臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第四五五號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 王傳賢律師
被 上訴人 甲○○○
訴訟代理人 陳守文律師
送達代收人 乙○○
右當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國八十八年五月十四日臺灣臺中地方法
院八十七年訴字第二五六六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人於第一審起訴之請求及假執行之聲請均駁回。 二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）依兩造於民國（下同）八十一年五月二十二日，就系爭坐落桃園縣大園鄉○ ○○段溪洲子小段二五一號土地，所訂讓渡書第四條約定：土地「仍以乙方 （即上訴人）之原有名義（登記），不予持分移轉」「唯將來有出售時，乙 方（即上訴人）應經甲方（即被上訴人）之同意方可出售，同理甲方如欲出 售時亦應經乙方之同意」，已言明不辦理所有權之移轉，重點在於系爭土地 將來出售時，分配價金之權利，按三八九三分之八二七之比例（即二五○坪 ）讓渡予被上訴人取得，此屬被上訴人投資該筆土地之性質。被上訴人之訴 訟代理人於原審八十八年二月廿六日亦承認：「兩造買賣時有約定不辦移轉 登記，等系爭土地出售時再分價金」、「因無法確定土地出賣時價金為何， 所以約定出賣時必需得他方同意，以便協商兩造各應分多少錢」等語，由此 可知訂約時雙方均知土地無法過戶，契約之權利義務關係為土地將來出售時 分配價金，其並無將土地移轉登記予被上訴人之義務，顯然無以不能之給付 為契約標的之情形，被上訴人主張契約無效，洵屬無理。且系爭土地至今仍 存在尚未出售，上訴人尚無此項給付之義務，且系爭土地亦無任何不能出售 之情形，被上訴人竟起訴主張上訴人有給付不能之情事，並依民法第二百廿 六條第一項、第二百五十六條之規定解除契約，實屬無理。 （二）系爭土地之面積為三千八百九十三平方公尺，換算為一千一百七十七點六三 坪，依雙方讓渡時每坪單價為新台幣（下同）一萬五千元計算，系爭土地之 總價值約為一千七百六十六萬四千四百八十七元，被上訴人之權利比例為三 八九三分之八二七（二百五十坪），權利價值為三百七十五萬元，故縱上訴 人有以系爭土地為第三人設定最高限額三百九十萬元之抵押權之情形，以總 價值一千七百六十六萬四千四百八十七元扣除抵押權限額三百九十萬元，尚
有餘額一千三百七十六萬四千四百八十七元，遠高於被上訴人之權利價值， 對於被上訴人之權利絕對有充足之保障，不能僅以有抵押權之設定即謂對被 上訴人造成損害，且系爭土地將來雙方同意出售時，該件三百九十萬元之抵 押權設定，亦可能已經先行塗銷，或於出售時由上訴人與土地買受人約定由 上訴人應分得之價金直接由買受人代償抵押權之債務，一併完成抵押權塗銷 及過戶手續，此種方式對於被上訴人之權利均不生任何影響，更無損害可言 。且抵押權之設定，並不會減損系爭土地議定之價格，難謂有物之瑕疵，縱 然屬之，減少之程度仍無關重要，不應視為瑕疵，況且縱有此項瑕疵對被上 訴人分配售得價金之權利，並不生任何減損，被上訴人卻主張解約並請求解 約後返還本息，不啻與當初雙方訂約目的（投資）相違背，而將系爭土地跌 價之風險轉由上訴人一人承擔，而有顯失公平之情形，依民法三百五十四條 第一項但書、三百五十九條前述規定，亦不應准許解約。 （三）系爭讓渡書之契約性質應屬無名契約而非民法債編中之買賣契約，契約之目 的在使一方得以取得讓渡金，使另一方取得系爭土地將來出售時得以依比例 分配所售得價金之權利，系爭土地將來出售時如有增值，被上訴人即可分得 比讓渡金更高之金額，此應屬投資之性質，雙方並非要買賣系爭土地所有權 之意思，被上訴人指稱上訴人對讓渡書之性質為買賣契約並不爭執，洵非正 確。又縱使系爭讓渡契約之性質 鈞院認屬買賣之一種，上訴人亦認為此絕 非物之買賣，充其量僅為「就系爭土地分配售得價金之權利」之買賣，至多 為一項分配權利之買賣，並無標的物交付或危險移轉之問題，仍應無民法有 關物之瑕疵擔保規定之適用。最高法院七十七年第七次民事庭會議決議：「 出賣人就其『交付』之『買賣標的物』有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵於 契約成立始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負『物之 瑕疵擔保』責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。．．．』，自 無援引適用之餘地。縱依最高法院上開決議文之內容，亦僅得類推適用請求 「損害賠償」、「補正」，或行使同時履行抗辯權而已，並無得因此解約之 權利，被上訴人主張依據最高法院上開決議內容推衍出其於本件契約關係中 有解約之權利，尚屬無據。
（四）系爭土地完全登記為上訴人名義，雙方就系爭土地並無「應有部份」，而僅 有應分配價金權利之比例，且因全部土地均登記上訴人名義，系爭土地因屬 農地又無法再細分或出售成為共有狀態，上訴人不可能再有出售應有部份之 可能，而被上訴人對系爭土地又無應有部份，如何能出售，故不可能有所謂 將應有部份再予轉賣之情形，被上訴人於答辯狀中自稱上訴人自認可就應有 部份再為轉賣等語云云，顯非實情。
（五）不完全給付係指債務人不依債之本旨，所為之給付，其要件均須債務人「已 為給付」，若債務人未為給付，則為不能給付或遲延給付（參見史尚寬著債 法總論三八一頁及鄭玉波著民法債編總論二八五頁），本件契約上訴人之給 付義務為將出售系爭土地所得價金依三八九三分之八二七之比例分配予被上 訴人，現因系爭土地未出售，上訴人亦未為給付，既未為給付自無不完全給 付之可能，被上訴人主張依不完全給付理論解除契約，顯屬無據。又依民法
第二百二十七條之規定：「債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得 聲請法院強制執行，並得請求損害賠償」，並未規定於不完全給付情形債權 人得主張解除契約，被上訴人所引學者見解，與民法規定相違背，應無援用 之餘地。另被上訴人所引最高法院七十一年台上字第一一五號判決，並無言 及不完全給付與解約之關係；所引八十四年台上字第二八八七號判決：「按 債務人不完全給付，債權人固得類推適用民法第二百五十六條之規定解除契 約，但必以該不完全給付因可歸責債務人事由致不能補正，而『陷於給付不 能者』始得為之」，亦已明示不完全給付之結果須陷於「給付不能者」，始 能解除契約，上訴人至今因系爭土地仍未售出而無從給付被上訴人應分配之 價款，系爭契約至今並無「陷於給付不能」之情形，被上訴人斷章取義，遽 引為解約之依據，洵有謬誤。
