臺灣臺北地方法院刑事判決
110年度易字第357號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 廖俊隆
選任辯護人 林君達律師
黃玥彤律師
上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第24113
號），本院判決如下：
主 文
廖○隆犯侵占罪，處有期徒刑貳年貳月。
未扣案之犯罪所得即張大千之「蕃馬圖」畫作（46.5CM*57.5CM）壹幅，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、廖○隆於民國104年4月15日，因受陳○慶之委託代為出售張大 千之作品「蕃馬圖」1幅（46.5CM*57.5CM，下稱本案「蕃馬 圖」），而經陳○慶交付而持有本案「蕃馬圖」後，廖○隆明 知陳○慶僅委託寄售本案「蕃馬圖」，非為委託人之利益， 不得擅自處分之，竟因需款周轉恐急，乃基於意圖為自己不 法所有之犯意，變易持有為所有之意思，於104年10、11月 間某日，將本案「蕃馬圖」侵占入己，並以本案「蕃馬圖」 為質押物，出質予不知情之友人林○榮借款新臺幣（下同）2 00萬元，供己支用應急。嗣於107年3月前某日，經陳○慶追 問廖○隆本案「蕃馬圖」去向後，經廖○隆告知始悉上情。二、案經陳○慶訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、按刑法上侵害財產法益之犯罪，重在持有關係，其行為客體 並不以他人所有之物為限。凡事實上對物取得管領支配之人 ，不論其有無合法之權源，為維持現存社會秩序，其持有仍 受刑法之保護，得為財產犯罪之行為客體，若因他人之犯罪 行為，致其對物之管領支配受有侵害，自不失為該犯罪之直 接被害人（最高法院88年度台非字第372號判決意旨參照） 。經查，告訴人陳○慶雖非本案「蕃馬圖」之所有權人，然 業經本案「蕃馬圖」之所有權人即新○業集團主席/總裁吳○ 勝於103年5月22日授權負責議價及安排潛在買主參訪及後續 買賣事宜，而取得本案「蕃馬圖」之占有，並由告訴人於10 4年4月15日交付並移轉占有予被告，嗣經被告出質予證人林
○榮後，由告訴人委任告訴代理人凃逸奇律師對被告提出侵 占之告訴等情，有刑事告訴狀1份及授權委託協議書1紙在卷 可稽（見他字卷第3至11頁、偵字卷第63頁）。是告訴人既 於被告侵占本案「蕃馬圖」前，因受所有權人之委託而取得 本案「蕃馬圖」之管領支配權限，告訴人即為本件被告被訴 侵占罪之犯罪被害人，且為本案有權提出告訴之人，當無疑 義。再者，被告與告訴人間既無刑法第324條所定親屬關係 ，其被訴涉犯侵占罪，亦非親屬間侵占，自非告訴乃論之罪 ，亦與告訴人是否為本案「蕃馬圖」之所有權人、本案「蕃 馬圖」之所有權人是否提出告訴無涉，檢察官提起公訴，於 法並無不合。從而，辯護人以告訴人非本案「蕃馬圖」之所 有權人，所提出之告訴為不合法，復未據真正所有權人提出 告訴，認本案欠缺訴追條件，容有誤會。
二、證據能力方面：
㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第 159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2 項亦有明文。該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104 年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下列所引 用被告廖○隆以外之人於審判外所為陳述之供述證據，被告 及辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（見本院易字 卷第141頁），檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前， 亦均未就其證據能力聲明異議（見本院易字卷第366至376頁 ），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他 瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5規定，均有證據能力。
