臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第四二六號
上 訴 人 乙 ○
訴訟代理人 蔣志明律師
送達代收人 己○○
被上訴人 庚○○ 住台北縣三重市○○街三十五號
寅○○ 住台北市○○區○○街一八五巷十八號
戌○○ 住台北市○○區○○街二九二號
酉○○ 住台北縣板橋市○○路○段二二五巷六十弄六十
午○○ 住台北縣板橋市○○路○段五四八巷八弄十號
亥○○ 住台北縣板橋市○○路四十巷十七弄一號
地○○ 住台北市大同區○○○路○段六十一巷十一號
兼右七人共同
訴訟代理人 天○○ 住台北市○○區○○街一八五巷十四弄一號
被上訴人 未○○謝
住台北縣板橋市○○路○段四十七巷三十三號
被上訴人 申○○
子○○
巳○○
戊 ○
丙 ○
辰○○
壬○○
訴訟代理人 丑○○
兼右一人
訴訟代理人
辛○○
卯○○
癸○○
訴訟代理人 Ｂ○○
被上訴人 黃○○ 住台北縣板橋市○○里○○路三十六巷九號四樓
複代理人 甲○○
被上訴人 玄○○ 住台北縣中和市○○里○○路四七七巷六弄十三
Ａ○○ 住台北縣樹林鎮○○里○○街二十七之八號
宇○○ 住台北縣土城市○○路○段一九五號三樓
宙○○ 住台北縣中和市○○里○○路四七七巷十三之四
丁 ○
右六人共同
訴訟代理人 陳世煌律師
複代理人 甲○○
右當事人間確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國八十八年四月二十三日臺灣彰
化地方法院八十七年訴字第二八八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就謝尚德堂祭祀公業之派下權存 在。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠按祭祀公業之設立人及其繼承人全部，稱之為派下，而所謂派下權云者，乃派 下對於公業所有之權利及義務之總稱，亦稱為房份，派下權之分量，於設立時 之直接派下之各房之間係均分，派下須服從公業之目的意思，並無顯在的應有 部分（即所謂分別共有之持分），僅有潛在之房份。上訴人與被上訴人祖先， 均於清朝年間由大陸來台，集資購置田產，落藉當時並推舉謝令為管理人，本 祭祀公業為謝子中等人之子孫所公同共有，不屬任何一房之後代子孫所獨有， 而上訴人先祖謝子中於日據時代萬延元年，即西元一八六○年，清朝咸豐十年 即落籍居住於系爭祭祀公業土地上，上訴人歷代祖先均世居於該地，此有戶籍 謄本在卷可證，上訴人乙○原亦居住於系爭土地上，嗣因八七水災房屋倒塌， 才遷居外地，業經上訴人陳明在卷，核與被上訴人謝成祖、癸○○及卯○○於 原審八十七年七月三十日言詞辯論時證述相符，又上訴人家中現所祭拜德堂謝 公之神主牌位，係八七水災房屋倒塌後，欲他遷之時，神龕內原用紅紙寫之神 主牌，早已因洪水浸泡，不辨字跡，上訴人囑人分寫，亦僅憑殘存之記憶為之 ，若有出入實所難免，惟虔誠祭祀之心，卻不容懷疑，且系爭祭祀公業土地自 始即按房份分管，世世代代相傳，魚池部分則由全體共管，每年竭澤而魚，亦 按房份分配，行之久遠，迄今魚池雖已荒廢，部分家宅殘破無存，但分管之土 地不論有無人居住，依然維持分管之狀態，無人逾越占有使用他派下員分管之 土地，此有分管現狀圖附狀可參。本件被上訴人卯○○、謝成祖、癸○○、黃 ○○、丁○、玄○○、Ａ○○、謝順峰、宙○○等人於原審均曾承認上訴人有 派下權（見八十七年五月十四日原審言詞辯論筆錄），更於訴訟提起之前，簽 名蓋章同意上訴人列入本祭祀公業派下員名冊，惟至原審辯論終結時，僅被上 訴人辛○○、謝成祖、卯○○、癸○○承認上訴人之派下權，而系爭祭祀公業 ，依現存之戶籍資料，可解為係由上訴人之祖先謝子中與被上訴人等祖先謝令 、謝生、謝匏所共同設立，但為被上訴人庚○○等十五人所否認，推其原因各
