臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十七年度上更㈡字第六○號
上 訴 人 乙○○○
訴訟代理人 何孟育律師
被 上訴人 甲○○(即許雀) 住台北縣中和市○○路九八巷一二號
訴訟代理人 謝子熾律師
右當事人間請求確認房屋所有權存在事件，上訴人對於中華民國八十二年四月二十一
日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十一年度訴字第二○五○號），提起上訴，經最
高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人就坐落台中市○區○○○段六二一地號土地上建物，即門牌為台中
市○○里○○○路二三七號七樓之１、之２、之３及之４房屋，即建號一○三
○九、一○三一○、一○三一一、一○三一二、之房屋有所有權存在。
㈢被上訴人就右開房屋所為所有權第一次登記應予塗銷。
㈣第一、二審及發回前各審之訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述及證據：除與第一審判決記載者相同，予以引用外，補稱：
㈠上訴人於七十九年九月六日與訴外人林繼𦕎、張懷文、黃世平、蔡炳泉所立之
合約書，其中第三條約定價金支付之方式，其中第六條約定上訴人須承受林繼
𦕎等出賣人對合建地主之義務即對地主所應分配之第一層至第五層樓房應負責
建造交付。除此之外，並未約定須承受蔡炳泉對被上訴人應負擔之義務。此見
卷內所附上開合約書可明。原審見不及此，違背當事人之約定，率行判斷上訴
人除上開合約外，另有承攬債務契約之存在，不無未憑證據認定事實之違法。
㈡按，債務承擔須經債權人承認始生效力，民法第三○一條定有明文，而本件上
訴人究於何時通知被上訴人承擔債務，被上訴人又於何時承認，均未見原審說
明，遽以認定債務承擔契約書存在，亦不無違法。
㈢上訴人與蔡炳泉或被上訴人間究於何時何地訂立債務承擔契約，應由被上訴人
舉證，原審未令被上訴人負舉證責任，逕行推定其間有債務承擔契約存在，於
法亦有未合。
㈣依訴外人蔡炳泉與被上訴人所訂預定土地買賣契約書、房屋委託興建契約書記
載雙方約定將系爭大樓Ｂ棟七樓及基地以四、三二九萬元之價格，預售予被上
訴人（見原審卷㈠九至二八頁），可見出賣人之債務包括移轉系爭房屋及其坐
落基地在內，惟關於土地部分，被上訴人曾以債務不履行為由，請求蔡炳泉賠
償損害，有原審法院八十一年訴字第一三四三號、 鈞院八十一年重上字第七
五號判決影本在卷可查（見 鈞院更㈠卷六一至七一頁），苟上訴人確已承擔
合夥對被上訴人之債務，何以被上訴人仍對合夥人蔡炳泉請求債務不履行之損
害賠償，而非對上訴人為之﹖益見系爭房屋為上訴人出資興建，完工後原始取
得所有權。
㈤又上訴人與訴外人黃世平等人之買賣契約書除於第六條約定：「丁方及戊方（
黃世平、蔡炳泉）應在甲方（即上訴人）確實履行合建合約內容徵負責合建之
抵押金完整收回交予甲方。」外，對於上訴人是否受讓合建契約之權利義務，
已預售房屋部分應如何處理及其權義之師屬，俱未載明，自難憑該合約書認定
上訴人應承受黃世平等人合夥對於被上訴人所負移轉系爭房屋所有權之債務。
又上揭契約亦未明文排除上開合夥對被上訴人之義務，係因訂立契約時，上訴
人並不知悉蔡炳泉確與被上訴人訂立買賣契約，此揆 鈞院前審（八十二年度
上字第三八三號案件）八十二年七月十六日準備期日黃世平至院證稱：「蔡炳
泉騙他母親與許雀未訂契約隨時可收回」，及黃世平於 鈞院八十四年度上更
㈠字第一二○號案件八十四年十一月三日準備期日證稱：「我賣給乙○○○時
