臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上訴字第七八八號 Ａ
上 訴 人
即 被 告 丙 ○ ○
選任辯護人 洪 梅 芬 律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○○
右 一 人
選任辯護人 黃 溫 信 律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第九
四五號中華民國八十九年一月二十四日及八十九年四月二十七日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第四六七八、四六八０、四六八一號，
追加起訴案號：八十八年度偵緝字第九二八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○、甲○○○部分均撤銷。
丙○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。扣案之安非他命伍包（淨重共陸點貳貳公克）均沒收銷燬之；安非他命包裝袋五包（包裝重共壹點壹陸公克）及分裝匙壹支均沒收；販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。扣案之安非他命伍包（淨重共陸點貳貳公克）均沒收銷燬之；安非他命包裝袋五包（包裝重共壹點壹陸公克）及分裝匙壹支均沒收；販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○與丁○○（由本院通緝中）均基於概括犯意，與甲○○○共同基於意圖營 利販賣安非他命之犯意聯絡，分別以丙○○所有之0000000000號傳呼 機、丁○○所有之0000000000號傳呼機，及裝機於臺南市○○路五六 ０號五樓之二甲○○○住處之電話號碼（０６）0000000電話，作為販賣 第二級毒品安非他命之聯絡工具，並以綽號「坤仔」（丙○○）、「阿南」（丁 ○○）及「阿玉」或「秀玉」（甲○○○）之名義對外聯絡，民國八十八年二月 間某日，劉玉堂事先以丙○○所有之0000000000傳呼機聯絡，雙方並 議定價格及數量後，以每包新臺幣（下同）二千元之價格，約定由甲○○○負責 將毒品安非他命送至臺南市○○路五六０號一樓處，販賣與劉玉堂，但甲○○○ 則另與乙○○○（由本院通緝中）基於販賣安非他命之犯意聯絡，叫乙○○○代 甲○○○將安非他命一包帶至上址一樓處交付劉玉堂，而劉玉堂則依約交付二千 元與乙○○○，再由乙○○○將錢交與甲○○○。二、嗣警方於八十八年四月一日上午十一時許，事先逮捕劉玉堂後，由劉玉堂配合警 方再次以丙○○所有之0000000000號傳呼機與丙○○聯絡欲購買二千 元安非他命，丙○○與丁○○續前開概括犯意，共同基於意圖營利販賣安非他命 之犯意聯絡，由丁○○於同日中午十二時許，依約將毒品安非他命一包帶至臺南 市○○○路○段「一心加油站」附近，為警當場查獲，並自丁○○所駕駛之自用
小客車上扣得毒品安非他命一包（淨重０．三三公克、包裝重０．一七公克）； 復於同日下午一時許，再由警方循線在臺南市○○○路「根萊賓館」前，查獲丙 ○○，並自丙○○身上扣得毒品安非他命四包（淨重共五．八九公克、包裝重共 ０．九九公克）、吸食器一組及呼叫器一個；再至甲○○○上開住處扣得其所有 之吸食器一組、分裝匙及玻璃吸管各一支。