房份之派下權人，或已離開系爭公業土地、或分寫享祀人之牌位祭拜，祭祀公 業之管理人復未對派下成員名冊做確切掌握，公業祭祀為目的之根本性質逐漸 沖淡，而財產之收益逐漸受重視之情況下，若派下房份越少，各房成員所得收 益越多，以致於有確認派下權者，派下成員均採否認之立場，惟亦未能舉出其 否認之根據，被上訴人天○○固曾提出財產處分建議書，包括上訴人在內，將 系爭公業土地分為四份，後卻陳稱係屬協調之性質，否認上訴人之派下權，其 他被上訴人亦於原審反覆其辭，彼等罔顧事實，為求私益之心昭然若揭，上訴 人確為派下員享有派下權之事實，實不容被上訴人等空言否認。 ㈡按黃○○、丁○、玄○○、Ａ○○、謝順峰、宙○○等人為謝尚德祭祀公業管 理人謝令之後裔，於八十六年九月三十日簽名蓋章同意乙○補列派下員名冊， 縱令被上訴人丁○不識字屬實，但不識字與不通社會情理、不知事實真相，兩 者並非同義，被上訴人丁○簽章同意上訴人乙○補立派下員，自屬良心之認知 ，況且被上訴人丁○亦自承曾找上訴人分擔公業之田賦屬實，若非其認知上訴 人為派下員，何以致此？更有甚者，八十六年九月三十日簽章同意者，不僅被 上訴人丁○一人，尚有黃○○、玄○○、Ａ○○、謝順峰、宙○○等人，且亦 非僅同意上訴人一人補列派下員，尚有巳○○等十人，難道其他簽章同意者均 不識字，均因錯覺所致？被上訴人天○○辯稱被上訴人丁○因錯覺而同意上訴 人補列派下員云云，自無足取。又查系爭祭祀公業之田賦，向來即按房份分三 房分擔，上訴人乙○亦分擔分享三份之一，業據被上訴人辛○○、卯○○等人 於鈞院調查時陳述甚詳，被上訴人天○○認地價稅、房屋稅應由使用者繳納云 云，不足採憑。被上訴人天○○又指稱上訴人之祖（按係父之誤）王盆入贅謝 党，原係設立人謝生家之長工，以當時環境而言，應無餘力置產設立公業云云 ，按此屬傳聞，已不可輕信，又上訴人之父王盆未曾作過長工，更未於謝生家 任職長工，被上訴人天○○道聽塗說，不足採信，況上訴人主張出資設立者， 係上訴人之曾祖謝子中，而非上訴人之父王盆，與王盆是否有資力何關？再系 爭祭祀公業之公廳，於八七水災並未傾倒流失，被上訴人辛○○、卯○○等人 均明，被上訴人天○○陳稱所有祖先牌位，皆因八七水災屋倒流失云云，恐非 事實。再查祭祀公業派下全員名冊，僅為提供地政機關登記時之參考資料，無 確定私權之法律上效果可言，此有內政部六十七年一月二十七日台內民字第七 七二○○八號函、七十年五月二十二日台內民字第二二四二四號函可參，又有 關祭祀公業申報受理之審查方式，依內政部七十年五月二十二日台內民字第二 二四二四號函之規定，受理機關只作形式上審查，不在實質上加以審查，並在 公告稿加註：「本公告係依申報人之申報代為公告，內容如有不實情事，概由 申報人負責」等語，另依內政部七十年八月十七日台內民字第三七○六七號函 之規定：「所謂形式上的審查者，係指就祭祀公業土地清理要點第二點之管理 人或其派下所推舉之代表身分證明，與原申請公告應附文件是否具齊，程式是 否相符而言。」，此有內政部相關令函附狀可稽，被上訴人指稱核准證明為實 質上公文書，一經管轄機關核准公告即為設立人派下云云，容有嚴重之誤會。 ㈢被上訴人丁○及其宗族，充其量亦只能以登記簿上有其父祖輩「謝令」被登記 為系爭登記公業之管理人為其唯一之證據，然祭祀公業之管理人由派下員選任