㈡、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之 方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供
述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於 違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。 本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程序 取得之情形，本院審酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無 證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據 之調查、辯論，被告等人於訴訟上之程序權即已受保障，故 各該非供述證據，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承有於104年4月15日，因受告訴人之委託代為 出售本案「蕃馬圖」，而經告訴人交付而持有本案「蕃馬圖 」；及其有於104年10、11月間某日，將本案「蕃馬圖」出 質予不知情之友人林○榮借款200萬元等事實，惟矢口否認有 何侵占犯行，辯稱：我在104年8月間就已經以1200萬元，向 告訴人買斷本案「蕃馬圖」，並開立同額本票給告訴人，我 於104年10、11月間將本案「蕃馬圖」出質時，告訴人也有 同意，是因為之後這幅畫有爭議很難賣，我才在107年5月15 日向告訴人殺價，並經告訴人同意降價以1000萬元將本案「 蕃馬圖」賣給我等語；其辯護人則辯護稱：被告於104年8月 間，已以1200萬元金額向告訴人購買本案「蕃馬圖」，是自 斯時起，被告已取得本案「蕃馬圖」之所有權，只是因當時 被告資金不足，需待其另行持有之張大千「雲壑漁隱圖」售 出後始有能力支付款項，被告才遲未將購買本案「蕃馬圖」 之價金1200萬元交付予告訴人。而107年5月15日14時許，則 係因被告未將上開價金支付予告訴人，且因外界質疑本案「 蕃馬圖」為仿作，被告始再向告訴人要求降價到1000萬元， 並開立1000萬元之本票，故被告所為顯不該當侵占之構成要 件；退步而言，出質行為並未發生動產所有權之變動，故被 告將本案「蕃馬圖」出質之行為，亦未達易持有為所有之程 度，與侵占罪之構成要件不合等語。然查：
一、被告以買賣古董藝品為業，有於104年4月15日，因受告訴人 之委託，以1600萬元之代價代為出售本案「蕃馬圖」，而經 告訴人交付而持有本案「蕃馬圖」；及其有於104年10、11 月間某日，將本案「蕃馬圖」出質予不知情之友人林○榮借 款200萬元，並有分別於104年5月5日另開立票面金額為1550 萬元之本票（下稱1550萬元本票）及於107年8月31日開立票 面金額為1000萬元之本票（下稱1000萬元本票）交付予告訴 人收執等情，經被告坦承在卷（見他字卷第69至71頁、165 頁、本院審易字卷第63頁、本院易字卷第136、137、141頁 ），核與告訴人於偵查及本院審理中（見他字卷第57至59頁 、本院易字卷第229至238、248至253頁）及證人林○榮於偵
查中（見偵字卷第45、46頁）證述情節相符，且有上開本票 及寄售合約書各1紙（見他字卷第17至20頁、偵字卷第105頁 ）在卷可稽，此部分事實堪可認定。
二、被告雖否認有何侵占犯行，而以前揭情詞置辯，然查：㈠、被告於警詢中先供稱：104年5月間，告訴人以1550萬元委託 我出售本案「蕃馬圖」，當時我請黃○明幫我鑑定是否為複 製品，只要不是複製品，我有把握賣掉或自我收藏；後來因 為景氣不好，始終未找到買主，我告訴告訴人如果我把手中 另一張張大千的畫賣掉，我立刻將我賺的傭金付給他，當時 我就開了1550萬元本票給他，後來因為我認為價格太高、不 好賣，所以於107年5月15日與告訴人協議降價到1000萬元， 我再開了1000萬元本票給告訴人，因為減價500萬元，加上 我非常喜歡這幅畫，我就告訴告訴人這張畫我要定了，我錢 