臺灣臺中地方法院刑事判決
110年度訴字第1340號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 劉吉祥
指定辯護人 本院公設辯護人蔡育萍
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第19658號），本院判決如下：
主 文
劉吉祥犯附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年。沒收部分併執行之。 犯罪事實
一、劉吉祥明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級 毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之 犯意，為下列販賣第二級毒品犯行：
（一）林皇谷於民國110年2月15日以通訊軟體LINE與劉吉祥聯繫 購買甲基安非他命之事宜，於同日7時5分許，劉吉祥駕駛 車牌號碼0000-00號自小客車前來臺中市○○區○○路00○0號 前，林皇谷即進入劉吉祥所駕車輛後座，向劉吉祥購買甲 基安非他命新臺幣（下同）4000元，劉吉祥交付甲基安非 他命與林皇谷，林皇谷當場交付4000元與劉吉祥。（二）林皇谷於同年月21日分別以通訊軟體LINE及微信與劉吉祥 聯絡購買甲基安非他命事宜，於同日21時59分許，劉吉祥 駕駛藍色車頭白色車身自小貨車前來臺中市○○區○○路0000 號前，林皇谷開啟劉吉祥所駕車輛之副駕駛座車門後，交 付6500元與劉吉祥，劉吉祥當場交付甲基安非他命與林皇 谷。
（三）林皇谷於同年月23日以通訊軟體微信與劉吉祥聯絡購買甲 基安非他命事宜，於同日21時42分許，劉吉祥駕駛車牌號 碼000-0000號自小貨車至臺中市○○區○○路00號前，林皇谷 走至劉吉祥所駕車輛副駕駛座旁，交付6500元與劉吉祥， 劉吉祥當場交付甲基安非他命與林皇谷。嗣於同年月24日 14時40分許，經警於臺中市○○區○○○路000巷00號前，經得 林皇谷同意搜索，並扣得甲基安非他命1包而循線查獲上 情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
（一）本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或 書面證據等供述證據，公訴人、被告及辯護人在本院審理 時均同意作為證據使用（見本院卷第130頁），復經本院 審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況， 依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。（二）又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證 明係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之4 規定 反面解釋，亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：（一）上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時坦承不諱 （見他字卷第481-483頁、本院卷第95、133頁），核與證 人林皇谷警詢及偵查中之證述（見他卷第9-14頁、第23-2 9頁、第133-136頁）、證人劉晏瑜警詢之證述（見他卷第 293-296頁）、證人劉漢君警詢之證述（見他卷第307-309 頁）大致相符。並有第六分局110年2月24日偵查報告（見 他卷第5-7頁）、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表【證人林皇谷、110/2/24、臺中市○○ 區○○○路000巷00號前】（見他卷第33-37頁）、犯罪事實 一(一)：(1)監視器翻拍照片（見他卷第73-91頁）(2)LIN E對話紀錄（見他卷第407-413頁）、犯罪事實一(二)：(1 )監視器翻拍照片（見他卷第91頁-103頁）(2)LINE及微信 對話紀錄（見他卷419-447頁）、犯罪事實一(三)：(1)監 視器翻拍照片（見他卷第105-111頁）(2)微信對話紀錄（ 見他卷第449-453頁）、車輛查詢清單報表（見他卷第113 頁）、第六分局110年5月7日偵查報告及被告手機、證人 林皇谷手機之翻拍照片（見他卷第349-389、第453頁）、 衛生福利部草屯療養院110年3月8日草療鑑字第110030003 2號鑑驗書（見他卷第467頁）、證人林皇谷之勘察採證同 意書、真實姓名對照表及驗尿報告（見他卷第469-473頁 ）在卷可稽。已足以補強被告之自白。
（二）又毒品危害防制條例第4 條規定之販賣毒品罪，係以行為 人意圖營利而為販入或賣出毒品，為其要件；與販賣規模 、動機無涉；其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益究 竟是來自販入、賣出價差、毒品數量折扣，均非所問。又 販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價 格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、 數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機
動調整，非可一概論之。實務上販賣之利得，除非經行為 人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確 外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利 ，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉 凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖 利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格 ，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思，而阻卻 販賣犯行之追訴。被告在本院審理時，對於以犯罪事實所 示之價金販賣第二級毒品，均坦承不諱，足認被告本案係 意圖營利，有對價的販售第二級毒品。
（三）綜上，被告前揭具任意性自白核與事實相符而堪採信，本 案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
（一）核被告劉吉祥犯罪事實一、（一）（二）（三）所為，均 係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。 被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告犯罪事實一、（一）（二）（三）所為3次販賣第二 級毒品行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。（三）被告前因施用第二級毒品案件，經本院豐原簡易庭以109 年度豐簡字第610號判決判處有期徒刑2月，109年10月21 日確定，109年11月23日易科罰金執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後5 年內故 意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌大法官釋字 第775 號解釋之意旨，本院認被告前揭犯行，與本案犯行 ，均同為毒品犯罪，有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之 情況，認加重最低本刑並無罪刑不相當之情形，除無期徒 刑部分依刑法第65條第1 項不得加重外，就所犯販賣第二 級毒品罪部分均應依刑法第47條第1 項之規定加重其最低 本刑。
（四）毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」所稱 於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實 向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查 及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始 終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影 響已自白之效力。經查：