三、案經臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、上訴人即被告丙○○於本院審理時未到庭，惟據其於本院調查時否認以其所有之 0000000000號傳呼機、同案被告丁○○所有之0000000000 號傳呼機及裝機於台南市○○路五六０號五樓之二被告甲○○○住處之電話號碼 （０六）0000000電話，作為販賣安非他命之聯絡工具及以綽號「坤仔」 與同案被告丁○○以綽號「阿南」及被告蔡吳進祝以綽號「阿玉」或「秀玉」之 名義對外聯絡販賣安非他命，亦否認八十八年二月間某日證人劉玉堂以他所有上 開傳呼機與他聯絡、議定價格及數量後，以每包二千元代價向他購買安非他命， 由被告甲○○○將安非他命送到臺南市○○路五六０號一樓，販賣與證人劉玉堂 及八十八年四月一日上午十一時許，由證人劉玉堂以他所有上開傳呼機與他聯絡 欲購買二千元安非他命，並由同案被告丁○○於同日中午十二時許，依約將毒品 安非他命一包帶至臺南市○○○路○段「一心加油站」附近等情，辯稱：因其等 幾人出錢買安非他命，看誰出資多少，就拿多少，他有在做生意，出錢比較多， 其他人先拿，有錢再還給他。八十八年四月一日案發前一天，本來是證人劉玉堂 幫他開車，那一次也是大家一起出錢，因電話打不進來，他與同案被告丁○○一 起去，因車子沒有油，要去加油，剛好證人劉玉堂扣機給他，他對證人劉玉堂說 要去「一心加油站」加油，並不知道證人劉玉堂要過來，到了「一心加油站」， 同案被告丁○○向他借車，加油時，警方就來抓，車上毒品是同案被告丁○○自 己要施用云云。訊據上訴人即被告甲○○○雖坦承（０六）0000000電話 為其所有及八十八年四月一日下午警察在其住處扣得吸食器一組、分裝匙、玻璃 吸管一支等情，惟否認與被告丙○○及同案被告丁○○共同販賣安非他命，亦否 認叫同案被告乙○○○代其將安非他命一包送到前開處所交給證人劉玉堂，同案 被告乙○○○亦未將證人劉玉堂所交付之二千元交給她之犯行，辯稱：警察在其 住處扣得吸食器一組、分裝匙、玻璃吸管各一支是證人劉玉堂之妹楊麗蘭所有， 安非他命是大家共同出資買回來一起施用，同案被告乙○○○當時暫住其住處， 證人劉玉堂去找其妹楊麗蘭，其不知道云云。經查：（一）證人即同案被告乙○○○於八十八年四月一日第一次警訊時證稱：「：：：， 我要買安非他命都打丙○○所使用的0000000000呼叫器或他家（０ ６）0000000電話聯絡，他會叫丁○○或甲○○○送來樺谷飯店我租的 房間給我，錢要我交給甲○○○，我找不到丙○○就打丁○○的呼叫器000 0000000，或打甲○○○的（０６）0000000、0000000 電話，找他們，他們三個人都是一伙，可以找到對方：：：。」等語。證人劉 玉堂於八十八年四月一日第二次警訊時證稱：「（你是如何向丙○○購買安非 他命？如何連絡？：：：）我是以0000000（２）４９２號呼叫器與丙
○○連絡後，洪某於電話中指示打（０６）0000000號電話與甲○○○ 連絡，並至甲○○○現住地（臺南市○○路五六０號５Ｆ之２）進行交易，： ：：。」等語，可見被告丙○○係以其所有之0000000000號傳呼機 ，同案被告丁○○係以其所有之0000000000號傳呼機，被告甲○○ ○係以其所有之（０６）0000000號電話，作為販賣第二級毒品安非他 命之聯絡工具。又據證人劉玉堂於偵查中證稱：「（丙○○及丁○○之綽號？ ）丙○○叫『坤仔』，丁○○叫『阿南』，：：：。」等語（見臺灣臺南地方 法院檢察署八十八年度偵字第四六七八號偵查卷第二二頁）。被告甲○○○於 偵查中供稱：「（妳的綽號是否叫『阿玉』）是的，有人叫『秀玉』，也有人 叫『阿玉』。」等語（見同前署八十八年度偵字第四六七八號偵查卷第三四頁 ）。而證人劉玉堂於警訊時及偵查中證稱其向被告丙○○、甲○○○與同案被 告丁○○購買安非他命，大多叫被告丙○○為『坤仔』，叫同案被告丁○○為 『阿南』，叫被告甲○○○『阿玉』，足見被告丙○○係以綽號「坤仔」，同 案被告丁○○係以「阿南」，被告蔡吳進祝係以「阿玉」或「秀玉」之名義對 外聯絡販賣安非他命。
