被告泰林公司無條件退出工程且中捷工程頂 讓予原告指定之公司，原告則拋棄求償權利。又依施工規範 第02726章級配粒料底層第1.2.2節、第1.2.3節、第1.4.1等 規定，B工程道路底層級配粒料可採用天然或再生級配粒料 ，若不能使用再生級配粒料，應比照契約施工規範第02231 章清除及掘除第4.1.2、4.1.3、4.2.6節予以標註或刪除， 然上開規範並未將再生級配料刪除，被告泰林公司自得使用 再生級配。且被告泰林公司購買之級配材料，需先置放於原 告規劃之暫置場，經業主及原告會同抽驗並送至不同單位檢 驗合格方能使用，堪認被告泰林公司使用之級配材料均符合 契約。再者，被告泰林公司使用之級配材料，105年5月前為 被告泰林公司購買，105年5月後則由原告自購，倘原告自購 材料有瑕疵，亦不能全數向被告泰林公司請求。雖B工程之 級配料含有爐石，惟此不影響安全及使用，更無減契約效用 ，原告不得請求賠償全部拆除重作費用。況原告發現瑕疵已 逾民法第498條所定1年期間，且原告主張之修補費用發生於 105年6月3日前，卻遲至106年7月方訴請被告泰林公司給付 ，已逾民法第514條第1項規定之權利行使期間，被告泰林公 司得拒絕給付。末被告泰林公司尚未領取之工程款253萬4,8 99元、保留款155萬3,303元，如原告請求有理由，被告泰林 公司以上開債權為抵銷等語。並聲明：㈠、原告之訴駁回。㈡ 、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項（見本院卷五第366-367頁）：㈠、原告向臺中市地政局承攬臺中第13期市地重劃工程第三標工



程後，將其中部分項目交由被告永釧工程行施作，兩造並簽 訂工程契約（即A契約），約定由被告永釧工程行負責施作 整地、土方、道路工程（即A工程），被告泰林公司為被告 永釧工程於A契約擔任連帶保證人。
㈡、原告向臺中市地政局承攬臺中第13期市地重劃工程第四標工 程後，將其中部分項目交由被告泰林公司施作，雙方並簽訂 有工程契約（即B契約），約定由被告泰林公司負責施作整 地、土方及道路工程（即B工程）。
㈢、臺中第13期市地重劃工程第三標工程、第四標工程之監造單 位均為內政部土地重劃工程處（見本院卷二第249頁、卷三 第19頁）。
㈣、被告永釧工程行、泰林公司將級配料運到系爭工程工地時， 進行的抽樣檢查，就當時檢驗項目，檢驗結果為合格。㈤、被告泰林公司於B工程使用之級配料為再生級配。㈥、105年11月1日會議紀錄形式上記載，原告以被告無繼續履約 能力為由，依契約第18條第1項第8款約定對被告表示終止契 約。
五、兩造爭執之點（見本院卷五第367-368頁）：㈠、原告是否曾於105年6月1日會議時，拋棄對被告就系爭契約所 生之損害賠償請求權？
㈡、依系爭契約內容，系爭工程可否使用再生級配？㈢、就A契約：
⒈、被告永釧工程施作A工程時，有無使用含有爐石之再生級配？⒉、就A工程，原告刨除、重新施作永釧工程行已施作級配部分， 支出費用若干？
⒊、原告依A契約第11條第6項第1款、特定條款第8條第8項及第12 項、民法第227條第2項、第493條第2項、第495條第1項、第 184條第1項後段，請求被告永釧工程行給付6,862萬4,302元 ，並依A契約第14條第1項、第18條第5項、公司法第16條規 定請求被告鍾雄貴連帶給付，有無理由？
⒋、就原告主張被告永釧工程行已領取之工程款853萬6,326元， 得依民法第494條減少報酬請求權、民法第179條規定，請求 被告永釧工程行返還，有無理由？
⒌、被告永釧工程行抗辯，原告請求之金額應扣除拍賣不動產所 獲款項，有無理由？
㈣、就B契約：
⒈、就B工程，原告刨除、重新施作被告泰林公司已完成級配部分 ，支出費用若干？
⒉、原告依B契約第11條第6項第1款、特定條款第8條第8項及第12 項、民法第227條第2項、第493條第2項、第495條第1項、第



184條第1項後段，請求被告泰林公司給付309萬3,496元，有 無理由？
⒊、就原告主張被告泰林公司已領取之工程款238萬3,942元部分 ，原告主張得依民法第494條減少報酬請求權、民法第179條 規定請求被告泰林公司返還，有無理由？
㈤、原告權利行使是否逾瑕疵發見期間？