進來會馬上撥給他，並且說我要把這張畫向一位林○榮質借2 00萬元應急，當時告訴人認為錢很快會進來，所以也同意了 ；後來告訴人寄存證信函給我後，我有請黃○明轉告他我會 盡快把東西還給他等語（見他字卷第67至72頁）；且於偵查 中供稱：黃○明鑑定本案「蕃馬圖」不是複製品後，我想買 ，我也有問告訴人可否質押，他說可以，我說給我3、4個月 ，等資金進來我就要以1500萬元向告訴人買下本案「蕃馬圖 」等語（見他字卷第165頁）；於本院準備程序中始改稱： 本案「蕃馬圖」於104年7月經鑑定不是複製品後，我就想買 下來，在同年8月，我就告訴告訴人我確定要買下來，當時 是出1200萬元，告訴人有答應，我也有開1200萬元的支票給 告訴人，但因為我的另一幅張大千的畫一直賣不出去，才沒 有將錢付給告訴人；我將本案「蕃馬圖」向林○榮質押時， 也有跟告訴人講；107年5月間，會再開立1000萬元本票，是 因為本案「蕃馬圖」有很多爭議所以價錢變低，我才又殺價 ，104年8月開的1200萬元本票我已經撕掉了等語（見本院審 易字卷第63頁）。足證被告於警偵程序中除均未曾提及其已 於104年8月間，有再開立1200萬元本票向告訴人購得本案「 蕃馬圖」外，甚而一再提及其係告知告訴人等其湊足資金後 ，會向告訴人買下本案「蕃馬圖」等節，復就其告知告訴人 將本案「蕃馬圖」出質予林○榮之時間究為其開立1000萬元 支票之時，抑或出質予林○榮時乙情前後供述不一。再者， 審之若被告已於104年8月間以1200萬元向告訴人買下本案「 蕃馬圖」，其居於所有權人之地位，當可任意處分或出質該 畫作，則其豈有於將本案「蕃馬圖」出質予林○榮借款時， 特再告知告訴人之理。又依被告於本院準備程序中供稱：我 把本案「蕃馬圖」拿去向林○榮質押後，沒有把價金給告訴
人等語（見本院審易字卷第63頁），顯見被告將本案「蕃馬 圖」出質，告訴人並無利可圖，衡情告訴人豈有甘冒無法取 回本案「蕃馬圖」之風險，同意告訴人為前揭出質行為？另 若被告有於104年8月間與告訴人達成以1200萬元購買本案「 蕃馬圖」之合意，告訴人亦豈有於107年5月間再接受被告之 殺價，而同意改以1000萬元將本案「蕃馬圖」出售予被告之 可能，足徵被告所辯除前後不一外，供述內容亦有諸多不合 常情之處，已有可疑之處，礙難採信。
㈡、告訴人於偵查中結證稱：本案「蕃馬圖」我是交給被告寄賣 ，被告總共開了3張本票，金額是遞減的；第一張本票是因 為被告換開了1550萬元本票，我就將該張本票還給被告，最 後一張才是1000萬元本票，我會降價是希望被告可以趕快把 本案「蕃馬圖」賣掉；且從1550萬元本票及1000萬元本票後 面記載「此張本票係擔保張大千蕃馬圖畫作之用，若以上畫 作歸還，則此張本票需歸還或自動作廢」等語可知上開本票 是作為擔保，若約定時間內沒有付錢，就必須歸還畫作，足 證我確實是將本案「蕃馬圖」交給被告寄賣，並非被告有向 我購買；我事前沒有同意被告將本案「蕃馬圖」出質給林○ 榮，我是到107年3月前某日，聽說被告財務狀況很糟且不斷 用藝術品向他人抵押借款，我擔心本案「蕃馬圖」也被被告 拿去抵押，就向被告表明想看蕃馬圖，此時才得知被告在未 經我同意下將該畫質押給林○榮，之後被告就不斷以他有一 張張大千的「雲壑漁隱圖」，下個月賣掉就有錢進帳，要我 不要告訴本案「蕃馬圖」之吳姓收藏家，並開始說這張畫等 於是他向我買的，但我從來沒有答應要將本案「蕃馬圖」賣 給被告等語（見他字卷第58至59頁）；繼而於本院審理中結 證稱：我在104年2、3月間受委託處理本案「蕃馬圖」後， 被告說他可以在1、2個月處理完，所以被告就開立1張本票 及委任寄賣的合約書；之後因為有人懷疑本案「蕃馬圖」是 複製印刷的，所以我們有找黃○明鑑定，他看完後確定這張 畫確實是畫的、不是複印，被告就還要繼續賣，但希望可以 調整金額，所以在第一張本票到期後，我們就達成以1550萬 元去出售本案「蕃馬圖」之協議，且由被告再開1550萬元本 票，我則是將第一張本票還給被告，因為當時約定是被告若 在約定的時間之內沒有賣掉的話，就要把畫還給我，不然就 是要把錢給我，所以就在本票後面註明相關字句；之後，15 50萬元本票到期（104年5月30日）後，被告本來應該把本案 「蕃馬圖」還給我，但是我希望他繼續賣，且本票開立未逾 3年，我認為我還有本票的保障，我們也沒有要改變寄賣金 額，所以就不需要再開本票；之後是在107年3月前某日，我
