臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十八年度上訴字第一七八二號 Ｃ
上 訴 人 台灣台南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 蘇 文 奕 律師
右上訴人因被告殺人案件，不服臺灣台南地方法院八十八年度重訴字第一五號中華民
國八十八年十月廿九日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署八十八年度
偵字第二四○八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○在台南市○○路○段四八三巷一之一號開設精武堂國術館（以下稱國術館 ），與在其國術館門前經營「淑女」檳榔攤之張慶輝因檳榔攤招牌擋住國術館招 牌一事曾起爭執，於民國八十八年二月七日二十三時許，張慶輝因上開懸掛招牌 之事積憤難消，酒後乃至甲○○之國術館前，以腳踢國術館之鐵門，並出言辱罵 甲○○，二人因而產生激烈爭吵，爭吵中張慶輝心生不滿，遂至「淑女」檳榔攤 內拿取處理檳榔用之檳榔刀及剪刀各一把，再趨前找甲○○理論，甲○○見張慶 輝手持刀、剪，乃將其自製用以裁剪保麗龍之尖刀預藏於口袋中以備防身。詎張 慶輝手持檳榔刀及剪刀至國術館時，旋即雙手揮舞檳榔刀及剪刀刺向甲○○，甲 ○○見狀，乃一邊閃避，一邊沿上開四八三巷巷內後退，迨退至四八三巷九號前 ，甲○○因無力再退，乃取出其預藏之尖刀指向張慶輝，並告之不得再靠近，惟 張慶輝不聽，仍繼續向甲○○攻擊，甲○○對此遭張慶輝無由追殺之現在不法侵 害，出於防衛自己權利之意思及普通傷害之犯意，於張慶輝手持刀、剪再行出手 攻擊之際，持尖刀向張慶輝刺戮一刀，致張慶輝受有左肩下十一公分六×三公分 銳器穿刺傷造成左肺上葉處左胸腔出血之傷害，張慶輝遭刺後，乃雙手抱胸往該 巷口回走，至巷口檳榔攤旁因傷重不支倒臥於路旁，張慶輝之妻張黃淑女見狀， 旋與家人將張慶輝送奇美醫院急救，經醫師急救十分鐘後，於同日二十三時三十 五分因失血性休克不治死亡。甲○○於刺中張慶輝後，即騎乘車號ＪＫＡ─三九 八號機車外出，打算向警方自首，但在路途中，已有他人先以電話向警方報案， 並經警方查明嫌犯為甲○○。稍後，甲○○即於同日二十三時三十五分持上開尖 刀自行至台南市警察局第三分局安南派出所向警方投案。二、案經台南市警察局第三分局報請臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊之被告甲○○固坦承有於上開時、地持扣案之自製尖刀刺傷被害人張慶輝之事 實，惟矢口否認有殺人之犯意，辯稱：伊係因無故遭被害人張慶輝持刀剪追殺， 迨退至四八三巷九號前已無力再退，伊才取出尖刀警告被害人不得再靠近，因被 害人仍繼續攻擊，伊出於防衛自己權利，始於被害人復行出手攻擊時刺傷被害人 一刀，防衛並無過當，且被害人受傷後伊即未再出手，如有殺人犯意，當時則可 以再行刺殺被害人，應無致被害人死亡之犯意。且案發後伊即攜兇刀騎車至警局 自首等語。然查：
㈠被害人張慶輝因於上開時、地遭被告持扣案之尖刀刺戮一刀，致受有左肩下十一 公分六×三公分銳器穿刺傷造成左肺上葉處左胸腔出血之傷害，於送醫急救後因 失血性休克而不治死亡等事實，此業據被告於警訊時、偵查中、原審及本院審理 時供明在卷，復經檢察官督同法醫師相驗屬實，並製有相驗屍體證明書、勘驗筆 錄、解剖紀錄各一份及照片四十二張附卷可稽，此部分之事實，應堪認定。 ㈡被告於上開時、地因遭被害人張慶輝無故持檳榔刀及剪刀對其追殺，迨其閃避並 後退至上開四八三巷九號前，被告取出其預藏之尖刀指向被害人張慶輝，並告之 不得再靠近，被害人張慶輝不聽，仍繼續向甲○○攻擊，被告甲○○始於被害人 張慶輝手持刀、剪再行出手攻擊之際，持尖刀刺向被害人張慶輝等事實，業據被 告於警訊時、偵查中、原審及本院審理時供明在卷。而被告供稱其遭被害人張慶 輝無故追殺一節，並經現場目擊證人楊勝次、許秋、楊淑惠、楊明宗分別於警訊 時、偵查中及本院審理時證述綦詳，況證人許秋於偵查中並證稱：「．．．．． ．，我開門出來看見張慶輝一手拿剪刀、一手拿檳榔刀一直要刺甲○○，甲○○ 就一直往四八三巷巷內退，甲○○怕被他刺到一直往巷內退，我就在巷口附近看 ，沒有進巷內看，後來我有看到張慶輝一邊走一邊罵，往巷口走回來，走到檳榔 攤前就倒下了，我看到甲○○進入國術錧騎機車要出去，我看到楊明宗問甲○○ 要去那裡，他說要去自首，我看到他往海佃路方向離去」等語明確（見偵訊卷第 三十五頁反面）。被害人張慶輝之妻張黃淑女雖指責被告應有殺人之犯意，但其 於本院審理時亦證稱：「本來是二人互毆，被告一直退，我先生向前逼進，二人 一前一後打過去，因為天黑，不知道他們一前一後追打了多遠，是我先生回家時 才倒下去的。」等語。除此之外，並無任何證人指稱被告與被害人有互毆之行為 ，而「被告後退，被害人向前逼進」，則為全體證人（含被害人之妻在內）一致 之看法。足證被告上開供述之情節非虛。