（二）證人劉玉堂於偵查中證稱：「（在年２月間你在（臺南市○○○路五六五號 （應為五六０號之誤）一樓等『阿玉』拿安非他命賣你，而拿下來給你的是乙 ○○○，乙○○○知否該包東西是安非他命？）知道。」「（乙○○○是否只 交這次給你？）是的。：：：。」等語（見同前署八十八年度偵緝字第九二八 號偵查卷第四七頁背面）；於原審審理時證稱：「（乙○○○有無交過安非他 命給你？）交過一次，也是在（臺南市○○○路那邊，她也知是安非他命，錢 也是交給拿安非他命給我的人，這一次是一千元。」等語（見原審卷第九九頁 背面）。而證人乙○○○於偵查中亦證稱：「（你替他們（指被告丙○○與甲 ○○○及同案被告丁○○）送幾次貨給劉玉堂？）我沒有送過貨，但有一次住 『阿玉』家時，『阿玉』甲○○○叫我幫她把貨拿到樓下給劉玉堂，『阿玉』 家是五樓，劉玉堂當時在一樓，我向劉玉堂拿了二千元，就交二千元給『阿玉 』，那次是我正要下樓，他們就叫我順便拿下去，只有這次，：：：。」「（ 是否曾拿安非他命給劉玉堂？）我有拿過一次給他，是甲○○○叫我拿給他的 ，我有向他收二千元，然後我就將錢拿給甲○○○。」等語（見同前署八十八 年度偵緝字第九二八號偵查卷第十九頁背面、第二十頁、八十八年度偵字第四 六八九號偵查卷第八頁）；於原審審理時證稱：「（有無寄住於甲○○○得（ 的）地方有一次幫她拿安非他命給劉玉堂？）因我剛好要下去，甲○○○說劉 玉堂在樓下等很久了要我順便帶下去給他。」等語（見原審卷第一八０頁）。 從證人劉玉堂及乙○○○上述證言觀之，八十八年二月間某日被告甲○○○確 有叫證人乙○○○拿一包安非他命於臺南市○○路五六０號一樓處交給證人劉 玉堂並向其收款等情，雖證人劉玉堂稱其交付金額為一千元，證人乙○○○證 稱其收取之金錢為二千元，二人所述金額不一，惟從證人劉玉堂於八十八年四 月一日第二次警訊時證稱：「我曾於年２月左右，：：：（李）歐麗蘭於第 一次交易後約一個星期後，再向（李）歐麗蘭購買安毒，地點亦為（臺南市○ ○○路五六０號）一樓前，交易金額為貳仟元，：：：。」等語以觀，證人劉
玉堂或因時間久，記憶模糊而證稱一千元，應以證人乙○○○所證其代被告甲 ○○○交付安非他命給證人劉玉堂時，證人劉玉堂交給其二千元較為可採。被 告甲○○○聲請傳訊證人乙○○○及證人劉玉堂，證人即同案被告乙○○○經 本院傳訊多次均未到庭，已由本院通緝中，而八十八年二月間某日證人乙○○ ○確有代被告甲○○○拿一包安非他命給證人劉玉堂並收取二千元等事實，業 據證人劉玉堂於偵查中及原審審理時證述綦詳，核與同案被告乙○○○於偵查 中及原審審理時證述之情節相符，已甚為明確，證人乙○○○既已無從傳訊， 證人劉玉堂本院亦認無再傳訊之必要，附此敘明。（三）警方於八十八年四月一日上午十一時許，先逮捕證人劉玉堂後，由證人劉玉堂 配合警方再次以被告丙○○所有之0000000000號傳呼機與被告丙○ ○聯絡欲購買二千元安非他命，由同案被告丁○○於同日中午十二時許，依約 將毒品安非他命一包帶至臺南市○○○路○段「一心加油站」附近，為警當場 查獲。被告丙○○於原審審理時辯稱：那時同案告丁○○開其車出去，約有一 小時找不到他人，其有跟證人劉玉堂說要去一心加油站，事前有叫同案被告丁 ○○開去一心加油站云云（見原審卷第二六頁）。同案被告丁○○於原審審理 時則辯稱：其向被告丙○○借車先去買麵包再去加油，是其自己要去加油，被 告丙○○不知其要去「一心加油站」云云（見原審卷第二六頁背面）。被告丙 ○○與同案被告丁○○所辯顯然不符，其等所辯乃屬卸責飾詞。而證人劉玉堂 於原審審理時結證稱：「最後一次是於加油站買的，那次沒有交易成，那次是 買一包二千元，是我配合警方打電話給丙○○的。」等語（見原審卷第九九頁 ），益徵同案被告丁○○到「一心加油站」乃是受被告丙○○指示，欲到該處 與證人劉玉堂交易安非他命無訛。又同案被告丁○○於警訊時供稱：「（為何 你會帶安非他命壹包至一心加油站與劉玉堂？）