陸續發現被告的財務有問題且聽到很多人的東西被拿去抵押 ，所以我就跑去被告辦公室問他本案「蕃馬圖」還在嗎？被 告就說他把這張畫抵押出去借了200萬元，之後被告才告訴 我他是抵押給林○榮；被告一直說張大千的「雲壑漁隱圖」 會很快出售，但到現在已經都沒有售出，我當時因為跟被告 也算熟，不希望造成被告刑事的問題，且希望被告能趕快把 畫還給我，才會同意被告開立1000萬元之本票，降價到1000 萬元委託被告出售本案「蕃馬圖」，1550萬元本票我則沒有 還給被告，而是由被告當場寫「作廢」的字樣。到最後第三 張1000萬元本票快到期時，我才去寄存證信函，請被告把這 張畫還給我；104年5月間，被告雖然曾表示有向我購買本案 「蕃馬圖」之意願，但是我們都沒有講到買賣的金額，他也 沒有付我訂金，我也不曾同意讓被告以1200萬元買斷本案「 蕃馬圖」，他也沒有開立1200萬元本票，被告是在我發現他 把本案「蕃馬圖」出質後，在107年5月才說他賣了自己張大 千的畫作，他就會跟我買等語（見本院易字卷第228至256頁 ）。
㈢、準此以觀，足認告訴人於偵查及本院審理中就被告開立1550 萬元本票及1000萬元本票之目的分別係指委託被告以1550萬 元及1000萬元出售本案「蕃馬圖」，其未曾與被告達成將本 案「蕃馬圖」出售予被告之合意，且於104年10月間，亦未 同意被告將本案「蕃馬圖」出質予證人林○榮等情證述明確 且一致，且就1550萬元本票及1000萬元本票開立之緣由，與 被告於警偵程序中所述情節大致相符。再觀諸被告所開立之 1550萬元本票及1000萬元本票之背面後方均係記載：「此張 本票係擔保張大千「蕃馬圖」畫作（46.5cm*57.5cm），若 以上畫作歸還，則此張本票必須退還或自動作廢」等文字， 足見上開本票之開立原因應均相同，且已明確表示該等本票 之用途係在擔保本案「蕃馬圖」返還前之債權，顯見被告於 開立上開本票時，主觀上確均仍有返還告訴人之意。則衡情 若被告開立1000萬元本票之目的係在向告訴人購買本案「蕃 馬圖」，而非告訴人委託被告出售本案「蕃馬圖」之金額， 被告豈有不在票背敘明此為買賣價金之意，反記載與因寄售 而開立之1550萬元本票後方相同之文字。足徵告訴人所述被 告開立1550萬元本票及1000萬元本票之目的，均係供其將本 案「蕃馬圖」交予被告寄售之擔保，其未曾與被告達成由被 告以1200萬元或1000萬元買斷本案「蕃馬圖」等情，應與事 實相符，堪可採信。
㈣、至證人陳○綱於本院審理中雖結證稱：107年5月間，我去被告 辦公室時，曾聽過被告與告訴人爭執一幅畫的價格，我有聽
到最後談到的價格是1000萬元，然後被告在告訴人同意後， 被告有開票，然後在票背面寫一些東西；之後告訴人離開後 ，被告說是因為他已經跟告訴人買了本案「蕃馬圖」，但因 為這幅畫有些瑕疵，他又回來向告訴人殺低價格，要把價格 從1200萬元降到1000萬元等語（見本院易字卷第345至348、 355、363頁）。然徵諸證人陳○綱與被告係結識20多年之好 友，其與告訴人則僅係不熟有數面之緣之關係，此經證人陳 ○綱於本院審理中節證明確（見本院易字卷第345、358頁） ，其證詞已有維護被告之可能；且依證人陳○綱於本院審理 中另結證稱：過程中我只是在旁邊聽他們討論，內容我就不 是很清楚，我也沒有仔細聽他們講的一字一句，我從頭到尾 也沒有看他們討論的是哪幅畫，是之後被告告訴我，我才知 道他們是在討論之前我曾經在被告辦公室內看到的本案「蕃 馬圖」等語（見本院易字卷第360至365頁），可知證人陳○ 綱是否確實了解被告及告訴人當日討論之緣由，抑或係事後 經被告片面告知始得知上情，確有可疑之處。再者，被告開 立1000萬元本票時，其自行於票面背面所記載之內容確隻字 未提買賣之字樣，業如前述，被告於本案偵審程序中，復未 曾提出任何其與告訴人間就本案「蕃馬圖」之買賣契約、其 所述之1200萬元支票或其他金流等情，足認被告所述其已於 104年8月間，以1200萬元向告訴人購入本案「蕃馬圖」之辯 解，顯係臨訟卸責之詞，礙難採信。