，根本不知道蔡炳泉與被上訴人有簽合約」可明。故上訴人既不知悉有此義務
，當無於契約條文中排除此義務。
㈥ 鈞院另案八十一年度上字第二九一號執行異議事件審理時，證人張水全結證
：「我有承攬富豪財經大樓新建工程，地點在忠明南路與向上北路口，共十二
樓，是七十九年十月二十六日向乙○○○承攬，在未承攬前，地下室二層尚未
蓋好，承攬時二層的蓋已鋪好，我前手何人我不知道，之前已停工，地面一、
二層店鋪住宅結構體由翁松山所建，我是負責外牆修飾、灌漿部分由吳易展（
即吳龍麟）負責，也是乙○○○包給他們做，材料費、工程款皆由乙○○○支
付」，證人謝正茂亦結證「富豪財經大樓，我於七十九年九月承包，負責水電
部分，從住戶合建就開始做，原來是黃世平請我去做，後來他們已沒錢支付，
而由乙○○○支付，：：：黃世平只蓋至地下室一、二樓蓋好就無法支付我們
工程款，由乙○○○接手要我們繼續做，錢是由乙○○○支付」，證人翁松山
結證「系爭位於忠明南路富豪財經大樓的模板工程由我承包，均在三年前，從
地面一樓至十二樓全部由我做，是乙○○○僱用我，工程款也是她付給我的」
混凝土是一力公司提供」，證人陳貽銘結證：「我是一力預拌混凝土股份有限
公司業務經理，系爭大樓所用混凝土是公司提供，原先是陳明福來買，至地下
室完成，他錢付不出來，由乙○○○支付，合約書原來是和陳明福簽訂，後再
由乙○○○補一張，我來接業務經理時，大樓已快蓋好，地面一至十二樓連同
地下室全部都是一力提供的混凝土」各等語，且有工程契約書、工程承包契約
書、預拌混凝土訂貨單均影本各一件可證（見該案二審卷㈢第四、三十、三十
一、八至十六頁）。該執行異議案並認定系爭大樓除地下室一、二層外，其餘
地面第一層至第十二層均為本件上訴人乙○○○出資興建，有該案判決可考。
至被上訴人主張新工營造公司係虛設行號乙節，則與事實不符。況上訴人興建
時借何家營造公司之牌興建系爭房屋，皆不影響上訴人確為出資興建系爭房屋
之事實。
㈦系爭建物之起造人由訴外人黃世平變更為被上訴人時，上訴人並不知悉，嗣被
上訴人申辦系爭建物第一次所有權登記，上訴人知悉上開公告時，即向台中市
中山地政事務所提出異議，此核台中市中山地政事務所八十七年十月十三日八
七中山地所一字第一○八五九號函覆 鈞院可明，且查上訴人於上開函覆後即
提起本件訴訟以求保障自身之權益。再系爭大樓完成申請使用執照時，主管機
關係針對整棟建物核發一張使用執照，非各戶各層單獨核發，此參見第一審卷
起訴狀所附之證四可明，故被上訴人雖非真正之權利人，但在起造人變更前，
被上訴人仍名列使用執照上。又因被上訴人名為起造人，故被上訴人可以起造
人之名向台中市政府申請使用執照之影本，並向台中市中山地政事務所申請建
物測量成果圖，再於上訴人不知情之情況下向台中市中山地政事務所申辦系爭
建物第一次所有權登記。
㈧被上訴人以臺灣臺中地方法院檢察署八十五年偵續五字第一號刑事案件起訴上
訴人與訴外人蔡炳泉涉犯詐欺等案為由，主張上訴人與訴外人蔡炳泉等人之買
賣契約為虛偽買賣云云。但查：上開刑事案件嗣經臺灣臺中地方法院八十七年
度易字第四○八一號刑事判決上訴人無罪在案，此有判決書可稽（請參見八十
八年一月二十八日準備書狀所附之證一），故被上訴人上開主張，顯屬無據。
㈨另被上訴人以張懷文於系爭合約書於七十九年九月六日簽立後，仍於同年月七
日聲請對訴外人蔡炳泉假扣押強制執行，及張懷文、蔡炳泉及黃世平等人在相
關刑事案件中供述不符為由，主張系爭合約書為偽云云。但查：調閱上開假扣
押強制執行相關卷宗可察，七十九年八月二十四日張懷文即已委託律師辦理假