我不知道車上會有安非他命， 我是去向劉玉堂拿玖百元，他欠丙○○的。」等語；於偵查中則改稱：「（警 察在你車上查獲的安非他命何人的？）是我的，是我自己要吸食的。」等語見 同前署八十八年度偵字第四六八０號偵查卷第五頁），其供詞前後矛盾，反覆 不一，卸責之意甚為明顯。此外，並有於右揭時、地扣案之第二級毒品安非他 命五包（同案被告丁○○一包淨重０．三三公克、包裝重０．一七公克，被告 丙○○四包淨重五．八九公克、包裝重０．九九公克）及被告甲○○○所有之 分裝匙一支可資佐證。該扣案之安非他命五包（淨重共六．二二公克、包裝重 共一．一六公克）及分裝匙一支，經本院送法務部調查局檢驗結果，該安非他 命五包，確均為甲基安非他命，被告甲○○○所有之分裝匙一支，則無毒品反 應，有該局年９月日（）陸（一）字00000000號檢驗通知書一 份附於本院卷可稽。又證人劉玉堂配合警方再次以被告丙○○所有上開傳呼機 與被告丙○○聯絡欲購買二千元安非他命，由同案被告丁○○依約將毒品安非 他命一包帶至前開「一心加油站」附近，為警當場查獲。因被告丙○○及同案 被告丁○○既有販賣毒品安非他命之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著 手實施販賣毒品之行為，惟證人劉玉堂原無買受毒品之意思，其虛與被告丙○ ○及同案被告丁○○買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上 被告丙○○及同案被告丁○○與證人劉玉堂縱已互為交互毒品及價金，但因警
察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其等不能真正完成買賣毒品之行為，應認為此 次係屬販賣未遂（參閱最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議）。（四）雖被告丙○○、甲○○○均辯稱：被告丙○○買毒品安非他命係要給其等施用 云云，惟毒品安非他命係禁止販售，其價格昂貴，證人劉玉堂與被告丙○○僅 是認識而已，被告丙○○焉有可能免費供給證人劉玉堂施用？而證人劉玉堂於 原審審理時亦證稱：「（丙○○說都是他去買來毒品再分給你們吸食的？）我 沒有跟他們在一起，安非他命都是向他買的。」等語（見原審卷第一百頁）， 足見證人劉玉堂亦否認被告丙○○是免費供其施用，其均係用錢購買，足見被 告丙○○、甲○○○之辯稱，無足取。
（五）查毒品安非他命物稀價昂，且為政府所嚴予查緝，販賣毒品安非他命者，苟無 利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險而平價或低價販賣安非 他命之理，故被告丙○○、甲○○○與同案被告丁○○共同販賣安非他命與證 人劉玉堂，被告丙○○與共同被告丁○○共同販賣安非他命與證人劉玉堂，其 等購入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，從 中賺取買賣價差牟利，其等有營利之意圖甚明。（六）綜上所述，被告丙○○、甲○○○所辯，均係卸責之詞，不足採信，其等犯行 堪以認定。
二、按安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，核被 告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪及 同條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪；核甲○○○所為，係犯毒品危害 防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其等販賣安非他命前之持有行為， 本應以持有罪論，惟持有後進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。