者有之，由非派下被選任者亦有之，此有台灣民事習慣調查報告第七三三頁之 記載可稽，準此，縱其先祖為管理人，亦難憑此即認其為派下員，至於被上訴 人天○○及其宗族，既非登記管理人之後裔，亦未在公廟祭拜，甚而連祭拜之 神祀牌位亦無有，究能以何證據證明彼等就系爭祭祀公業享有派下員權存在？ 本件系爭祭祀公業設立迄今達百年之久，除政府光復台灣，沿日據明治三十八 年所為土地台帳登記資料，辦理總登記外，並無任何書面之記載可考，謝尚德 苟有其人，應有相關戶籍資料，死後亦應有墓，可供後世憑悼，遺憾的是兩者 均付之闕如，又祀祭公業固以祭祀自己之先祖為常，然就兩造之歷代祖先觀之 ，均無任何血源相連，合理之解釋，謝尚德堂應是堂號而非人名，準此，謝尚 德堂祭祀公業，非祭祀共同祖先而設立，已然可以確信。上訴人宗族中，並無 「謝德堂」之先祖，被上訴人丁○等人，徒憑神主牌位之記載，遽謂上訴人係 「謝德堂」之子孫，而非謝尚德堂祭祀公業之派下云云，顯非有據，自不足採 。上訴人之先祖謝子中，於日據時代萬延元年（即西元一八六○年），即落籍 於系爭公業之土地，歷代祖先均世居於此地，有戶籍謄本在卷為證，按祭祀公 業土地，均為設立者共同出資所購，若上訴人之先祖非為出資之設立者，又何 能於該地世居一百餘年？上訴人之父為王盆，母為謝氏党，母謝氏党為謝子中 之唯一孫女，家中無男子繼承，招贅王盆為夫，上訴人既為其子，因繼承而取 得系爭公業之派下員權，要與台灣民事習慣調查報告第七四○頁、七四一頁所 載祭祀公業派下員權取得之方式相符，不容否認。三、證據：除引用原審立證方法外，補提：年曆對照表影本一份、系爭祭祀公業土地 現狀分管圖影本一份、內政部六十七年一月二十七日台內民字第七七二○○八號 函、七十年五月二十二日台內民字第二二四二四號函、七十年八月十七日台內民 字第三七○六七號函各一件、上訴人家族繼承系統表一份、及田賦代金繳納收據 一份為証。
乙、被上訴人等方面：
壹、被上訴人申○○、子○○、巳○○、戊○、丙○、辰○○部分： 被上訴人申○○、子○○、巳○○、戊○、丙○、辰○○均未於言詞辯論到場， 亦未據其提出書狀作何聲明、或陳述。
貳、被上訴人庚○○、寅○○、戌○○、酉○○、午○○、亥○○、地○○、未○○ 、天○○部分：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第一二審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠系爭公業僅有創立人謝生及原管理人謝令二人之直系卑親屬具派下權身份，上 訴人無戶籍資料為憑，僅草率敘述係謝尚德堂之裔孫，或以其先太祖世居系爭 公業土地從未他遷為由，不足証明其有派下權，且上訴人乙○數十年前即已遷 離系爭公業土地，現在公廳是卯○○在管理，上訴人根本沒去祭拜，足證其主 張世居系爭公業地為不實，上訴人並非系爭公業原始設立人之後裔，即非本公 業之派下員。
㈡又本公業有內政部委任經管轄机關核准證明之公文書，被上訴人等一經管轄機 關核准公告即為設立人派下無疑，上訴人所言皆無可採。
㈢否認上訴人所稱，系爭祭祀公業之田賦，向來即按房份分三房分擔、管理之言 ，上訴人祖先係受被上訴人祖先所雇用，而上訴人所舉稅單根本不能證明其為 本公業之派下員，原地主謝生家大業大，公業應係其捐一部分土地而設置，以 期子孫繁衍、慎終追遠，故除非是設立人之子孫，否則即無派下權可言。三、證據：引用原審立證方法外，補提：戶籍謄本影本一件為証。參、被上訴人丁○、黃○○、玄○○、Ａ○○、宇○○、宙○○部分：一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第一二審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠依鹿港鎮○○○段六五八號土地，所有權人記載為「公業謝尚德堂」、同段六 五九號土地所有權人記載為「公業謝尚德堂」、同段六六九號土地所有權人記 載為「謝尚德堂」、同段六六九之一號土地所有權人記載為「謝尚德堂」、同 段六六九之二號土地所有權人記載為「謝尚德堂」，謝尚德堂可能是堂號，亦 