㈣、按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合 各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如 無違背一般經驗或論理法則，尚非法所不許。且被害人、證 人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者 為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或 矛盾，即應認其全部均不可採信；尤其關於行為動機、手段 及結果等之細節方面，被害人之指陳，難免故予誇大，證人 之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若 果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。又證人之記憶常 隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾 ，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程 度或年齡大小而有所差別。則事實審法院對於證人所為相異 之證言，應注意其證詞有無重大矛盾或瑕疵，陳述是否符合 經驗法則或論理法則，再本其自由心證斟酌何者與事實相符 ，以為取捨，作為認定被告是否犯罪之依據(最高法院102年 度台上字第2757號判決意旨參照)。而就證人供述證據雖彼 此稍有差異，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據 ，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採
用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可 採信。經查，告訴人於偵查中雖稱一開始交由被告寄賣本案 「蕃馬圖」之金額為1688萬元，繼而於本院審理中口稱係16 80萬元，且均未能提出其予告訴人間之寄售合約為證。然審 酌本案告訴人最初將本案「蕃馬圖」交由被告出售之時間係 104年4月15日，距告訴人於109年10月28日偵查中及110年9 月7日本院審理期日為此部分證述時均已隔5年以上，有相當 時日，且徵諸被告與告訴人就出售之價格已於104年5月5日 調整為1550萬元，告訴人於本院審理中亦結證稱：我應該是 記錯了，因為我手上沒有影印本，當時本票與寄售合約是一 起簽的等語（見本院易字卷第249頁）。則告訴人因時日久 遠，而誤記第一次委任被告出售之金額，且亦未特意影印留 存首次寄售時簽署之原始合約，尚無違常情。況被告對於告 訴人於104年4月15日，確係因將本案「蕃馬圖」交由被告出 售而經告訴人交付本案「蕃馬圖」，及其等有於104年5月5 日調降委任出售價額為1550萬元等情並不爭執，業如前述， 是自無由僅以告訴人因記憶混淆，而於偵查及本院審理中曾 誤記首次寄售價格及未能提出寄售合約，逕認其所為之證述 內容均有瑕疵。是辯護人徒以告訴人於偵審程序中就一開始 交由被告寄賣本案「蕃馬圖」之價格前後供述不一，且告訴 人未保有其與被告簽立之寄售合約等節，質疑告訴人說詞之 合理性，當屬無據。
㈤、被告之辯護人雖另以：被告於104年10、11月間即將本案「蕃 馬圖」出質，則告訴人於發現該畫未在被告辦公室內，為何 遲至107年才詢問被告本案「蕃馬圖」之去處；又告訴人於 得知該畫已經質押，被告已無法將該畫出售予他人後，告訴 人再於107年5月15日同意被告再開立1000萬元本票顯然不合 常理為由，主張告訴人確已於104年8月間將本案「蕃馬圖」 賣予被告云云。然徵諸告訴人於本院審理中結證稱：本案「 蕃馬圖」會交給被告，是因為被告告訴我這樣他才方便拿給 客戶看，所以我不會每天去看這幅畫是否還在被告辦公室， 在107年3月前，我只有一直去問被告是否將畫賣掉了，之後 我是因為周遭朋友有一些東西被抵押了，我才希望被告將本 案「蕃馬圖」拿出來讓我拍照給委託人看，這時被告才先告 訴我這張畫已經去抵押了，其後他才再告訴我是出質給林○ 榮；我知道被告將本案「蕃馬圖」出質予林○榮後，因為被 告希望我不要去跟委託人說那張畫被拿去出質，我也希望被 告能夠趕快處理，我才沒有去把事實告訴委託方，之後是因 為我如果不要求被告再開本票，1550萬元本票就要到期了， 所以我才同意把價錢降到1000萬元，然後由被告再開立1000