㈢又被害人張慶輝之致死創傷雖係因左肩下十一公分六×三公分銳器穿刺傷造成左 肺上葉處左胸腔六００ml出血，導致失血性休克而不治死亡，然查：被告固因懸 掛招牌一事與被害人間曾起爭執，惟上述糾紛究屬一般人習見之小事，並非何等 深仇大恨，縱有言語齟齬，斷無置被害人於死之必要，況被告係在被害人分持刀 、剪對其續行攻擊之際始持刀刺向被害人，苟被告主觀上確有致被害人於死之殺 人故意，其焉有未趁被害人已遭刺傷無力反抗之際，或被害人朝上開四八三巷巷 口返回走，極易下手之情形下，再予刺殺被害人身體之重要致命部位，以達其致 被害人於死之目的，豈有僅刺傷被害人一刀即停止之理，且被告於被害人受傷停 止對其攻擊而朝上開四八三巷巷口返回走後，並未隨後追殺被害人，而係緩步跟 在被害人身後回到其國術館，並向鄰人即證人楊明宗答稱要去自首後，旋即騎車 至警局投案等情，此亦分據證人許秋、楊明宗於偵查中證述屬實（見偵訊卷第三 十五頁至第三十六頁反面），被告辯稱其係為免遭被害人持刀剪繼續攻擊，始於 被害人出手之際，持扣案之尖刀刺戮被害人等語，應可採信。次查被告因不堪被 害人持刀剪等利器攻擊，始持扣案之尖刀刺戮傷被害人，而扣案之尖刀長度僅十 餘公分，且未加裝刀柄，不利於把持，並非攻擊性之武器，復經本院勘驗屬實， 則依前開說明，被告應係出於普通傷害之犯意而為，其主觀上並無致被害人於死 之殺人確定故意或不確定故意，至為灼然。自不得以被害人因於上開時、地遭被
告持尖刀刺傷之普通傷害行為，導致失血性休克而不治死亡，逕認被告主觀上有 殺人確定故意或不確定故意，遽以刑法第二百七十一條第一項之殺人既遂罪相繩 。被告於上開時、地，基於普通傷害之犯意，持尖刀刺傷被害人，致生被害人死 亡之加重結果，被告之傷害行為與被害人之死亡結果間，具有相當因果關係甚明 ，自應以刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致死罪論處。 ㈣被告雖復辯稱：案發後伊即攜兇刀騎車至警局自首等語。惟按自首以對於未發覺 之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實， 亦祇可謂為自白，不能認為自首，最高法院二十六年上字第四八四號判例可資參 照。查被告雖係於案發當日二十三時三十五分持上開尖刀騎車至台南市警察局第 三分局安南派出所向警方自首殺傷人，惟證人即台南市警察局第三分局刑事小隊 長許世昌於偵查中已證稱：「（問：何時知道該凶殺案凶嫌是甲○○？）我們到 現場時，詢問現場圍觀民眾，聽鄰居說是甲○○殺的，而且甲○○騎機車出去， 我們就馬上查出機車號碼，要全力追緝這輛車及甲○○」、「（問：何時知道甲 ○○去投案？）我們從現場回到分局後聯絡附近派出所都沒有通報甲○○去投案 ，到了十一點四十分接到勤務中心通報甲○○到安南派出所投案」等語明確（見 相驗卷第二十五頁反面），參核安南派出所報案紀錄上亦記載：於當日二十三時 十四分第三分局分局長以無線電通報攔查車號ＪＡＫ─三九八號紅色名流重機車 ，駕駛人甲○○涉嫌持刀殺人案；於二十三時三十五分男子甲○○手持沾血兇刀 至本所（即安南派出所）自稱因細故與人爭吵持刀殺傷人等語觀之，足認被告於 向警投案前已為警查悉其涉嫌殺人，是其投案行為與自首之構成要件尚屬有間， 自難獲邀減刑之寬典。
