臺灣臺北地方法院刑事判決
110年度訴字第138號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 程家瑋
選任辯護人 陳鎮宏律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第21589號、109年度偵字第20909號），本院判決如下
：
主 文
程家瑋販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。附表編號1所示之物沒收；編號2所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、程家瑋明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於 販賣第二級毒品之犯意，於民國109年5月16日5時許，在不 詳地點，以LINE通訊軟體與連懷恩達成合意，將程家瑋前遺 留在連懷恩於臺北市○○區○○○路000巷00號住處之第二級毒品 甲基安非他命2公克，以新臺幣（下同）5,000元價格販售予 連懷恩，嗣連懷恩於同日14時42分許匯款5,000元至程家瑋 指定之帳戶內而得逞。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署（ 下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於 確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同 意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前 提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決
所引用被告程家瑋以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均 未據檢察官、被告及辯護人爭執證據能力（見訴卷第43至45 、92、121至127頁），其等於言詞辯論終結前復均未聲明異 議，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說 明，自均有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據 所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式， 對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據 ，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法 取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本 案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得 之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、前揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院準備程序、審理期日 中均坦承不諱（見偵21589卷第17至20頁、偵20909卷第106 至107頁、訴卷第93至94、120頁），核與證人連懷恩於警詢 之證述情節均相符（見偵21589卷第87至90、95至99、101至 103頁），並有證人與被告間LINE對話紀錄翻拍相片、被告 所使用之中國信託商業銀行帳戶交易明細、109年6月7日及 同年7月24日臺北市政府警察局大安分局（下稱大安分局） 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證物照片、110年5月14日 北市警安分刑字第1103012440號函暨臺北市政府警察局查獲 毒品案檢體送驗紀錄表、交通部民用航空局航空醫務中心10 9年6月19日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等件（見偵209 09卷第35至59、61至63、67至71頁、偵21589卷第105至128 頁、訴卷第59至63頁）附卷可稽，足認被告之任意性自白與 證據相符，可以採信。
二、關於起訴書應補充、更正部分
起訴書犯罪事實欄一雖記載被告於109年5月15日晚間許於證 人之該住處販賣毒品與證人等語。惟依被告與證人間的LINE 對話紀錄內容，本案毒品是被告案發前至證人住處時所遺留 之毒品，故其2人係以LINE聯絡本案販毒事宜，並於109年5 月16日5時許達成以前揭條件販賣給證人的合意，被告沒有 另前往證人之住處進行交付毒品給證人之行為，之後證人於 同日14時42分許將5,000元價金轉帳至被告指定之帳戶內（ 見偵20909卷第62至63、67至69頁），是起訴書犯罪事實欄 一所載被告販賣毒品之時、地應予更正如前，並補充其2人 係以LINE聯絡本案販毒事宜及證人轉帳5,000元價金給被告 等事實。
三、一般民眾普遍認知買賣毒品是非法的，且政府查禁森嚴，重 罰不寬貸。考量常情，倘非有利可圖，絕無甘冒被重罰之理 。從而，舉凡有償交易，除非有反證證明確實另基於某種非 圖利之本意外，不能因無法查悉販入價額作為是否高價賣出 之比較，就認定行為人無營利之意思（參考最高法院93年度 台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨）。本院 調查結果，被告與證人非屬至親，苟無利潤可圖，衡情應無 甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險，以相同價格或低價販賣 第二級毒品之可能，足見被告本案販賣毒品之行為，確有營 利之意圖。
四、綜據上情，本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法 論科。
參、論罪科刑
一、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。毒品危害防制條例第4條、第17條第2項 規定於109年1月15日修正公布，並於被告行為後之同年7月1 5日開始施行，茲就與本案相關部分，說明如下：(一)毒品危害防制條例第4條第2項規定部分： 修正前該條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級 毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以 下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品 者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以 下罰金」，修正後規定之法定刑已有提高，顯未較有利於被 告。
(二)毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定部分： 修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規 定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第 17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次 」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前 除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而 言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被 告較為有利。
(三)綜上，經新舊法比較結果，修正後之毒品危害防制條例第4 條第2項、第17條第2項等規定均未較有利被告，依刑法第2 條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防 制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。
二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。
三、被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有該第二級毒品之低 度行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。四、被告於偵查及審判中均自白販賣第二級毒品之犯行，已如上 述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕 其刑。