可能是人名，然比較觀之，其為堂號可能性較高，蓋姓名四字者不多，上訴人 祭祀之牌位上載明「德堂謝公」，此種「○○謝公」之記載，乃對其人之尊稱 ，尤其是對己逝世之人尊稱，更是如此，故神祖牌位記載「德堂謝公」，絕非 堂號，應為人名，且其姓名應為「謝德堂」，與「謝尚德」不符，上訴人既係 謝德堂之子孫，非為謝尚德之子孫，應非派下員，另就「謝尚德堂」之名稱觀 之，應係以祖先（被祀者）謝尚德之姓名為堂號，否則，應不會冠姓，若依上 訴人祖先牌位「德堂謝公」，是對先人謝德堂之尊稱，可見上訴人非為公業之 派下員。
㈡又派下權之取得，可分為①原始的取得：祭祀公業之設立人全員，均有派下權 ；②承繼的取得：原則上公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而取 得派下權，自不問其為男、女或嗣子、養子，均平等取得此權，惟當時因女子 ，原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承人而招婿並未出嫁 者）外，亦不得取得派下權（參照台灣民事習慣調查報告第七四０頁、七四一 頁）。可見派下權之取得因設立人原始取得、設立人之子孫繼承取得，並不因 派下員之同意而取得，被上訴人雖曾因不堪其擾，而同意將上訴人列為派下權 ，然上訴人並不因此而取得派下員，況上訴人對被上訴人訴請確認上訴人對系 爭公業之派下權存在，其訴訟標的對於被上訴人全體須合一確定，依民事訴訟 法第五十六條第一項第一款之規定，訴訟外之同意及訴訟中之認諾對全體被上 訴人不生效力，因此上訴人自不得執此而主張其有派下權。添 ㈢又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任。民事訴訟法第二百七 十七條定有明文。又派下權之取得，有原始取得、承繼取得，如上所述，祭祀 公業係屬派下全體共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設 立人及享有該設立人派下權之為限，上訴人主張有派下權，自應證明其為祭祀 公業之設立人、或設立人之繼承人，雖上訴人證稱：自出生時起即居於該地， 生於斯，長於斯，除分寫牌位祭祀、公池之魚獲，按房分配及歷年之田賦云云 ，然而上訴人使用系爭土地，當然有義務分擔地價稅，亦不能證明其為派下員 。上訴人舉證公池之魚獲，按房分配云云，被上訴人完全否認此一事實，又土 地所有權人並非親自使用土地，故上訴人自其先祖以來雖有使用系爭公業土地
之事實，然尚不得因此遽予推定其就公業土地有所有權、或為派下員。三、證據：引用原審立證方法外，補提：戶籍謄本影本一件為証。肆、被上訴人辛○○、壬○○、卯○○、癸○○部分：一、聲明：認諾上訴人之主張。
二、陳述：除引用原陳述外，補稱：上訴人原本居住系爭公業之土地上，未遷出前， 即在系爭土地上耕作，歷代世居系爭土地上已有百年以上歲月，歷年來均有繳納 田賦代金、及房屋稅，謝令死後辛○○依三份收錢，共收了五年，乙○為三份之 一，其後才由謝石收到不用繳稅為止。
三、證據：引用原審立證方法外，補提：戶籍謄本影本一件為証。 理 由
一、本件被上訴人申○○、子○○、巳○○、戊○、丙○、辰○○均經合法通知，無 正當理由，未於言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列 情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之 人承受其訴訟以前當然停止。民事訴訟法第一百六十八條定有明文。