（六）查被上訴人主張上訴人負有使系爭土地保持與兩造買賣時同一狀態之義務， 惟依契約之約定上訴人並無此項義務，且縱使上訴人有此項義務存在，此項 義務充其量只為系爭契約中上訴人之附隨義務而已，與「分配售得價金予被 上訴人」之主給付義務性質並不相同，依最高法院八十六年台上字第四四○ 號、七十六年台上字第二一六七號判決意旨所示，附隨義務縱有違反亦不得 構成解約事由，被上訴人仍不得以此項義務之違反主張解約。 （七）另查解除契約，除當事人間有保留解除權之特別約定外，非有法律所認之解 除權不得為之，為最高法院二十三年上字第三九六八號判例所明示，另依最 高法院七十二年度台上字第二五五一號判決要旨更謂：「依民法第二百五十 四條至二百五十六條之規定行使解除權，應具備各該法條所規定之要件，非 單以違約為由所得逕予行使」，由此可知，契約之解除並非單以一方有違約 之情事，他方即得主張解除契約，尚須違約之情形已具備法律規定之要件或 符合雙方特別約定之解約條件，否則一方縱有違約之情形，他方於法亦無解 約之權利，至於一方違約之結果倘有造成他方之損害，係另行請求損害賠償 之問題，非謂有違約即得經催告後予以解約。上訴人將系爭土地為第三人設 定最高限額三百九十萬元之抵押權，既未損及被上訴人之權益，更無任何違 約之情事，有如前述，退萬步言之，縱認上訴人此項設定抵押權之行為，有 構成違約之情形，但上訴人仍無任何給付不能或給付遲延之情形，只要雙方 找到買主承購系爭土地，上訴人仍然能夠依約定將售得價金依被上訴人應得 之比例給付，上訴人既無給付不能或給付遲延之情形，被上訴人自無法定解 除權，而雙方又無另定得解約之情形，亦無意定解除權之存在，揆諸前揭最 高法院之見解可知，被上訴人並無任何解除權存在，其縱經催告程序後予以 主張解除契約，解約亦非合法，上訴人自無返還價金及給付利息之義務。 （八）末查，上訴人之設定抵押權之行為，對被上訴人之實質上權益，並不會發生 影響，此為一客觀事實，且為被上訴人所明知，今其欲主張解除契約，並要 求返還價金及加計自八十一年起計算之利息，其目的不外乎不甘投資失利， 而欲藉解約之手段來達到保障所投資之金額，及每年以百分之五計算之獲利 ，蓋被上訴人於八十一年五月間投資系爭土地時，正值國內土地價格持續上 漲之末期階段，當時雙方原都以為系爭土地價格應有上漲之空間，始同意由
被上訴人參與投資，未料此後國內不動產持續面臨不景氣狀況，系爭土地雙 方亦未找到好的買主，所以遲遲無法賣出，至八十七年十月間，被上訴人見 國內土地價格持續下跌，所投資金額恐無獲利可能，資金一旦繼續套牢，將 來除本金可能減少外，每年尚須損失近數十萬之利息收入，乃欲藉上訴人有 設定抵押一事，藉故主張解約，以減少損失並獲取自八十一年五月間投資以 來每年以百分之五計算之利息。按行使債權，履行債務，應依誠實及信用方 法，為民法第二百十九條所明定，被上訴人既以投資之心態向上訴人購得系 爭土地之部份權利，對於地價之漲跌，投資結果之盈虧，自應由雙方依權利 之比例承擔之，自不得以投資失利即欲退出，更無要上訴人每年給付百分之 五利息之道理，被上訴人主張解約乙節，不僅於法無據，更已違反前述誠信 原則而無可採。
（九）按本件糾紛發生之原因係因被上訴人參與投資後，對於土地之售價與上訴人 出現不同意見，致使上訴人不敢片面將土地出售，前曾有買主願出價每坪二 萬五千元，兩造亦未同意出售，嗣後土地價跌，沈寂數年無人聞問，近來因 農地開放自由買賣政策將施行，系爭土地於今年十一月初又有人出價每坪一 萬七千元，經上訴人先以電話及律師函向被上訴人詢問是否同意以此價格出 售，遭被上訴人拒絕，而無法與買主簽約，其後再經上訴代理人與被上訴人 之代理人聯絡溝通後，被上訴人乃於八十八年十一月十八日委託律師回函表 示同意，但原買主見兩造間關係複雜而縮手暫時不買，然對於系爭土地將來 出售之方式，上訴人亦願承諾將被上訴人依約定比例應分得價金部份由買方 直接支付予被上訴人，抵押貸款部份由上訴人自行吸收負擔，或以現金先清 償塗銷，或以上訴人得分得價金部份金額清償貸款，均不得損及被上訴人利 益，如有損害之情形由上訴人負責補償之。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提律師函影本一件為證。