扣押相關事宜，且依常理當事人在委託辦理假扣押相關事宜時，皆會在委任時
即將相關證件及資料交付受委託人，而委託人亦會在聲請假扣押裁定後緊接辦
理假扣押強制執行之聲請，故在簽立系爭合約書後張懷文未立即通知其委任律
師，致渠緊接辦理假扣押強制執行之聲請，但此僅因張懷文連絡時間之誤差，
應不得以此即認系爭合約書為偽等語。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示：
二、陳述及證據：除與第一審判決記載者相同，予以引用外，補稱： ㈠上訴人於七十九年九月六日與訴外人蔡炳泉、黃世平、林東（即林繼𦕎，以下 同）張懷文等人所簽訂之合約書係屬勾串偽作，其非出資興建之人，無原始取 得系爭房屋所有權之可言。
㈡退萬步言，縱認前述上訴人與訴外人蔡炳泉等四人間所訂立之合約書為真（被 上訴人仍予否認），惟其內容雖未明載被上訴人同意承受合夥之權利義務，然 該合約書亦未明文排除該合夥對第三人之義務。且查上訴人受讓該合夥時，該 合夥已興建大樓至地下二層結構完成，並明知「黃世平賣了一戶，蔡炳泉賣了 一戶」，足認上訴人簽約承受合夥契約時，既已知該合夥與第三人發生若干權 利義務關係，上訴人如僅受讓該合夥對第三人之權利，而不欲承擔有關合夥之 義務，本當予以明文約定排除，方符通常事理及經驗法則，則上訴人既未明文 排除，自應認其已承受包括對被上訴人部分之義務在內。且被上訴人先前雖向 蔡炳泉請求賠償土地價金獲勝訴之判決，但全部均未執行，應不影響被上訴人 其後對上訴人所為合夥權利義務承受之承認，如認合約書有效，則被上訴人所 為承認自仍應發生效力，併此敍明。
㈢訴外人蔡炳泉當初係因與訴外人黃西爵有所生意往來（蔡某各工地需向黃某購
買鋼筋），且當時認黃某信用尚佳，乃同意出售系爭房地與被上訴人，並接受 黃某及其公司所簽發交付被上訴人之支票（不足部分由被上訴人以現金補足， 另有補貼款）作為價金支付方法，並已全部付訖等事實經過，除有鈞院八十二 年二月廿七日八十一年度重上字第七五號確定判決內容（已附卷請參酌）可稽 外，蔡炳泉於前述鈞院刑庭此次調查時猶自承在卷，乃上訴人就此辯稱蔡炳泉 出賣系爭房屋未能取得分文而影響其資金週轉，殊與其早已有所認知之事實經 過不符（蓋當時支票中有些有已經退票），亦不足採。 ㈣被上訴人另案訴請蔡炳泉損害賠償，係以其不履行移轉土地所有權之義務，乃 解除土地部分之買賣契約，請求賠償該部分債務不履行所受損害（見鈞院上字 卷㈠六一至七一頁臺灣臺中地方法院八十一年訴字第一三四三號、鈞院八十一 年重上字第七五號判決影本），核與本件當事人及訴訟標的均不相同，要與本 件無關。且土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，則被上訴人 非不得就土地部分仍主張對原出賣人蔡炳泉行使權利，而就房屋部分承認由上 訴人承受等語。
理 由
一、本件上訴人主張：訴外人黃世平、蔡炳泉、林繼𦕎、張懷文四人原合資購買坐落 台中市○區○○○段六二一、六二一－一、－二、－三、－四、－五、－六、－ 十四、－十五、－十六、－二十、－二十一號等土地，興建富豪財經大樓，於建 至地下二層完成時，無力繼續興建，乃於民國七十九年九月六日，將上開基地及 已完成建物出賣與伊，由伊出資建造完成原始取得所有權。雖蔡炳泉於七十九年 七月三十日預售該大樓第七層建號一○三○九、一○三一○、一○三一一、一○ 三一二號門牌台中市○○里○○○路二三七號七樓之一、二、三、四號房屋（下 稱系爭房屋）予被上訴人，惟伊未承擔此項債務，自與伊無關。詎被上訴人竟擅 將上開系爭房屋辦理第一次所有權登記為其所有，侵害伊之所有權等情。爰求為 確認伊就系爭房屋所有權存在及命被上訴人塗銷系爭房屋所有權登記，並不得阻 撓伊辦理第一次所有權登記之判決。