經查被上訴 人謝見財於八十八年八月十一日死亡，謝張翠霞為謝見財配偶、未○○為謝見財 之長子、謝員則為長女，均為謝見財之法定繼承人一節，有戶籍謄本四件在卷可 稽，惟按祭祀公業以祭祀祖先之目的而設立，派下員以男系之男子孫為限，於承 繼取得，原則上公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而取得派下權， 惟當時女子原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承人而招婿並 未出嫁者）外，不得取得派下權（台灣民事習慣調查報告第七一二頁、七四一頁 、及最高法院七十年度第二十二次民事庭會議決議參照），未○○為謝見財之唯 一男性繼承人，有上開戶籍謄本可資比對，其已於八十八年十一月二十二日具狀 聲明承受訴訟在案，經核與法相符，本件被上訴人應改列未○○，核先敘明。三、上訴人起訴主張坐落彰化縣鹿港鄉○○○段第六五八、六五九、六六九、六六九 之一、六六九之二地號五筆土地均為祭祀公業謝尚德堂所有，而系爭公業乃兩造 先祖謝令、謝生、謝子中、謝匏所共同設立，上訴人為謝子中之後代子孫，謝子 中世居該祭祀公業之土地，上訴人自係上開公業之派下員，對該公業有派下權存 在，詎八十四年間謝令裔孫即被上訴人丁○等六人未公開徵求全體派下員同意， 向鹿港鎮公所申請派下員證明，兩年後被上訴人天○○等九人獲悉上情，向丁○ 等人要求補列派下員，惟天○○等九人申報時亦未將上訴人一併補列，此舉實使 上訴人就系爭祭祀公業之派下權法律關係陷於不安狀態，上訴人即有受確認判決 之法律上利益，乃提起本件之訴等語；被上訴人辛○○、壬○○、卯○○、癸○ ○自認上訴人對系爭祀祭公業有派下權。被上訴人庚○○、寅○○、戌○○、酉 ○○、午○○、亥○○、地○○、未○○、天○○、丁○、黃○○、玄○○、Ａ ○○、宇○○、宙○○則以：系爭公業非上訴人之先祖謝子中所設立，原告就主 張之事實，應舉證證明，僅憑曾經住居系爭公業土地，不足以證明有派下權等語 ，資為抗辯。
四、按祭祀公業之派下權，非僅係身分權，並為財產權之一種，祭祀公業財產屬於派 下員全體公同共有，對否認自己有派下權者，自得對之提起確認派下權存在之訴
，而認有受確認判決之法律上利益；又祭祀公業係屬派下全體共有祀產之總稱， 其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人、及享有該設立人派下權之繼承人 為限（最高法院七十四年台上字第二七八０號判決參照）；當事人積極主張自己 派下權存在者，自應對派下權存在之有利事實，負舉證之責任。本件上訴人主張 坐落彰化縣鹿港鄉○○○段第六五八、六五九、六六九、六六九之一、六六九之 二地號五筆土地均為祭祀公業謝尚德堂所有，及其為謝子中之後代子孫之事實， 業據其提出土地登記簿謄本、及戶籍謄本、系統表等件為證，並為被上訴人所不 爭執，上訴人此部分之主張堪信為真實。惟上訴人另主張系爭祭祀公業，係由其 祖先謝子中、與被上訴人之先祖謝令、謝生、謝匏所共同設立一節，則為被上訴 人庚○○、寅○○、戌○○、酉○○、午○○、亥○○、地○○、未○○、天○ ○、丁○、黃○○、玄○○、Ａ○○、宇○○、宙○○所否認，上訴人自應對其 先祖謝子中是否為系爭祭祀公業之設立人、或為設立人派下權之繼承人之事實， 負舉証責任。