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）兩造間之土地讓渡契約其性質為買賣契約為兩造間所不爭執，其目的並非單 純日後分配價金，蓋由系爭讓渡契約第四條可知上訴人可出售其應有部份， 且被上訴人於兩造間於台灣台中地方法院八十六年度易字第二九一二號案件 中亦自承：當初伊將系爭土地持分讓渡予告訴人（即上訴人）時，......， 直至告訴人欲將土地持分轉賣予他人時，......，且伊確實已將系爭土地持 分出售予告訴人，伊從未否認告訴人之權利云云。由上陳述愈證明上訴人買 受系爭土地之持分之目的不僅在日後分配價金，尚以取得系爭土地持分之所 有權為目的。從而依農地僅能移轉予自耕者；並不得移轉為共有之規定，且 兩造訂約時並未預期於買賣之農地變更為非農地後再為移轉登記，復非就系 爭土地全部為買賣，故系爭契約因係以不能之給付為契約之標的，依法應屬 無效。
（二）依系爭契約第五條之約定：「甲（即被上訴人）乙（即上訴人）雙方對本標 的物有絕對之權利與義務，任何一方不得有損害他方之權益」依上開約定。
上訴人自負有使系爭土地保持與兩造買賣時同一狀態之義務。因此上訴人主 張其僅有「系爭土地出售後將價金依比例分配予被上訴人」之給付義務並非 真正。
（三）按被上訴人簽訂系爭土地契約之目的不僅在出售土地時可獲得價金之分配， 且可隨時就其應有部份再為轉賣（此乃上訴人自認之事實）。今上訴人未徵 得被上訴人之同意即以系爭土地之所有權全部供他人設定抵押權，乃屬增加 被上訴人就系爭土地權利之負擔，且亦有礙於被上訴人出售應有部份（蓋抵 押權之塗銷與否被上訴人完全無法掌控），因此上訴人主張其設定抵押權對 被上訴人並無損害亦屬強詞。
（四）不完全給付乃債務人不依債之本旨，所為之給付。給付義務之發生原因亦得 基於當事人之約定（見王澤鑑大法官債篇總論第一卷第二十七頁）。「又不 完全給付理論，旨在補充民法債務不履行規定之不足，故為債務不履行之一 種，蓋我國民法於債務不履行類型，繼受德國學說，列入不完全給付，即關 於不完全給付之不可歸責事由，基本上應與給付不能及給付延遲，採同一解 釋（參看王大法官澤鑑，民法學說與判例研究，第三冊，第八六頁、第八七 頁），惟因我國民法立法之時，德國民法法條中並無不完全給付之債務不履 行類型，不論舉證責任或解除契約，皆未列入不完全給付。然我國民法既係 繼受自德國，雖立法當時未及因應，我國民法另仿瑞士債務法第九十七條第 一項而設有第二百二十七條規定，漏將不完全給付之舉證責任及其可成為解 除契約之條件列入，形式上雖似非可解除契約之條件，惟在解釋尚仍應從德 國通說，債務人有不完全給付之情形，債務人仍得依民法第二百五十六條規 定，解除契約（並參看梅仲協，民法要義，第一七四頁；朱柏松，消費者保 護法論，第二五六頁；同結論見最高法院七十一年台上字一一五號判決，八 十四年台上字第二八八七號判決。）。另最高法院七十七年度第七次民事庭 會議決議亦謂「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其 瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人 除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任」。又因 不完全給付倘能補正者得否解除契約，依學者之意見或有認債權人得定相當 期間催告其補正，如不於期間內補正時始得解除契約（我妻：債務上一七四 頁）；或有認不完全給付，係違反給付義務，足以喪失當事人間之信賴關係 ，使契約無法維持，應使發生契約解除權，以保護債權人（鄭玉波教授，民 法債篇總論第三五四頁）。