又被告丙○○、甲○○○與同案被告丁○○三人間就上開八十 八年二月間某日販賣毒品與證人劉玉堂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共 同正犯；而被告甲○○○就八十八年二月間某日販賣毒品與證人劉玉堂之犯行， 另與同案被告乙○○○有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；被告丙○○與同 案被告丁○○就上開八十八年四月一日販賣毒品與證人劉玉堂之犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告丙○○前後二次共同販賣第二級毒品之犯行 （第一次既遂、第二次未遂），時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之 犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以連續販賣毒品既遂一罪，除販賣第二級毒 品罪之法定最重本刑無期徒刑部分依法不得加重外，其他部分並加重其刑。三、原審以被告丙○○及甲○○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查（一） 扣案之安非他命五包是否確為安非他命，攸關被告二人是否觸犯販賣第二級毒品 安非他命之罪，原審未送檢驗予以認定，且原判決沒收之安非他命五包淨重與實 際重量亦不符，該五包之包裝袋係供犯罪所用之物，原判決未予沒收，均有未洽 （二）八十八年四月一日證人劉玉堂配合警方再次以被告丙○○所有之上開傳呼 機與被告丙○○聯絡欲購買二千元安非他命，由同案被告丁○○依約將毒品安非 他命一包帶至臺南市○○○路○段「一心加油站」附近，為警當場查獲，應認為 尚屬販賣未遂，已如前述，原判決認為係販賣既遂，亦有未合。（三）扣案之吸 食器二組及玻璃吸管一支均係施用毒品所用之物，原判決於本案販賣毒品罪沒收
，呼叫器一個非專供販賣毒品所用之物，原判決亦予沒收，亦有未當。被告丙○ ○、甲○○○二人上訴均否認犯罪，固無足取，惟原判決此部分既有可議，應由 本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段、 品行、販賣毒品數量對社會所生危害及犯罪後否認犯行尚乏悔意等一切情狀，各 量處如主文所示之刑。扣案之安非他命五包（淨重共重六．二二公克）均屬第二 級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定宣告沒收並銷毀之；安非他 命包裝袋五包（包裝重共一．一六公克）及分裝匙一支為被告等人所有且係供犯 罪所用之物，併依同條例第十九條第一項宣告沒收；被告丙○○、甲○○○與同 案被告丁○○、乙○○○共同販賣毒品所得之金額二千元雖未扣案，仍應依同條 例第十九條第一項予以沒收，如全部或一部無法沒收時，以其等財產抵償之。四、公訴意旨另略以：被告丙○○與甲○○○及同案被告丁○○三人，共同基於意圖 營利之概括犯意聯絡，分別以前開傳呼機及電話，並以前開綽號對外聯絡，由證 人即同案乙○○○自八十八年二月二十五日起至同年三月三十日止，以上開傳呼 機或電話與被告丙○○、甲○○○或同案被告丁○○聯絡並議定買賣之價格及數 量後，以每包二至四千元之代價，由被告丙○○、甲○○○或同案被告丁○○三 人，負責將毒品安非他命送至臺南市○○路五六０號一樓或臺南市○○路○段二 五四號「樺谷飯店二一三號房間」等處，交付予同案被告乙○○○，以此方式連 續販賣第二級毒品安非他命十多次予證人乙○○○施用。