㈥、原告之修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請 求權行使，是否逾民法第514條第1項規定之1年時效？六、本院之判斷：
㈠、原告未於105年6月1日會議時，拋棄對被告就系爭契約所生之 損害賠償請求權：
　　本件被告抗辯兩造於105年6月1日針對系爭工程使用爐石問 題召開會議，結論為被告泰林公司無條件退出工程，且被告 泰林公司所承包之中捷工程，需頂讓予原告指定之公司，原 告不能對被告永釧工程行、泰林公司求償云云；原告則稱其 係於105年7月19日方接獲監造單位通知級配料摻有爐石情事 ，不可能於105年6月1日就使用爐石問題召開會議，105年6 月1日會議並不存在，原告亦未曾放棄對被告求償等語。經 查，原告副總工程師即證人梅世宏證稱：上開2工程是於監 造單位發文通知的時候，同時知道兩項工程都有摻雜爐石的 情形。就是收到監造單位105年7月19日的函文才知道的。我 們在工地會不定期和廠商開會檢討工程進度，就105年6月1 日有無開會及開會內容為何，我不清楚，但是在監造單位發 文通知之前，我們不知道級配有摻有爐石的情形。我沒有向 被告表示同意不向被告就級配摻有爐石之事求償，並以被告 泰林公司承包之中捷工程，須讓予原告指定公司為條件，我 沒有得到這個授權，也不可能討論這個事情等語（見本院卷 三第579頁）；原告公司工地負責人即證人陳建興證稱：上 開2工程是105年7月監造發現級配摻有爐石，在監造發現之 前都不知道。監造單位在現場105年7月18日時有先說，之後 再發105年7月19日書函，兩造應該是一併知道的。6月的時 候不知道有爐石的事情，應該不會有105年6月1日與被告就 關於級配摻有爐石之事開會等語明確（見本院卷三第585頁 ）。足見兩造於監造單位105年7月18日、19日通知及發文前 ，均不知悉級配粒料摻有爐石的情形。又依監造單位內政部 土地重劃工程處中區第二開發隊105年7月19日地工中二字第 1057400282號書函：「有關『臺中市第13期市地重劃工程第 三標』部分道路工程及4M無遮簷空間所用之碎石級配內含部 分爐碴、氧化碴及氧化鐵等不符契約規定材料，請貴公司速 依說明辦理…。」、105年8月5日地工中一字第1057300373號



函：「主旨：有關『臺中市第13期市地重劃工程第四標』使用 碎石級配料含爐碴與契約施工規範應為天然級配粒料規定不 符…。說明：一、查旨揭位於區內D07、D08等2處碎石級配粒 料有磁性反應，且翻掘後部分有發現不合契約規定之粗粒料 …，並於105年7月19日先以1086號事物聯絡單貴公司改善在 案…。」等之記載（見本院卷三第第419、423頁），併參內 政部土地重劃工程處中區第二開發隊107年5月28日地工中二 字第1077400305號函覆本院略以：「旨按於105年7月18日進 行道路工程碎石級配滾壓作業時，發現碎石級配材料內摻混 爐碴，與契約需求材料不符，本隊遂於105年7月19日以地工 中二字第1057400282號書函要求泛亞工程建設股份有限公司 …清查並於7日內悉數運離工地，…。」等語（見本院卷二第5 9頁），堪認監造單位係於105年7月18日於施工現場發現系 爭工程之級配料中含有爐石，兩造自無可能於105年6月1日 就級配料含有爐石及相關損害賠償事宜進行討論。此外，被 告並未提出任何關於當日之相關會議記錄供本院審酌，自難 認兩造針對爐石問題曾作成原告不予求償之合意。被告抗辯 上情，難認可採。
㈡、依系爭契約內容，系爭工程不得使用再生級配：　　　原告主張依施工規範第02722章第1.2條、第2.1.1款、第027 26章第1.2條等規定，於鋪設道路時，應使用天然岩石或礫 石經碎解、篩選或混合程序所製成之天然級配粒料做為路基 底層，不得使用含有爐石之級配料等語；被告則稱依施工規 範第02726章級配粒料底層第1.2.2節「天然級配粒料底層」 、第1.2.3節「再生級配料」、第1.4.1節「中國國家標準（ CNS）…（4）CNS 11827道路用高爐爐渣」、第2.1.2節「再 生級配料…。」，本件工程用於道路底層之級配粒料，可採 用天然級配粒料或再生級配粒料。