二、被上訴人則以：上訴人為蔡炳泉之母，其二人串通虛偽買賣，依法無效，且系爭 房屋非上訴人所建，其亦未受讓與地主之合建契約，自不能取得系爭房屋之所有 權。縱其與黃世平等買賣為真實，亦應承受移轉系爭房屋予伊之義務。伊已辦妥 系爭房屋之保存登記，應受法律之保護，上訴人行使權利有違誠信等語，資為抗 辯。
三、查訴外人黃世平、蔡炳泉、林繼𦕎、張懷文於七十八年間合資購買坐落台中市○ 區○○○段六二一－一、－五、－十四、－十五、－十六、－二十一號等六筆土 地，分別登記為黃世平及蔡炳泉二人所有。嗣林繼𦕎、張懷文將其二人之權利讓 與黃世平、蔡炳泉。同段六二一、六二一－二、－三、－四、－六、－二十號土 地，則分別為訴外人王碧蓮、吳常德、簡森夫、陳愛美、楊錦清、蕭靜、林有仁 、莊所有，黃世平、蔡炳泉二人合夥於上開土地上興建地下二層地上十二層 富豪財經大樓，由黃世平與王碧蓮等土地所有人訂定土地房屋合建契約書，約定 該大樓一至五層分歸地主取得，六樓以上則由建商即其二人合夥取得。蔡炳泉於 七十九年七月三十日，與被上訴人訂立預定土地買賣契約書、房屋委託興建契約
書，約定將該大樓Ｂ棟七樓及基地以新台幣（下同）四三二九萬元之價格，預售 予被上訴人，並於七十九年八月二十七日將該建物起造人名義由黃世平變更為上 訴人。被上訴人則除支付現金七十萬六千九百五十四元外，其餘價金分別以訴外 人吳秀蘭、鉅統實業有限公司、生統工程事業股份有限公司為發票人，經訴外人 黃堅秦（即黃西爵）背書之支票抵付，蔡炳泉並立具承諾書，承認無條件解決黃 堅秦對被上訴人所負債務，承受其支票，視同為現金，不論兌現與否概與被上訴 人無關，買賣價金已全部付訖等語。復於七十九年八月二十九日與被上訴人再簽 訂系爭房屋及基地買賣之不動產買賣契約書。該大樓經建造完成後，被上訴人即 以其名義申辦系爭房屋所有權第一次登記（保存登記），編列建號一○三○九、 一○三一○、一○三一一、一○三一二號，門牌各為台中市○○○路二三七號七 樓之一、二、三、四號，於八十一年十一月十三日登記完畢等情。為兩造所不爭 ，並經證人黃世平、蔡炳泉、張懷文、林繼𦕎供證明確（原審卷㈠一三一頁背面 、二○三、二○四、卷㈡七頁背面、八頁、本院卷㈠四六、四七、卷㈡一四三至 一四五頁），復有預定土地買賣契約書、房屋委託興建契約書、台中市政府工務 局建造執照、使用執照及起造人名冊、土地明細表、建物登記簿謄本、不動產買 賣契約書、承諾書、支票明細表、台灣台中地方法院八十一年訴字第一三四三號 、本院八十一年重上字第七五號民事判決、土地房屋合建契約書、台中市政府工 務局建築管理課函及所附起造人名冊等件可稽（原審卷㈠九至二八、三六、八八 、八九、一○八至一一七頁、卷㈡一四一至一四六頁、本院卷㈠五三至七一頁、 卷㈡十一至四六、五六至五八頁），自屬真實。四、茲上訴人主張黃世平、蔡炳泉因資力不足，興建上開大樓，至地下二層結構體完 成時，即無力續建，受讓林繼𦕎、張懷文土地權利所支付價金亦遭退票，伊為蔡 炳泉之母，乃於七十九年九月六日，與林繼𦕎、張懷文、黃世平、蔡炳泉四人訂 立合約書，約定林繼𦕎、張懷文出售土地權利予黃世平、蔡炳泉之契約解除，四 人將其等買受之上開土地轉售與伊，黃世平、蔡炳泉合夥建造完成之該地下一、 二層結構體及粗胚亦由伊買受。嗣即由伊出資建造該大樓云云，並據其提出合約 書、支票影本、工程合約書為論據。但為被上訴人所否認，辯稱蔡炳泉等四人所 簽訂之合約書係屬勾串偽作，上訴人非出資興建之人，無原始取得系爭房屋之權 利云云置辯。經查：