復於八十八年三月初元 宵節前後，由證人劉玉堂事先以被告丙○○所有之上開傳呼機聯絡，雙方並議定 價格及數量後，以每包一千元之價格，由被告甲○○○負責將毒品安非他命送至臺南市○○路五六０號一樓處，交付予證人劉玉堂，以此方式連續販賣二、三次 予證人劉玉堂施用。另於八十八年三月初及其後一星期間之某日，由證人劉玉堂 以同案被告丁○○所有之上開傳呼機相互聯絡，雙方並議定價格及數量後，分別 在臺南縣永康市臺南高工校門口及臺南市○○路元三黃昏市場後面等處，以每包 一千元之代價，連續販賣毒品安非他命二次予證人劉玉堂施用，因認被告丙○○ 、甲○○○與同案被告丁○○共同涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第 二級毒品罪云云。經查：
（一）公訴人認被告丙○○、甲○○○共同涉犯販賣第二級毒品罪，無非以右揭事實 ，業據證人劉玉堂及乙○○○於警訊及偵查中，就如何向被告丙○○、甲○○ ○及同案被告丁○○三人購買毒品安非他命之時間、地點、價格及數量等細節 證述甚詳，並有自同案被告丁○○車上及被告丙○○身上查獲之毒品安非他命 共計五包扣案可資佐證，與警方八十八年三月六日及同年月二十八日至三十日 之監聽譯文表可稽為主要論據。
（二）被告丙○○於本院審理時未到庭，惟據其於本院調查時否認證人乙○○○自八 十八年二月間起至同年三月間止，以上開傳呼機或電話與他及被告甲○○○或 同案被告丁○○聯絡，並議定買賣之價格之數量後，以每包四千元之代價，由 其等三人，負責將毒品安非他命送至臺南市○○路五六０號一樓或臺南市○○ 路○段二五四號「樺谷飯店二一三號房間」等處，交付與證人乙○○○，證人 乙○○○未連續向其等三人購買四次安非他命共交付八千元，還欠八千元，亦 否認證人劉玉堂於同年三月中旬及三月下旬以他所有上開傳呼機與他聯絡、議
價購買安非他命及每包價格一千元，由被告甲○○○將安非他命送到臺南市○ ○路五六０號一樓，販賣與證人劉玉堂共二次，及於八十八年三月初及其後一 星期某日與證人劉玉堂以同案被告丁○○上開號傳呼機聯絡、議定價格及數量 後，以每包一千元代價連續購買二次，由同案被告丁○○分別在台南縣永康市 台南高工校門口及臺南市○○路元三黃昏市場交給證人劉玉堂等情，辯稱：同 案被告乙○○○是他乾妹，他們感情很好，他沒賣給她因他們幾個出錢買安非 他命，看誰出資多少，就拿多少，他有在做生意，出錢比較多，他們先拿，有 錢再還給他等語。訊據被告甲○○○否認與被告丙○○及同案被告丁○○有上 開共同販賣第二級毒品安非他命給證人乙○○○及劉玉堂之犯行，辯稱：是證 人乙○○○打電話給她，說其沒有錢繳住飯店之錢，請被告丙○○去幫她繳住 飯店之錢，她順便去向同案被告乙○○○收取住在其處之房租等語。（三）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百 五十四條定有明文。而認定不利於被告之犯罪事實，須依積極證據，茍積極證 據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。又認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上 之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時， 致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得 據為不利被告之認定（參照最高法院三十年上字第八一六號及七十六年臺上字 第四九八六號判例）。