其立論或有不同，然肯認不完全給付於可補正時 倘經補正之請求而仍不予補正時債權人得解除契約之意見則為一致。本件兩 造間之契約第五條約定有上訴人應負有使系爭土地保持與兩造買賣等同一狀 態之給付義務，上訴人於契約成立後，未經被上訴人之同意即將系爭土地之 全部設定抵押權，增加被上訴人之負擔，顯已違反前揭之給付義務，被上訴 人定期催告其補正，惟其仍不補正，依前揭學說暨實務之見解，被上訴人依 法解除契約並請求返還價金亦屬有據。 三、證據：引用原審立證方法。
丙、本院依職權調閱台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一五三五九號、台灣
台中地方法院檢察署八十五年度偵字第二○三○四號、台灣台中地方法院八十六 年度易字第二九一二號、本院八十七年度上易字第五七一號楊石源、楊鍾癸詐欺 案件卷宗。
理 由
甲、兩造爭執要旨：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於八十一年五月間向上訴人購買系爭坐落桃園縣 大園鄉○○○段溪洲子小段二五一地號土地、應有部分三八九三之八二七，價 金三百七十五萬元，被上訴人業於同年五月十三日給付二百九十萬元、同年六 月六日再給付八十五萬元，惟因系爭土地屬農地，僅能移轉予能自耕者為限， 並不得移轉為共有，被上訴人並無自耕農身分，且兩造於訂約時亦未預期於買 賣之農地變更為非農地後再為移轉登記，復非就系爭土地全部為買賣，故兩造 就系爭土地所為之買賣，因係以不能之給付為契約之標的，依法應屬無效，爰 依民法第一百十三條之規定請求上訴人回復原狀，返還被上訴人已給付之價金 。又上訴人於未徵得被上訴人同意之情形下，於八十五年五月一日私擅提供系 爭土地供為訴外人林敬塘債務之擔保，設定最高限額三百九十萬元之抵押權， 害及被上訴人之權益，違背兩造契約第五條之約定，被上訴人乃於八十七年十 月八日發函定期催告上訴人塗銷前揭抵押權，上訴人並未塗銷，上訴人已無法 為無瑕疵之給付，被上訴人自得解除兩造間之買賣契約，玆以本件起訴狀之送 達為解除契約之意思表示，並請求上訴人返還價金。 二、上訴人抗辯：系爭土地係農地，無法分割、移轉登記，故兩造於買賣系爭土地 時，言明等系爭土地日後整筆出售時，兩造再依比例分配出售所得之價金，兩 造契約應屬投資性質之無名契約，而非買賣；詎被上訴人因目前土地地價下跌 ，竟要求上訴人返還價金，實不合理。又系爭土地面積計一千餘坪，上訴人僅 出售被上訴人二百五十坪，上訴人尚有八百餘坪，以系爭土地供擔保貸款三百 萬元並未逾越上訴人所有之權利，設定抵押難謂有物之瑕疵，縱認係瑕疵，對 於被上訴人分配售得價金之權利，亦不生減損，被上訴人解除契約顯失公平。 本件並無不完全給付、給付不能或給付遲延之情形，兩造復無另定得解約之約 定，被上訴人主張解除契約，於法無據。
乙、得心證之理由：
一、經查兩造間系爭讓渡書約定如左：
一．不動產標示：土地桃園縣大園鄉○○○段溪洲子小段二五一地號面積：○ ．參八九參公頃。
二．讓渡範圍：由甲方向乙方承讓持分三八九三分之八二七（即二五○坪）， 餘為乙方所有。
三．甲方於本立讓渡書之同時壹次交付讓渡金給乙方。 四．因本讓渡標的物為農田，故雙方同意仍以乙方之原有名義，不予持分移轉 。唯將來如有出售時，乙方應經甲方之同意方可出售。同理甲方如欲出售 時，亦應經乙方之同意。
五．甲乙雙方對本標的物有絕對之權利與義務，任何一方不得有損害他方之權 益。