㈠訴外人張懷文於七十九年九月六日與上訴人蔡炳泉、黃世平及林東等簽立合約 書之翌日（七十九年九月七日）上午十一時四十分，仍對蔡炳泉聲請法院實施 假扣押，此有臺灣臺中地方法院七十九年度民執全字第一○三六及九九三號假 扣押執行案卷、節影本在卷可稽。若如其等確有於七十九年九月六日簽訂合約 書達成和解，且依其等先前一致陳述係當日即已拿到支票，則張懷文焉有再向 法院聲請對蔡炳泉實施假扣押之理，由此已見，於張懷文聲請實施假扣押時尚 未有合約書之存在。
㈡又林東係於七十九年八月廿七日下午四時二十分，即已向臺中地方法院聲請對 蔡炳泉實施假扣押，距其等五人簽立合約書日期已達十日之久，則何以合約書 中竟就假扣押之事，無片言隻字提及假扣押之事宜，亦悖常理。 ㈢又張、林二人於七十九年八月二十四日具狀聲請裁定准許假扣押，依其聲請理
由所主張之債權，均係票載日為八十年十二月卅一日，面額一千二百五十萬元 之支票，亦與合約書中所稱其等二人於七十八年十月五日將持有土地全部出售 與蔡炳泉之時間不符，且其二人在七十八年十月五日出售土地並即過戶給蔡炳 泉，依情亦無在未有任何擔保下 却願意接受票期長達二年以後之票據。 ㈣另據林東於上訴人蔡炳泉等所涉詐欺刑事案中於八十一年八月十八日檢察官偵 訊時供稱：「乙○○○共給我及張懷文五千五百萬元，我拿一千二百五十萬元， 其餘張懷文拿走」（見臺中地方法院檢察署八十一年偵九二一二號卷一○二頁 ），並未提及有欠張懷文任何債務。而張懷文於同年九月十七日偵訊時則供稱 ：「我的土地曾賣給蔡炳泉，但他所開支票未兌現，我就把契約終止，另把土 地賣給乙○○○」（見前揭卷一二二頁），並未提及有將土地一併賣給黃世平 ，且黃世平於上開刑事案一審八十七年十一月十八日所具答辯狀中亦稱：「當 蔡炳泉買下張、林二人股份時曾徵詢答辯人意見，答辯人稱：我沒有那麼多錢 ，不敢想，致答辯人一直未參與蔡炳泉的行動」（見上揭刑案一審卷七一頁） ，惟依合約書第一條係記載：「後於民國七十八年十月五日乙方（即林東）及 丙方（張懷文），將所持有之土地出售給丁方（黃世平）及戊方（蔡炳泉）」 ，二者亦見矛盾。又林東於八十二年三月十七日在本院八十一年上字第二九一 號民事異議事件中作曾證稱：「我和張懷文各領二分之一，即二七五○萬元」 。於八十四年十二月六日偵訊時另供稱：「張懷文是全部拿錢，她未要房子， 黃世平部分他未申請查封，他是與我一樣分到第六層的二間，我的部分是黃世 平答應給我的，因為我拿的錢較少，所以才分一間五十坪的房間給我」（見臺 中地檢署八十四年偵續㈣字第一號卷三十六頁），除與前此所稱因另欠張懷文 債務，乃分得較少金額已不相符外，如其等確於七十九年九月六日簽立合約書 ，自已結算清楚，何以黃世平又甘願多給其一間五十坪之房屋，亦不合理。且 據張懷文於該案偵訊時所供：「我出資一六五○萬：：：我與林東把股份賣給 黃世平、蔡炳泉二人，由蔡炳泉開票給我二人，但後來退票，我與林東二人向 法院查封，才由炳泉的媽媽出面解決。炳泉開給我二人合起來有八○○○萬元 ，我與林各一半：：：炳泉他媽媽出面要求降低價金到五五○○萬元，我與林 東二人不得不同意：：：」、「（問：你總共拿多少﹖）五五○○萬元的一半 ，是二七五○萬元，後來林東欠我五○○萬，就用他們開的支票抵給我」（見 同上八十四年偵續㈣字第一號卷第卅七頁反面及第卅八頁正面）。其中其出資 額之說明一六五○萬顯與黃世平在刑案一審八十七年十一月十八日答辯狀所附 證物（見刑事一審卷第七八頁）所記載之一二五○萬不符；另黃某堅稱未向張 、林二人買受土地，且依林東前段所稱係黃某未聲請查封，亦與張女此段供述 不符；再者蔡炳泉所開給其二人之支票既為八○○○萬，張、林二人豈有可能 僅在上訴人乙○○○片面要求下，即同意減去二五○○萬元，而降為五五○○ 萬，凡此疑點，在在均乏合理解釋！