經查上訴人主張其為系爭祭祀公業之派下員，無非係以㈠祭祀公業 謝尚德堂為其先祖謝子中、與被上訴人之先祖謝令、謝生、謝匏，均於清朝年間 由大陸來台，集資購置田產所共同設立，祭祀公業之田產應屬上開設立人公同共 有；㈡謝子中世居在祭祀公業之土地，經年未遷，上訴人為謝子中之後代子孫， 歷年來均繳納稅賦，對該祭祀公業財產自有派下權；㈢上訴人祭拜歷代祖先神位 ，有謝尚德堂神主牌位可証，且被上訴人卯○○、謝成祖、癸○○、黃○○、丁 ○、玄○○、Ａ○○、謝順峰、宙○○等人於本件訴訟提起之前，簽名蓋章同意 上訴人列入本祭祀公業派下員名冊等情為據，惟查： ㈠按台灣祭祀公業取得派下資格有二，一為祭祀公業設立行為之原始性取得、二 為和設立者死亡後的開始繼承關係之繼承性取得（參見齒松平著祭祀公業與 台灣特殊法律之研究第四十三、四十四頁），上訴人主張系爭祭祀公業係由上 訴人之祖先謝子中、與被上訴人祖先謝令、謝生、謝匏所共同設立一節，就上 訴人為謝子中後代子孫之事實，有上開戶籍謄本、及系統表在卷可稽，已如上 述，惟就其先祖謝子中為系爭公業之設立人一節，則未能舉証以實其說，經查 日據時代初期關於土地之法制，係依據日據時代前之習慣，並未根據任何法律 ，日本政府至明治三十八年（即民前七年）五月二十五日始以律令第三號公布 於同年七月一日施行台灣土地登規則，依第一條規定意旨，關於業主權之設定 、轉移、變更、處分的限制或消滅時，應進行登記，係採公示對抗要件，又依 該規則施行規則第五條規定：公業所屬土地之登記，應由其管理人申請，除業 主名外，尚需將其管理人之地址、姓名登載於土地登記簿（參見上開著作第一 四二、一四三、六十二、六十三頁），查系爭土地之地號，於日據時代係彰化 郡鹿港街頂番婆庄六五九番地，首見於明治四十二年（即民前三年）三月五日 之登記謄本所載，業主為謝尚德堂，管理人為謝令，於三十六年六月一日為總 登記時，所有權人仍為公業．謝尚德堂、管理者為謝令，以上有土地登記簿謄 本在卷可稽，堪以認定系爭土地確為謝尚德堂祭祀公業所有，而以謝令為公業 之管理人，應無疑義，然查謝令為日本明治十二年二月二十八日（即民前三十 三年二月二十八日）出生，亦有戶籍謄本在卷可稽（本院卷第二三七頁），謝 令任系爭公業管理人時年三十一歲，而上訴人之祖先謝子中於日本萬延元年六
月二日（即民前五十二年）即死亡（見原卷㈠第一三八頁謝子中之子謝進興戶 籍謄本內戶主事由欄記載），謝令係於上訴人之先祖謝子中死亡後十九年始出 生，二人年齡懸殊甚大，謝子中何以能與謝令為系爭公業之共同設立人，因之 ；上訴人主張其先祖謝子中與被上訴人先祖，集資共同設置田產，為公業共同 設立人，並推舉謝令為管理人一節，要與事實不符，不足採信。 ㈡又上訴人以其先祖謝子中以來，即居住在系爭祭祀公業土地上，自始按房份分 管土地，魚池部分則由全體共管，其並繳納稅賦等情，並提出上開謝進興戶籍 謄本（上載現住所為彰化郡鹿港街頂番婆庄第六百五十九番地）、分管現狀圖 、及台灣省彰化縣政府四十四年至五十二年田賦代金繳納收據為証，被上訴人 卯○○、辛○○、壬○○、癸○○雖不否認上訴人繳稅之事實，被上訴人丁○ 於本院辯稱則辯稱：係上訴人於七十四年主動拿稅金來繳，後來即未再收繳等 語（見本院卷第八十一頁準備程序筆錄），惟其他被上訴人則否認上訴人此部 分之主張，按上訴人之先祖縱自始即在系爭土地居住屬實，然使用土地者未必 即為土地所有權人，或另有基於他種使用權源者、甚而無權占有者，又土地使 用人亦得為繳納稅賦之義務人，因之；上訴人主張其自先祖以降，即占有系爭 祭祀公業土地使用，並繳納稅賦等事實，並不能証明其對系爭祭祀公業即擁有 派下權，上訴人此部分之主張，亦無足取。
㈢上訴人祭拜歷代祖先神位一節，固據其提出祖先神位牌照片一幀為証，惟按祭 祀公業雖以特定死者之祭祀為目的而設立之團體，但亦無必須取用享祀人之姓 名為名稱（參照台灣民事習慣調查報告第七二四頁、及最高法院八十六年度台 上字第二六一八號判決），兩造對系爭謝尚德堂祭祀公業係屬堂號，而非人名 一節，於本院準備程序中已不爭執，則上訴人祭祀之祖先牌位所載之祖先名諱 為何，要與本件待証事實無關。