依該約定內容可知被上訴人於訂約時，明知系爭土地為農地，無法為應有部分 之移轉登記，其承讓系爭土地持分之目的，非在取得所有權，而著眼於將來土 地之出售，故該契約應非屬農地所有權之買賣契約，而應屬將來出售土地分配 價金之投資契約。因此被上訴人主張其無自耕能力，農地不得移轉共有，兩造 無民法二百四十六條第一項但書之約定，系爭讓渡契約係以不能之給付為契約 標的而無效等節，於法自屬無據。又，系爭讓渡契約既係投資性質之無名契約 ，民法就此無名契約並無特別規定，除適用民法總則、債編通則之一般規定外 ，應類推適用性質上最相近之關於買賣規定。 二、上訴人就系爭讓渡契約之主義務為將來出售前述土地時，應將賣得價金按三八 九三分之八二七比例分配與被上訴人。上訴人於八十一年五月間與被上訴人訂 立該契約，嗣於八十五年五月間，以系爭土地所有權全部，為桃園縣大園鄉農 會，設定最高限額三百九十萬元抵押權，擔保訴外人即債務人林敬塘之債務， 此有土地登記簿謄本附於原審卷可稽。上訴人於讓渡契約訂立後，設定抵押權 ，被上訴人得否解除契約，當事人未為約定，自應類推適用民法關於買賣之規 定。依多數學者之通說，均認就買賣標的物設定抵押權，應屬權利之瑕疵，惟 權利之瑕疵須於契約訂立時即已存在，如係嗣後發生，應為債務不履行（史尚 寬先生著債法各論上冊六十二年四版第一六頁、一九頁，鄭玉波先生著民法債 編各論上冊八十四年十六版第三三頁、三五頁，林誠二先生著民法債編各論上 冊八十三年版第七七頁），故上訴人於訂約後設定抵押權，兩造間之權利義務 關係，自應適用民法債編通則關於債務不履行之一般規定。 三、上訴人於訂立讓渡書後，設定抵押權，被上訴人可能因抵押權人行使抵押權， 而權利受影響之虞，被上訴人原得請求上訴人除去之；惟依前述讓渡書第五條 之約定：「甲乙雙方對本標的物有絕對之權利與義務，任何一方不得有損害他 方之權益」，上訴人將系爭土地權利按三八九三分之八二七比例，讓渡與被上 訴人，上訴人於土地出售時，得按此比例分配價款，但上訴人仍保有三八九三 分之三○六六比例之權利，上訴人於此範圍內自仍未喪失其原得行使之權利。 因系爭土地為農地，無法為應有部分之移轉登記，故上訴人無法單獨就其應有 部分三八九三分之三○六六為抵押權之登記，而必須以土地所有權之全部為抵 押權登記；然上訴人於八十一年五月間，以三百七十五萬元對價，讓渡三八九 三分之八二七權利予被上訴人，系爭土地每平方公尺之價格即為四千五百三十 四點四六元（3,750,000÷3893㎡×827/3893 = 4,534.46），上訴人所餘按三 八九三分之三○六六比例計算之權利，總價應為一千三百九十萬二千六百五十 四元，上訴人設定三百九十萬元之最高限額抵押權，僅占上訴人權利總額之百 分之二十八，系爭土地價格縱因不動產市場價格低落，跌價二分之一，或縱達 三分之一，上訴人於讓渡後所餘之權利價值，仍足清償該抵押權，自難謂上訴 人設定前述最高限額抵押權，已損害被上訴人權益。被上訴人亦未提出任何確 切證據證明其因上訴人設定抵押權而權益受有損害。被上訴人以其定期催告上 訴人塗銷該抵押權，上訴人逾期未塗銷，而主張解除契約，於法自尚有未合。 原判決為上訴人敗訴之判決，即有未當，上訴人求予廢棄改判，應有理由，爰 改判如主文所示。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條第、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十五 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德
~B2 法 官 黃淑玲
~B3 法 官 宋富美
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
~B 書記官 詹錫朋
中 華 民 國 八十八 年 一 月 二十六 日 Ａ