若兩造約定不能使用再生 級配粒料，則應比照契約施工規範第02231章清除及掘除第4 .1.2、4.1.3、4.2.6節之方式，予以標註或刪除，然前開施 工規範第02726章，並未將再生級配料刪除，即足證之云云 。經查，施工規範第02722章級配粒料基層第1.2節載明：「 本章所規定之材料，如契約無特別敘明得採用再生級配粒料 時，則以天然級配粒料為限。」（見本院卷二第493頁、卷 三第163頁）、同章第2.1.1節載明：「天然級配粒料係指天 然岩石或礫石經碎解、篩選或混合程序所製成之級配粒料。 」（見本院卷二第495頁、卷三第165頁）、第02726章級配 粒料底層第1.2節約定：「本章所規定之材料，如契約無特 別敘明得採用再生級配粒料時，則以天然級配粒料為限。」 （見本院卷二第505頁、卷三第155頁）、同章第2.1.1節約



定：「天然級配粒料係指天然岩石或礫石經碎解、篩選或混 合程序所製成之級配粒料。」（見本院卷二第507頁、卷三 第157頁），足徵系爭工程原則上應使用天然級配粒料，例 外於兩造另有特約時，始得使用再生級配粒料。又施工規範 第02726章級配粒料底層第1.2.2款「天然級配粒料底層」、 第1.2.3款「再生級配料」、第1.4.1款「中國國家標準（CN S）…（4）CNS 11827道路用高爐爐渣」、第2.1.2款「再生 級配料應符合1.4.4款。」（見本院卷二第505頁、卷三第15 5頁），固將「天然級配粒料」、「再生級配料」並列，惟 觀諸契約文件內容（見本院卷二第233-530頁、卷三第3-288 頁），均未見兩造有特別敘明得採用再生級配粒料之約定， 被告亦未指明或提出契約得採用再生級配料之相關證明，是 依前述施工規範第02726章級配粒料底層第1.2節之約定，本 件自應使用天然級配粒料施作，非謂被告得自由選擇天然級 配粒料或再生級配粒料甚明，被告上開抗辯，自無可採。㈢、就A契約部分：
⒈、被告永釧工程施作A工程時，有使用含有爐石之再生級配：　　經查，內政部土地重劃工程處中區第二開發隊於107年5月25 日地工中二字第1077400305號書函意旨略以：「旨案於105 年7月18日進行道路工程碎石級配滾壓作業時，發現碎石級 配材料內摻混爐碴，與契約需求材料不符，本隊於105年7月 19日以地工中二字第1057400282號書函要求泛亞工程建設股 份有限公司…清查並於7日內悉數運離工地…。」等語（見本 院卷二第59頁），證人鄭吉良則證稱：於105年11月1日會議 中，當時情形很明朗，被告有承認級配摻有爐石。105年8月 1日會議我沒有參加，但是我知道有該協議內容，當時是已 經知道有爐石事件，被告開始配合刨除道路的作業，刨除後 需要有新的級配來鋪設，此時，是由原告代向永日昌公司採 購合格的級配，供給被告鋪設。後來在刨除時，是將被告施 作的範圍全數刨除，包括道路坵塊綠美化工程的部分全部都 刨除等語（見本院卷三第574頁）；證人梅世宏證稱：105年 11月1日會議中，被告有無承認其提供之級配摻有爐石，我 沒有明確的印象，但級配摻有爐石是事實，被告在歷來的討 論中都沒有否認。後來級配原料改由原告代為採購，是監造 通知有爐石事件之後，需要採購新的天然級配，才改成由原 告代為採購等語（見本院卷三第580頁），並有記載「永釧 工程行供應三標、泰林砂石有限公司供應四標天然級配料第 一類B型，因類料源不足，永釧/泰林同意由泛亞代向永日昌 企業有限公司採購供永釧/泰林施工舖設工程」等語之兩造1 05年8月1日會議記錄存卷可憑（見本院卷一第389頁）。在



在足徵監造單位於105年7月18日發現級配料摻有爐石前，A 工程之級配料均係由被告永釧工程行自行購買運入現場施作 ，被告永釧工程行抗辯其使用之級配材料105年5月後由原告 自購，此部分原告不能請求賠償云云，自無可取。⒉、又因級配料含有爐石，被告永釧工程行已完成之級配料鋪設 工作，嗣後已全數刨除重做，況被告永釧工程行於監造單位 發現級配料含有爐石成分期間，從未否認、甚至已承認其所 購置之級配料含有爐石成分，是被告永釧工程行於105年7月 19日已施作之級配料鋪設工程所使用級配粒料，均屬含有爐 石之再生級配料，堪可認定。至被告永釧工程行抗辯購買之 級配材料，均先經業主及原告會同抽驗並檢驗合格，可見使 用之級配材料並無瑕疵云，然A工程就進場材料之抽驗項目 ，並不包括級配是否含有爐石乙節，有原告公司材料設備檢 驗表、慶聯工程顧問股份有限公司台中實驗室試驗報告附卷 可稽（見本院卷一第383-388頁）。被告永釧工程行執此辯 以級配未含爐石云云，自非有理。