1.被告於歷次警詢均否認有何販賣第二級毒品之犯行。偵查 中檢察官訊問時，起初亦均否認犯行。惟於110年6月16日 檢察官訊問時，則自白起訴書所載3次販賣第二級毒品予
林皇谷等情均為事實，確有此事，且為一手交錢一手交貨 ，對於3次販賣第三級毒品，乃意圖營利且已既遂，均予 以坦承（見他字卷第481、483頁）。自屬偵查中自白犯罪 ，不因先前否認犯罪而有影響。
2.又被告經起訴後，於本院審理時，歷次亦均坦承全部犯行 （見本院卷第95、133頁）。
3.是本案被告3次犯行，依法均屬偵查及審判中均自白販賣 第二級毒品罪，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項， 減輕其刑。
（五）毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」經查，本院向檢警函 詢本案被告販賣第二級毒品3次，有無因被告供述而查獲 毒品來源等情，分別經臺中市政府警察局第六分局及檢察 官回覆並無查獲其他正犯或共犯（見本院卷第45、85頁） ，自無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用。（六）爰審酌被告明知甲基安非他命係國家嚴厲查緝之毒品，不 得任意持有、販賣，且毒品具有高度之成癮性及濫用性， 對身體健康有嚴重危害，竟仍貪圖販賣毒品之利益，販賣 第二級毒品3次，分別獲利約4,000元、6,500元、6,500元 ，所為應予非難。又審酌被告偵查中起初否認犯行，後續 方坦承，審判中則坦承全部犯行之犯後態度。以及審酌被 告除前揭構成累犯之前科紀錄外，另有違反毒品危害防制 條例、不能安全駕駛等前科紀錄之素行。暨審酌被告於本 院審理時所供述之教育程度、職業、家庭經濟狀況等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（七）至於辯護人雖請求本院依刑法第59條減輕被告刑度。然刑 法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定 最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言 。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事 由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該 減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定 酌量減輕其刑。經查，被告本案販賣第二級毒品犯行，經 依前揭法定減刑事由減刑後，已屬寬減，其不思以正常管 道賺取金錢，販賣第二級毒品賺取利益，對社會治安及他 人身心之戕害匪淺，本案審理範圍內亦有多達3次販毒行 為，被告過去亦有多次毒品犯罪之前科紀錄，且109年4月
間被告因販賣第二級毒品行為，經本院以109年度訴字第2 192號判決定應執行4年2月，110年1月15日確定，判決確 定後至發監執行前被告又再犯本案3次販毒行為，毫無反 省之意，客觀上並無任何情輕法重，足以引起一般同情之 可堪憫恕情形，被告犯罪當時亦無特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，難認即使科以該減 輕後之最低度刑仍嫌過重，當無該條文之適用，附此敘明 。
（八）定執行刑之輕重，固屬事實審法院職權裁量之範圍，惟並 非概無法律上之限制，仍應受比例原則及公平原則之拘束 。刑法第51條第5 款規定「於各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」係採「限 制加重原則」規範有期徒刑定應執行刑之法定範圍，以免 一律將宣告刑累計執行，致刑責偏重而過苛，不符現代刑 罰之社會功能。從而數罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡 罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人格 及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害 法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重 罪間刑罰體系之平衡。其依刑法第51條第5 款定執行刑者 ，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程 度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性， 妥適定執行刑。除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤 應體察前述法律規範本旨，謹守法律內部性界限，以達刑 罰經濟及恤刑之目的（最高法院108 年台上字第4405號判 決參照）。審酌被告3次販賣第二級毒品之犯行，販賣對 象同一，販賣時間集中在數日內，合計販賣獲取17,000元 等情，定應執行之刑如主文所示。
四、沒收部分：
（一）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 第1 、3 項分別定有明文。經查，被告本案3次販賣第二 級毒品，分別係以4,000元、6,500元、6,500元交易，並 且均已實際收取價金，均坦承不諱，此屬被告販賣第二級 毒品之犯罪所得，未經扣案，仍應予沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品之罪者 ，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收 之，同條例第19條第1 項定有明文。經查，扣案之被告所 有金色、黑色IPHONE手機各1支（見本院卷第497頁），為 被告另案入監時攜入監所，經被告同意後由檢察官指揮員
警對手機取證，其中金色之IPHONE手機有被告以LINE暱稱 「夯夯」及微信暱稱「隨緣」與購毒者林皇谷（LINE暱稱 「皇谷」、微信暱稱「心情」）之對話紀錄，有扣案手機 截圖可憑（見他字卷第351-371頁），雖被告將LINE110年 2月17日前及微信110年2月23日前之對話均刪除，但比對 林皇谷之手機，林皇谷確實是與暱稱夯夯之被告用LINE聯 絡以及與微信暱稱隨緣之被告聯絡本案3次買賣毒品事宜 ，有林皇谷手機截圖可憑（見他字卷第393-453頁），是 扣案之被告所有金色之IPHONE手機，為被告本案3次販毒 行為所用之物，自應予沒收。另扣案之黑色IPHONE手機， 與本案無關，爰不為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官鄒千芝提起公訴，檢察官温雅惠到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 18 日 刑事第二庭 審判長法 官 陳淑芳
法 官 黃光進
法 官 徐煥淵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳麗靜
中 華 民 國 110 年 11 月 18 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 主文 1 一、（一） 劉吉祥犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年肆月。扣案之金色IPHONE手機壹支沒收。未扣案之新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 一、（二） 劉吉祥犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年伍月。扣案之金色IPHONE手機壹支沒收。未扣案之新臺幣陸仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 一、（三） 劉吉祥犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年伍月。扣案之金色IPHONE手機壹支沒收。未扣案之新臺幣陸仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。