萬元本票等語（見本院易字卷第242至244、247、248、251 、252頁）；且被告於警詢中亦供稱：告訴人因為自己賣不 掉本案「蕃馬圖」，才把本案「蕃馬圖」交給我希望我幫他 處理；我和告訴人交情非常好，黃○明也曾經告訴我告訴人 沒有要告我的意思等語（見他字卷第69、70頁）。顯見告訴 人係為方便被告對外銷售時向客戶介紹本案「蕃馬圖」，始 將本案「蕃馬圖」交予告訴人占有，則告訴人所稱其於該段 時間內係關心被告該幅畫是否已順利出售，而於被告告知尚 未售出後，即未細究該幅畫之去處，尚無顯然不合理之處。 另告訴人未於107年3月前某日，得知被告已將本案「蕃馬圖 」出質予林○榮後立即提告，可認原基於情誼，本選擇息事 寧人，且希冀藉由降低寄售價格，使被告得盡快出售本案「 蕃馬圖」後贖回本案「蕃馬圖」，使告訴人得將轉售價金交 予委任人，自難認有何悖於常情之處。又告訴人原無意提告 ，事後因故決定提出告訴追究被告之刑事責任，乃其行使法 律賦予之權利，亦難認得因此反推其於本案之指訴均屬虛偽 。是辯護人執前詞置辯，亦難認有據。
㈥、證人黃○明於偵查中固曾結證稱：我印象中告訴人有同意以10 00萬元把畫賣給被告等語（見偵字卷第35頁）。然徵諸其所 述之交易價格，與被告所述其於104年8月間係以1200萬元向 告訴人購買本案「蕃馬圖」有異，是其所述是否為真，已非 無疑；再參以證人黃○明於本院審理中另結證稱：104年間， 被告告訴我說他想要買本案「蕃馬圖」，請我去他的辦公室 ，鑑定本案「蕃馬圖」是不是真的還是印刷的，當時我因為 感受到被告確實有想買的意願，所以我很認真的鑑定，看完 後，有告訴被告本案「蕃馬圖」確實是手畫的、不是印刷的 ，但我沒有聽到告訴人同意要把畫賣給被告，交易價格部分 最早我聽到的有1000多萬元到3000萬元，但後來他們談的細 節我不知道，我是一直到108年間，被告收到告訴人寄的存 證信函後，他要我去問一下告訴人，告訴人說他要鎖住本案 「蕃馬圖」的所有權，保障自己的權益，我才知道被告是真 的想要買本案「蕃馬圖」，但錢付不出來，但對於被告與告 訴人間的交易細節，及告訴人有無說他要賣給被告，我都不 知道等語（見本院易字卷第257至271頁）。足認證人黃○明 於104年8月間為被告鑑定本案「蕃馬圖」是否為印刷畫作時 ，確實不知道被告有無與告訴人達成交易本案「蕃馬圖」之 合意，是自無由以證人黃○明前揭證述內容，為被告有利認 定之依據。
三、按刑法侵占罪之成立，係於持有他人之物之狀態中，表現排 除權利人對於物之行使而為自己或第三人不法所有意圖之取
得行為，亦即行為人將主觀上易持有為所有之意圖，轉換為 客觀的取得行為，即屬該當。又設定抵押或質權性質上均屬 所有權人之處分行為，倘持有人未獲得所有權人同意，擅將 所持有之物逕以自己名義設定抵押或質權予他人作為債務之 擔保，應認主觀上已具有變更持有為所有之意思（最高法院 30年上字第2293號判決、63年台上字第3091號判決意旨均採 同一見解）。經查：
㈠、本案被告為向林○榮借得200萬元，未經告訴人之同意，即將 告訴人交由其持有之本案「蕃馬圖」交予林○榮占有，被告 此一行為，既係為擔保其與林○榮債務之履行，且其亦明知 其於受告訴人委託出售本案「蕃馬圖」之期間，僅有占有本 案「蕃馬圖」之權限，並無就本案「蕃馬圖」有為任何處分 之權限；再徵諸證人林○榮於偵查中亦具結證稱：被告當時 拿本案「蕃馬圖」來出質時，有說他有跟賣的人買等語（見 偵字卷第46頁），足見被告於將本案「蕃馬圖」出質時，明 知自己未曾向告訴人購入本案「蕃馬圖」，確仍對外宣稱其 為本案「蕃馬圖」之所有權人。基此，被告主觀上確係居於 所有權人之地位將本案「蕃馬圖」交予林○榮占有以擔保債 務之履行，堪可認定。從而，被告於104年10、11月間某日 ，將本案「蕃馬圖」交予林○榮占有以擔保債務之履行時， 就本案「蕃馬圖」，顯已變更持有為不法所有之意，至堪明 確。