⒊、A工程經被告永釧工程行已施作級配部分，原告刨除、重新施 作所支出之費用，兩造於訴訟中合意為2,724萬5,097元： 本件原告固起訴主張因A工程刨除、重新施作而支出7,464萬 9,475元，惟本件嗣經本院囑託臺灣土木技師公會鑑定後， 兩造已合意就A工程刨除、重新施作之費用以2,724萬5,097 元計算（見本院卷六第335頁、第347頁、第353頁），此部 分事實，洵堪認定。
⒋、原告依A契約第11條第6項第1款約定，得請求被告永釧工程行 給付2,121萬9,924元：
⑴、按A契約第11條第6項第1款約定：「乙方有下列情事者，甲方 得由當期應領得之工程款內，扣除甲方代工、代墊、監督代 款或致甲方受有損害等之各種款項，不足者由其他工程款內 扣除，直至清償完畢為止，仍不足者甲方亦可從各種保證中 逕行兌領補足之，乙方不得異議，甲方於必要時加計(最多1 0%)工程管理費，並扣除之。1.有瑕疵之工作經業主提出或 經甲方通知乙方限期改善，而乙方未於限期內改善，或雖經 改善仍無法補正瑕疵時，甲方得自行派工或另行發包交由他 廠商修繕，該費用由乙方負責。」（見本院卷一第85頁）， 是被告永釧工程行施作之工作倘有瑕疵，經業主或原告通知 限期改善，未於限期內改善，或雖經改善無法補正瑕疵時， 原告得自行派工或另行發包交由他人修繕，所需費用由被告 永釧工程行負責。經查，被告永釧工程行使用之級配料含有 爐石等成分，不符合契約應使用天然級配料之約定，業如前 述，足認其施作之A工程有瑕疵，被告空言抗辯級配粒料含



有爐石不影響安全及使用、無減契約效用云云，未據立證以 實其說，本院難予採認。又證人鄭吉良證稱：有依契約第11 條第6項第1款通知被告限期改善，被告剛開始都有配合等語 （見本院卷三第573頁）；證人梅世宏證稱：監造有給我們 要求改善的時間，我們會依照監造的要求，來要求被告限期 改善，就算監造沒有期限，但因為這不是可以展延工期的正 當理由，所以我們自己也會限期要求被告改善等語（見本院 卷三第580頁），堪認原告確有催告被告永釧工程行修補瑕 疵。另證人梅世宏證稱：爐石事件發生後，原告要求被告清 運級配，被告初期的時候有配合，但很短暫，因為被告的財 力不足，無法進行大規模的清運，並按照進度完成工程等語 (見本院卷三第584頁)，可徵被告永釧工程行受催告後雖有 進場修補，然未修補完成，則原告自行派工修繕A工程並支 出前揭費用2,724萬5,097元，自得依約請求被告永釧工程行 賠償。
⑵、按二人互負債務，而其給付種類相同，並屆清償期者，各得 以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示 ，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時， 按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項定 有明文。查被告依A契約第11條第6項第1款約定，對原告負 有2,724萬5,097元之損害賠償債務，已如前述。至被告永釧 工程行抗辯原告亦對其負有給付A工程承攬報酬之債務602萬 5,173元，應為抵銷等語（見本院卷六第347頁），既為原告 所不爭（見本院卷六第361頁），依上開規定，原告得請求 被告永釧工程行給付之金額，於抵銷後為2,121萬9,924元【 計算式：2,724萬5,097元－602萬5,173元＝2,121萬9,924元】 。
⑶、又本院已就原告依A契約第11條第6項第1款約定，為其有利之 判決如上，有關原告另主張依特定條款第8條第8項及第12項 、民法第227條第2項、第493條第2項、第495條第1項、第49 4條、民法第179條、第184條第1項後段請求部分，本院自無 論駁之必要。
⒌、原告得請求之金額應扣除拍賣程序所獲款項，扣除後尚得請 求2,102萬1,687元：