（四）經查：１、證人即同案被告乙○○○於八十八年四月一日第一次警訊時證稱： 「（右記查扣物為何人所有？）：：：二包安非他命各一．九公克裝，亦是丙 ○○、甲○○○於八十八年三月三十日十二時許帶來賣給我，價格新台幣肆仟 元。」「（妳所吸食的安非他命從何得來？）我是向丙○○購買得來的。」「 （請講述如何向丙○○購買安非他命？聯絡方法？）丙○○是我的乾哥哥，： ：：經丙○○介紹認識其合伙人甲○○○、丁○○：：：，我要買安非他命都 打丙○○所使用的0000000000呼叫器或他家（０６）000000 0電話聯絡，他會叫丁○○或甲○○○送來樺谷飯店我租的房間給我，錢要我 交給甲○○○，我找不到丙○○就打丁○○的呼叫器0000000000， 或打甲○○○的（０６）0000000、0000000電話，找他們，他 們三個人都是一伙，可以找到對方。我於八十八年二月二十五日第一次向丙○ ○購買安非他命，價格兩仟元，約在甲○○○家臺南市○○路五六０號５Ｆ之 ２交易，至八十八年三月三十日向丙○○買肆仟元，也就是今日被警察查獲的 兩包安非他命，共約向他買了十次左右，每次都買肆仟元左右。」等語；於偵 查中證稱：「（丙○○賣幾次毒品給你？）十幾次，每次四千元，但有時沒有 收錢，而且我還欠他。」「（如何交易？）他拿了三、四次到『阿玉』那裡給 我，『阿玉』和丙○○有同居關係，我拿了二次四千元的現金給丙○○，我還 欠他八千元，其他幾次是我住樺谷（飯店）時他拿來給我的，沒有向我收錢， 有幾次他和『阿玉』一起拿來給我，一次是叫綽號『阿南』的丁○○和『阿玉 』一起拿去給我的，：：：。」等語（見同前署八十八年度偵緝字第九二八號
偵查卷第十九頁）；於原審審理時證稱：「（八十八年二月起有無向丙○○他 們買安非他命？）因我無錢，所以他們都拿給我吸食，有說一錢要多少錢，但 我都沒有拿錢給他們，我還欠他們壹萬多元，後來有還到剩下八千元，當時我 住在樺谷飯店，是丙○○及甲○○○拿去樺谷飯店給我的，錢是拿給丙○○。 」等語（見原審卷第一八一頁）。從證人乙○○○上述之證言觀之，其向被告 丙○○購買安非他命後，對於交易地點、購買金額、持交人等項，前後證述不 一，其上述之證言即有瑕疵，自不能僅憑該證言遽認定被告丙○○、甲○○○ 與同案被告丁○○有上開共同販賣安非他命之犯行。又證人乙○○○於八十八 年四月一日第二次警訊時供稱：「（你幫甲○○○販賣安非他命有何利益？） 沒有利益，因我暫住甲○○○家，她未收房租，：：：。」等語；於偵查中供 稱：「我都住旅社，現住樺谷飯店二一三號房，是丙○○出錢給我住的。」「 ：：：，之前我在樺谷飯店住了十幾天，全都是丙○○替我出的旅館費用，： ：：。」等語（見同前署八十八年度偵字第四六八九號偵查卷第七頁背面、八 十八年度偵緝字第九二八號偵查卷第十八頁背面），證人乙○○○住於被告甲 ○○○家，被告甲○○○既未向其收房租，證人乙○○○住於前開樺谷飯店之 旅館費用亦均由被告丙○○支付，則被告丙○○、甲○○○是否基於營利之意 思，將安非他命交給證人乙○○○而對其賺錢牟利，即有可疑，如其等將安非 他命交給證人乙○○○始終無營利之意思，即難謂為販賣行為（參閱最高法院 八十四年度第三次刑事庭會議決議）。２、證人劉玉堂於八十八年四月一日第 一次警訊時證稱：「（你所吸食之安非他命是向何人購買的呢？）我打000 0000號電話與綽號阿玉之女子聯絡，由阿玉與我交易，我也向綽號阿南之 男仔買過二次，第一次是於八十八年三月初某日晚間二十三、四時左右，在臺 南工業職業學校校門口，交易壹仟元，第二次也是三月初，與第一次相隔約一 星期某日晚間二十三、四時左右，在臺南縣（市○○○路元三黃昏市場後面與 綽號阿南之男子交易壹仟元。另外向綽號叫阿玉之女（子）買過二次，第一次 是於三月中旬某日凌晨交易壹仟元，而第二次是於三月下旬某日凌晨我要買壹 仟元，而綽號阿玉之女子自動拿二千元之貨賣我，並說壹仟元要我欠著下次再 還。」等語；於同日第二次警訊時證稱：「（你是如何向丙○○購買安非他命 ？如何連絡？代價如何？