又張女稱林某欠其五○○萬，乃以所收之 支票抵付，則何以林某仍稱只收到一二五○萬元，且張女嗣後補給檢察官之資 料卻又變為一五○○萬（同上八十四年偵續㈣字第一號卷第六七頁），其間有 關金額之供述，亦多矛盾。核與蔡炳泉於本院上開刑案八十八年四月八日所供 ：「（問：是他們的股份賣給你們）當初不是這麼談的，我們是因為他們二人
不管事，所以把支票開給他們」、「這一案他們是固定利潤，他們是說他們不 管事，土地要過戶給我，叫我們先把利潤及本金開支票給他們，這樣我也不知 道是不是退股」等情節，亦有不符，而蔡炳泉在商場往來多年，豈有可能開給 人家數千萬元支票，却稱不知實際情形如何，自屬避就之詞。嗣於八十八年六 月廿日於上開刑案中再為調查時改謂自備款及貸款之說詞，藉以彌縫，惟果有 貸款部分，蔡炳泉不僅要繼續承受，焉有可能將貸款部分實付張懷文、林東二 人。蓋依合約書所載之總價為九七六○萬元（即張、林二人之土地部分五五○ ○萬，代償工程款二三○○萬及承受銀行貸款一九六○萬）及應移轉六樓之一 部（及其地部分）給黃世平。惟查單依土地部分計算，張、林二人即有五五○ ○萬元之售價（依原來所供係七○○○、八○○○萬），黃世平及蔡炳泉關於 土地之持分既亦相同，當亦至少值五五○○萬元以上，二者合計已超過一億一 仟萬元，再加上已付之工程款二、二千萬，及投入之銷售成本、轉手利潤等， 如其確需由上訴人接手，其總價格至少應在一億五千萬元以上，始稱合理，惟 系爭合約僅一億餘元，亦顯不合理，即證人陳明福於刑案偵查中八十四年偵續 ㈢字第一號、５、６亦到庭供稱：「工程款已給我了，總共二○○○多萬， 『錢是炳泉給的』，有的是匯的，有些是現金給我，現金是炳泉帶我去他家他 媽給我的」（見上揭卷第廿九頁），其意明指工程款乃係蔡炳泉所清償，並無 所謂上訴人代償之問題；且若如蔡炳泉嗣後辯解，當初係先向其母即上訴人借 錢支付，何以系爭合約仍係載為應由其母代償，其意乃指尚未支付而應由其母 於訂立契約後代償，二者所指事實亦明顯不符。 ㈤由上所述，合約書所涉金錢數額均非少數，理應記載詳細，乃上訴人蔡炳泉、 黃世平及張懷文、林東等人所供多有出入，互有矛盾，無法採信。據此足認所 稱合夥買地及簽立合約書等事，均屬虛偽不實。從而上訴人據此主張買受合夥 權利，而原始取得系爭建物，自非有理。
五、次查被上訴人另抗辯：退萬步言，縱認上開合約書為真正，但黃世平與蔡炳泉合 夥興建該大樓出售，其二人均有權單獨售屋，被上訴人向蔡炳泉購買系爭房屋， 要求先將建造起造人變更為其名義，蔡炳泉經與黃世平商議後予以同意，即由黃 世平將原以其為起造人之系爭房屋，申請變更名義為被上訴人。嗣被上訴人以支 票付清買賣價金，並與蔡炳泉再簽訂系爭房屋及基地買賣契約書，亦由蔡炳泉告 知黃世平，而黃世平並無異議等情，有台中市政府工務局建築管理課函及所附起 造人名冊在卷可稽（見本院上字卷五六－五八頁），並據證人蔡炳泉、黃世平分 別在更審前本院及原審法院證述屬實（見本院上字卷一四三、一四四頁、原審卷 ㈡八、一三七頁、本院上字卷㈠四七、㈡七四頁），則其二人合夥對於被上訴人 即應負系爭房屋出賣人之責任。雖上訴人堅稱伊與黃世平四人簽訂合約時，蔡炳 泉故為隱瞞上情，伊不知其預售系爭房屋予被上訴人云云。惟黃世平於原審證稱 ：「許雀有打二次電話說給五百萬元，是說如付給五百萬元後打合約，跟我打合 約，蔡炳泉只是代銷而已，後來五百萬元沒有付，乙○○○也知道此事。蔡炳泉 講景氣不好，這幢房屋打算給許雀，還沒有打合約，因沒有付錢，同意先變更許 雀，匯款給我們，才算買受，這件事情乙○○○知道」（見原審卷㈡一三七頁） ，嗣於本院亦證稱：「我們與地主合建之權利義務，已完成之建物已出賣部分之