又被上訴人黃○○、丁○、玄○○、Ａ○○、 謝順峰、宙○○等人，雖於本件訴訟提起前書立補列上訴人為系爭公業派下員 ，並向彰化縣鹿港鎮公所申報一節，有該同意書、及該公所八十六年十月八日 八六鹿鎮民字第一七八二九號函在卷可稽（見原審卷㈠第七十一至七十三、七 十五頁），上訴人於原審又提出被上訴人天○○之財產處分建議書，將系爭公 業土地分為四份，承認上訴人為一大房等情（見同上卷第一四四頁），惟按祭 祀公業之本質係以祭祀祖先為目的，而所設之獨立財產，屬派下全體公同共有 祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派 下權之繼承人為限，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，仍 無派下權可言（最高法院七十八年度台上字第七七四號判決參照），上訴人之 先祖謝子中既非系爭祭祀公業之設立人，上訴人對系爭祭祀公業即無派下權， 縱上開被上訴人曾同意將上訴人列入派下員名單、或協議分產等情，亦難認定 上訴人之派下權存在。
㈣本件被上訴人辛○○、壬○○、卯○○、癸○○始終自認上訴人對系爭祀祭公 業有派下權等情。按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提 起。民事訴訟法第二百四十七條定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利 益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或有受 侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言；又提起積
極確認之訴，祇須主張權利存在者對否認其主張者提起，當事人即為適格，否 認之人有數人者，除有必須合一確定之情形外，無強令原告對否認人全體提起 確認之訴之法律上理由，確認派下權存在之訴，並非固有必要共同訴訟，否認 對系爭祭祀公業有派下權，僅以否認之人為被告對之提起確認之訴即可（最高 法院七十八年度台上字第七七四號判決參照）。本件被上訴人辛○○、壬○○ 、卯○○、癸○○既均不否認上訴人對系爭祀祭公業有派下權，對上訴人法律 上地位並無不安之危險，上訴人對之並無提起本件確認之訴之必要，又上訴人 對系爭公業並無派下權，已如上述，被上訴人辛○○、壬○○、卯○○、癸○ ○之自認對全體被上訴人亦不生效力，上訴人此部分之訴，為顯無理由，應予 駁回。原審以確認祭祀公業之派下權存在，訴訟標的對於被上訴人等均須合一 確定，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定，認被上訴人辛○○、壬 ○○、卯○○、癸○○之認諾對全體被上訴人不生效力，而不予採納，理由雖 有不同，結果並無不同。
五、綜上所述；上訴人既無法舉證證明其對謝尚德祭祀公業有派下權存在，又對其法 律上地位並無不安危險之人，提起確認派下權存在之訴，為無理由，原審為上訴 人敗訴之判決，雖部分理由不同，惟結果並無不合，上訴意旨猶執詞指摘原判決 不當，求予發棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一 論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 一 月 十一 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君
~B2 法 官 陳蘇宗
~B3 法 官 張浴美
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
~B 書記官 郭振祥
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十二 日 Ｑ