⑴、按履約保證金係約定契約當事人之一方依約履行債務，而由 該當事人或第三人於契約履行前所交付之金錢，乃在契約履 行前即由債務人先行交付，為金錢擔保之一種，其性質原則 上為要物契約，其作用旨在使債權人擔保其債權快速實現， 而要求債務人預先給付一定之金額，以備將來債務人發生債 務不履行之損害賠償時，債權人得從中扣除或由債權人全數



抵充之。經查，A契約第7條第1項約定：「履約保證：乙方 應於簽訂本契約時，提出相當契約總價百分之10之同額擔保 作為履約保證。1.如乙方有違約情事或無力完成工程時，甲 方得不經任何法律程序逕行動用該項履約保證金之全部或一 部，以維持工程進行或彌補損害或損失，乙方不得異議。」 (見本院卷一第109-110頁)；特定條款第5條第2項第2款約定 ：「乙方如經甲方認定有不履行契約，或無力如期完成契約 ，或品質不符合規範等違約情事，甲方得沒收履約保證金並 依約、依法主張權利，乙方不得異議」等語（見本院卷一第 392頁）。足見被告永釧工程行提出之履約保證本票係擔保A 工程之履行，倘被告永釧工程行違約或無力履約，原告得就 其損害自履約保證本票取償，是原告由上開履約保證本票獲 償之金額，應視為被告已盡損害賠償責任之金額無疑。⑵、本件被告永釧工程行確有上述違約、經催告後無法補正瑕疵 之情，堪認被告永釧工程行無力完成契約。經原告沒收履約 保證本票據以聲請強制執行，並於臺灣彰化地方法院106年 度司執助字第15號執行事件參與分配，扣除執行費5萬5,696 元、聲請程序費用54元後，原告實際受償19萬8,237元等情 ，有臺灣彰化地方法院函文及分配表為憑(見本院卷一第399 -406頁)，足認原告就A工程所受之損害，於該次強制執行程 序中受償19萬8,237元，被告永釧工程行抗辯應再扣除此部 分金額，洵屬有據。經扣除後，原告本件得請求之金額計為 2,102萬1,687元【計算式：2,121萬9,924元－19萬8,237元＝2 ,102萬1,687元】。
⒍、被告鍾雄貴應依公司法第16條規定與被告永釧工程行連帶負 責：　　
按公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為 任何保證人。公司負責人違反前項規定時，應自負保證責任 ，如公司受有損害時，亦應負賠償責任。公司法第16條定有 明文。經查，A契約第14條約定：「連帶保證：乙方應於簽 訂本契約時，自行覓妥與乙方經營相同業務之殷實廠商乙家 為連帶保證人。」(見本院卷一第113頁)，參A契約末連帶保 證人欄係由被告泰林公司及其法定代理人被告鍾貴雄用印( 見本院卷一第92頁)，足徵被告泰林公司確係A工程之連帶保 證廠商。惟依被告泰林公司之章程(見本院卷一第287至289 頁)，並無任何關於得為保證之事項，揆諸上開法條，原告 主張應由被告泰林公司之法定代理人即被告鍾貴雄就A契約 之債務自負連帶保證責任此節，應屬有據。　　㈣、就B契約：
⒈、B工程經被告泰林公司已施作級配部分，原告刨除、重新施作



所支出之費用，兩造於訴訟中合意計為532萬8,276元： 本件原告固起訴主張因B工程刨除、重新施作而支出718萬1, 698元，惟本件嗣經本院囑託臺灣土木技師公會鑑定後，兩 造已合意就B工程刨除、重新施作之費用以532萬8,276元計 算（見本院卷六第335頁、第353頁），此部分事實，洵堪認 定。
⒉、原告依B契約第11條第6項第1款約定，得請求被告泰林公司給 付124萬74元：
⑴、按B契約第11條第6項第1款約定：「乙方有下列情事者，甲方 得由當期應領得之工程款內，扣除甲方代工、代墊、監督代 款或致甲方受有損害等之各種款項，不足者由其他工程款內 扣除，直至清償完畢為止，仍不足者甲方亦可從各種保證中 逕行兌領補足之，乙方不得異議，甲方於必要時加計(最多1 0%)工程管理費，並扣除之。1.有瑕疵之工作經業主提出或 經甲方通知乙方限期改善，而乙方未於限期內改善，或雖經 改善仍無法補正瑕疵時，甲方得自行派工或另行發包交由他 廠商修繕，該費用由乙方負責。」（見本院卷一第111頁） ，是被告泰林公司完成之工作倘有瑕疵，經業主或原告通知 限期改善，被告泰林公司行未於限期內改善，或雖經改善無 法補正瑕疵時，原告得自行派工或另行發包交由他人修繕，