共計購買幾次？）我是以0000000（２）４９ ２號呼叫器與丙○○連絡後，洪某於電話中指示打（０６）0000000號 電話與甲○○○連絡，並至甲○○○現住地（臺南市○○路五六０號５Ｆ之２ ）進行交易，共與甲○○○與丙○○等二人交易過二次，每次一至二仟元新臺 幣不等。」「（你於筆錄中表示曾向丁○○購買過安非他命情形如何請詳述？ ）我是透過我妹妹楊麗蘭與丁○○連絡共買過二次，第一次是於年３月初晚 上時左右，約在臺南工業職業學校門口交易，金額為新臺幣（下同）壹仟元 ，第二次是約在臺南縣（市○○○路黃昏市場後元三飯店交易，金額為壹仟元 ，二次均是由丁○○親手將安毒交付給我，而我將錢交付給我他，完成交易。 」等語；於偵查中證稱：「（你向丁○○、丙○○買過安非他命嗎？）我只是 和丙○○聯絡，丙○○交給甲○○○，丙○○叫我去找甲○○○拿貨。 」「（向甲○○○拿過幾次？）二次至三次，在元宵節左右拿的，我在八十八
年三月初左右打電話和丙○○聯絡，有二、三次，我以我的手機或家中電話和 ＢＢ扣給丙○○0000000000和丙○○聯絡，每次買一千元，都在甲 ○○○東寧路五六０號的樓下交貨，二、三次都在此次交貨。」「（向丁○○ 買過安非他命嗎？）有買過二次，我叫我妹妹楊麗蘭替我扣機給丁○○，留我 的電話。」等語（見同前署八十八年度偵字第四六八一號第十七頁正面、背面 ）；於原審審理時證稱：「（你吸食的安非他命是向誰買的？）向丙○○買的 ，買過有五、六次，最後一次是於加油站買的，那次沒有交易成，那次是買一 包二千元，是我配合警方打電話給丙○○的。」「（之前有買過幾次？）是於 前三、四日買過一次，在（吳）蔡進祝的樓下是東寧路那邊，第四次也是二千 元，第三次也是有的一千或二千元。」「（是否於三月初向丙○○買安非他命 ？）是的，一千元只買過二次。」「（都是丙○○自己將安非他命交給你？） 是我打電話給他，他才叫我去東寧路那邊拿，拿給我安非他命都是甲○○○。 」「（丁○○有無拿安非他命給你？）他是有時會拿給我安非他命，他最後一 次拿給我是在東寧路，每次各一千元，丙○○也知道。」等語（見原審卷第九 九頁至第一百頁），證人劉玉堂對於交易時間、交易次數、交易金額先後證述 亦不一，證人劉玉堂之證言亦有瑕疵，且無其他事證足以佐證其上開不利被告 丙○○、甲○○○與同案被告丁○○之證言惟真正，自不能僅憑該證言遽認定 被告丙○○、甲○○○與同案被告丁○○有上開共同販賣安非他命之犯行。證 人乙○○○及劉玉堂上開證言，其證明均未達於通常一般之人不致有所懷疑， 而確信其為真實之程度，揆諸前開說明，即不得據為不利被告之認定。此外， 復查無其他積極證據足資證明被告丙○○、甲○○○與同案被告丁○○確有上 開共同販賣安非他命之犯行，惟被告丙○○、甲○○○此部分之犯行，公訴人 既認與其等前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決 之諭知。
五、被告丙○○於審理時經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決 。
六、同案被告潘陽春、乙○○○均通緝中，俟緝獲歸案後另結。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 一 月 三十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游 明 仁
法官 林 永 茂
法官 陳 清 溪
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 嚴 巧 花
中 華 民 國 九十 年 二 月 二 日
附錄：本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。