㈡、至被告之辯護人雖援引最高法院68年度台上字第3146號、臺 灣高等法院106年度上易字第693號及92年庭長法律問題研討 會研究意見，辯稱：將物品「出質」，依民法規定並無移轉 該物之所有權，是「出質」雖有移轉占有之事實，惟動產所 有權並未發生變動，未達易持有為所有的程度，與侵占罪之 要件未合云云。惟查，上開最高法院判決及研究意見意旨為 ：侵占罪之成立，須持有人變易其原來之持有意思而為不法 所有之意思；出質、質當及設定動產抵押，雖有移轉占有之 事實，惟動產所有權並未發生變動，亦未達易持有為所有的 程度，是若質當目的顯無變易所有權之意思，客觀上即與侵 占罪的要件不合等語。從而，僅於被告無變易所有權之意思 而質當本案「蕃馬圖」時，其所為始與侵占罪之要件未合。 然查，被告確未曾向告訴人購入本案「蕃馬圖」，且於持本 案「蕃馬圖」向證人林○榮借貸200萬元時，除未曾如實告知 本案「蕃馬圖」係其經告訴人委託出售而占有，反偽裝為本 案「蕃馬圖」之所有權人等節，業經認定如前，顯見倘非被 告刻意排除本案「蕃馬圖」之真正所有權人地位，何須對外 宣稱其確已購入本案「蕃馬圖」之虛構情節冀圖矇騙並混淆
視聽？此與行為人並未否定原所有權人之地位，而主觀上仍 有歸還意思，僅因受限於偶然因素致一時未能交還之情形， 迥然有別。是辯護人此部分之辯解，自有誤會，亦不足為被 告有利之認定。
四、綜上所述，被告前開所辯，顯均係臨訟飾卸之詞，顯無足採 信。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。
叁、新舊法比較：
被告行為後，刑法第335條第1項業於108年12月25日修正公 布，並於108 年12月27日施行，因該條於72年6月26日後未 曾修正，故於94年1 月7 日刑法修正施行後，所定罰金之貨 幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1 條之1第2 項前段規定提高為30倍。本次修法將上開條文之罰金數額 調整換算後予以明定，不生新舊法比較問題，應直接適用現 行法律規定。
肆、論罪科刑之說明：
一、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於91年間，前亦曾因侵 占案件，經本院以91年度易字第1088號判決判處有期徒刑7 月，緩刑3年確定，竟猶不知記取教訓，復因需錢周轉，不 思以正道取財，或徵得告訴人之同意後為之，竟擅將告訴人 因寄售關係而交付之本案「蕃馬圖」侵占入己並出質予證人 林○榮借款，所為實有不該，又本案「蕃馬圖」屬藝術作品 ，價值甚高，造成告訴人受有鉅額損失，且於偵審程序中始 終否認犯行，且迄未賠償告訴人之損失或將本案「蕃馬圖」 返還予告訴人，犯後態度非佳，及其於本院審理時自陳之智 識程度、家庭生活經濟狀況（見本院易字卷第391 頁）等一 切情狀，認檢察官求刑尚屬適當，爰量處如主文所示之刑， 以示警懲。
三、沒收部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第 1 項、第3 項分別定有明文。查本案被告因本案犯罪而得本 案「蕃馬圖」，雖未據扣案，然屬於被告所有之犯罪所得， 應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，予以宣告沒 收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。又告訴人於本案裁判確定後，仍得就執行沒收或追徵 之價額範圍內，依刑事訴訟法第473條相關規定向檢察官聲 請發還，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭永昌提起公訴，檢察官劉承武到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 30 日 刑事第十四庭 審判長法 官 余銘軒
法 官 黃文昭
法 官 陳翌欣
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 劉亭均
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第335條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。