五、被告固於本院審理時供陳其販賣毒品之來源為張家碩云云， 辯護人亦以被告已供出毒品來源，辯以本案應有前開減刑規 定之適用等語。然查：
(一)犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑，同條例第17條第1項定有明文。此須因被告詳實供出毒 品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而 對該毒品來源發動偵查或調查，並因而查獲與被告被訴之各 該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，始得 適用上開規定減免其刑（最高法院104年度台上字第1134號 判決意旨參照）。
(二)觀諸大安分局偵查報告書雖表示張家碩係被告遭查獲而為供 述後循線追查所緝獲（見偵20909卷第133頁），且此部分與 公訴意旨記載因被告供出毒品來源為另案張家碩，由臺北地 檢署檢察官以109年度偵字第31249號、110年度偵字第3074 號提起公訴，並與臺北地檢署109年度偵字第31249號、110 年度偵字第3074號及109年度毒偵字第3893號等起訴書所載 犯罪事實欄一、(一)內容（見偵20909卷第235至238頁）等 節一致，而針對前揭張家碩遭訴多次販賣第二級毒品予被告 之犯行，業經本院以110年度訴字第73號判處應執行有期徒 刑4年。惟查，張家碩於該案販賣與被告第二級毒品甲基安 非他命之各次犯行，最早的犯罪時間為109年5月22日，已在 被告為本案犯行之後；且參諸被告於警詢時供稱：張家碩第 1次販賣毒品之時間為109年5月22日等語；另稽之被告所提 與張家碩間之LINE對話紀錄，確實也沒有於此之前與張家碩 聯絡販毒事宜的內容（見偵20909號卷第165、181頁），是 依前揭事證綜合觀之，自無法認定被告所為本案犯行之毒品 來源為張家碩。
(三)是就本案被告犯行而言，尚無法證明張家碩於案發時係被告 所販賣甲基安非他命之來源。揆諸上開說明，被告縱供出張 家碩仍不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，尚不 得依該規定減輕或免除其刑。
六、按量刑固屬法院自由裁量之職權，仍應受比例、罪刑相當原
則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護 ，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥 當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪 有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予 宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之 態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌 量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判決、70年度 台上字第794號判決、77年度台上字第4382號判決意旨等可 參）。本院考量甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚 鉅，被告智識健全，對政府嚴格查緝販賣第二級毒品之行為 ，自無不知之理，竟仍為犯本案販賣第二級毒品犯行，是其 所為嚴重影響社會治安；且修正前毒品危害防制條例第4條 第2項販賣第二級毒品之最輕本刑為「7年以上有期徒刑」， 法院得就販賣第二級毒品之犯行，考量案件具體情形，縱無 其他減刑規定，就單次販賣第二級毒品犯行量處最低刑之7 年有期徒刑，難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，本院衡 以被告上開販賣第二級毒品之販賣數量、金額等犯罪情狀以 觀，認為被告所為犯行，無客觀上足以引起一般人同情，或 顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形；且被告所為販賣 第二級毒品犯行，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，可量處最低刑度為3年6月以上有期徒刑。從 而，本院認被告販賣第二級毒品犯行，依一般國民社會感情 ，對照其可判處之刑度，難認情輕法重而有顯可憫恕之處， 故無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，併予指明。七、爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命不得非法持有、販 賣，竟不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為貪圖一己 私利，鋌而走險販賣毒品予他人，助長毒品散播，致使施用 毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間 接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而可能導致施用毒 品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，殊值非難；復 審酌本案查獲販賣毒品之對象僅1人、交易價額，兼衡被告 犯罪之動機、手段、犯後承認犯行之態度，及其自陳學歷及 家庭生活狀況等情，量處如主文第1項所示之刑，以示懲儆 。
八、緩刑之要件，必須係受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣 告者，始足當之。倘所受之宣告刑逾有期徒刑2年者，即無 宣告緩刑之餘地，此觀刑法第74條第1項規定即明。本案被 告所犯販賣第二級毒品罪，經判處有期徒刑3年8月，依法並 無宣告緩刑之餘地，辯護人請求對被告宣告緩刑，自非可採 。
肆、沒收
一、毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、 第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所 用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」為刑法第 38條第2 項後段所稱之特別規定。扣案如附表編號1所示之 手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告與證人 聯繫本案毒品交易之用，業據被告於本院審理時供陳明確（ 見訴卷第42頁），是應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定，諭知沒收。
二、另附表編號2部分則為被告販賣毒品之價金，屬於被告犯罪 所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1之規定宣告沒收， 如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。三、又本案員警同時扣得被告所持有第二級毒品甲基安非他命1 包、玻璃球吸食器1個、吸食器1組等物，據被告於本院審理 時供稱甲基安非他命及玻璃球係欲供自己施用，其餘物品亦 與本件犯罪無關等語（見訴卷第42、94頁），且無證據證明 上開物品係被告本件犯罪所得，或供本件犯罪所用或所生之 物，自不得於本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官郭建鈺提起公訴，檢察官楊舒雯到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 10 日 刑事第十四庭 審判長法 官 余銘軒 法 官 姚念慈
法 官 黃文昭附表：
編號 物品名稱及數量 1 藍色IPhone XR手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 2 販毒所得5,000元 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 周豫杰中 華 民 國 110 年 11 月 11 日附錄本案論罪科刑法條：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科
新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。