二、按對於現在不法之侵害、而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為 過當者，得減輕或免除其刑，刑法第二十三條定有明文。又刑法上之防衛行為， 係以基於排除現在不法之侵害為已足，防衛過當，係指防衛行為超越必要之程度 而言，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵 害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審查防衛權利者之反擊行為，是否出於 必要以定之，此有最高法院六十三年台上字第二一０四號判例意旨可資參照。查 被告於上開時、地遭被害人無故持刀、剪等利器攻擊之事實，此業經現場目擊證 人楊勝次、許秋分別於警訊時、偵查中及本院審理中證述綦詳，如前所述，被告 面對被害人無故持刀、剪追擊之現在不法侵害，出於免遭被害人繼續攻擊之防衛 自己權利意思，在被害人手持刀、剪再行出手攻擊之際，持尖刀刺戮被害人之行 為，係屬符合刑法第二十三條規定之正當防衛行為，應堪認定。又被告持扣案之 尖刀，在被害人復行出手攻擊之際，持以刺傷被害人之行為，雖構成正當防衛行 為，然衡之被告開設國術館，具有武術基礎，其能閃避死者持銳器多次之攻擊仍 未受傷害，足證其具有較常人為高之防衛能力，參酌被告及被害人身高分別為一 百六十八公分及一百五十七公分，且被害人之前已飲用酒類身手不甚靈活，以被 告二人身型之差距及被告身體狀況及靈活程度，於遭受身手不甚靈活之被害人不 法侵害時，倘若被告消極防衛抵抗或僅反擊被害人手部等非要害部位，應即足與 被害人相抗衡，得免遭被害人攻擊，尚無持扣案之尖刀直接刺戮傷被害人左肩部 鄰近胸部要害之方式反擊被害人之必要。是被告持尖刀刺戮傷被害人之反擊行為
，於客觀上而言，業已逾越排除被害人攻擊之現在不法侵害之必要程度，揆諸前 揭規定與判例意旨，被告上開正當防衛行為顯有過當，亦堪認定。三、查被告因不堪被害人持刀、剪等銳器追擊，始持扣案之尖刀刺戮傷被害人，依前 開說明，被告應係出於普通傷害之犯意而為，其傷害被害人致發生被害人死亡之 結果，核其所為，係犯刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致死罪。公訴人認 被告係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人既遂罪，容有誤會，然因其起訴之基 本社會事實同一，檢察官所引用之起訴法條應予變更。被告上開傷害致死犯行， 係面對現在不法之侵害，而出於防衛自己權利意思所為之過當防衛行為，如前所 述，應依上開刑法第二十三條但書規定，減輕其刑。又被告係因無由遭被害人持 檳榔刀及剪刀追殺，迨無力避退再遭被害人復行出手攻擊時始持刀反擊，且僅刺 傷被害人一刀即行停止，並於案後當場表明至警局自首，僅因警方接獲民眾報案 之時間早於被告投案之時點，致被告未能獲邀自首減刑之寬典，依諸社會常情， 其犯罪情狀尚非全然無可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，減輕其刑，並依刑 法第七十條規定，遞減輕之。
四、原審以被告犯行明確，適用前引法條，並爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、 素行良好、係因先遭被害人無故持刀剪追擊，始持扣案之尖刀扺抗被害人，致被 害人因出血性休克而不治死亡、迄今未與被害人家屬達成民事和解、所生危害及 其犯後坦承不諱、態度誠懇，頗有悔意等一切情狀，量處被告有期徒刑二年，以 資懲儆。復因被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有被告全國前案紀錄表及 臺灣台南地方法院檢察署刑案資料查註記錄表一份附卷足徵，此次因一時失慮， 致罹刑典，經此偵查及審判程序後，當能知所警惕，而信無再犯之虞，因認所宣 告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑五年，以啟自新。扣案尖刀一把為被 告所有供犯罪所用之物，業據其供明在卷可按，併依刑法第三十八條第一項第二 款之規定宣告沒收。其認事用法及量刑均無不合。檢察官上訴意旨，認被告有殺 人之犯意；被告上訴意旨則主張其防衛行為並無過當等語，均與事實不符，顯非 可採，應均予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本件經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十六 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 王 浦 傑
法官 楊 明 章
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 施 國 興
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十七 日