權利義務，該已出賣部分由乙○○○另與買受人訂約變更，乙○○○知道許雀有 匯款五百萬元：：」等語，已指證上訴人知情，極為明確。另其所舉證人林繼𦕎 、張懷文、劉清湧、張豊守為證。查證人劉清湧、張豊守僅為上訴人與黃世平四 人簽訂合約書之見證人，對於合約細節及售屋事宜，並不清楚，已據其二人供明 （原審卷㈠一六一頁、卷㈡一三七頁、本院上字卷㈡一三一、一三二頁），證人 林繼𦕎、張懷文亦稱伊等未參加合建，對於預售房屋之事及七樓部分如何處理不 知情（原審卷㈡七頁背面、八頁），自均不足資為上訴人有利之證明。至證人黃 世平雖謂：「蔡炳泉賣出部分我們都不知道，訂合約時大家都不知道」云云（原 審卷㈡六頁正背面），惟與其於原審及本院審理中其他供證情形，及蔡炳泉所供 不符，詳如前述，無非廻護之詞，不足採信。參諸上訴人買受黃世平四人之基地 及已完成建物，出資建造完成上開大樓，所費資金非微，系爭房屋售價不菲，上 訴焉有可能不予查明其預售及起造人情形，即貿然接手？而被上訴人早於七十九 年八月二十七日即經黃世平申請變更系爭房屋起造人為其名義，黃世平非得諉為 不知，其等於七十九年九月六日與上訴人訂立合約書時，又何能隱匿此項事實， 揆諸情理，灼然已明。上訴人復自承：「我與蔡炳泉訂約時，他與黃世平有保證 可解決被上訴人所買七樓部分」，「簽約時黃世平說許雀已付了六十萬元，如再 付五百萬元，就與她繼續契約，如沒有付款，就把她取消」等語不諱（本院上字 卷㈡一○、一○三頁），足見上訴人與黃世平四人簽訂上開合約時，對於被上訴 人買受系爭房屋及已登記為起造人之事實，知之甚詳。其否認知情，要不足採信 。
六、依上訴人與黃世平等於七十九年九月六日所立合約書，除於第六條約定：「丁方 及戊方（即黃世平、蔡炳泉）應在甲方（即上訴人）確實履行所有合建合約內容 後負責合建之抵押金完整收回交予甲方。」外，對於上訴人是否受讓合建契約之 權利義務，已預售房屋部分應如何處理，其權義之歸屬，俱未載明（見原審卷㈠ 二九至三一頁）。惟其等訂立該合約書後，黃世平、蔡炳泉即將該大樓交與上訴 人興建，並促成土地所有人楊錦清、王碧蓮、蕭靜、林有仁同意由上訴人承受合 建契約之權義，另地主吳常德、陳愛美、簡森夫、莊等雖尚未同意，仍應由 黃世平、蔡炳泉之合夥負合建契約責任，惟上訴人承認該應分予地主之部分，同 意依合建契約履行。黃世平、蔡炳泉預售房屋部分，除被上訴人買受系爭房屋外 ，其餘買受人均已由上訴人與之換訂契約，承受黃世平二人合夥之出賣人義務， 買受人已繳付黃世平二人之價金，上訴人亦予承認乙節，上訴人並無爭執（本院 上字卷㈠五一頁正、背面、卷㈡六十頁背面、六一、七九、一四四頁背面），並 經證人黃世平、蔡炳泉供明（上揭卷㈠四七、四八、卷㈡七四、七五、一四三背 面、一四四頁）。足徵黃世平等非僅單純讓與上開房屋基地及已建造完成之地下 一、二層結構粗胚而已。證人黃世平並供明其等出賣與被上訴人之權利內容為： 「我們與地主合建之權利義務，已完成之建物，已出賣部分之權利義務，該已出 賣部分由乙○○○另與買受人訂約承受，乙○○○知道許雀如有匯款五百萬元， 我們應與她訂買賣契約，如無匯款起造人名義就應變回，她知道起造人名義為許 雀，是我與蔡炳泉告訴她保證沒問題隨時可變更回來」（前揭卷㈠四八頁），「 （合夥）賣出部分乙○○○要承擔」（原審卷㈡六頁正面），蔡炳泉亦供稱：「
如果許雀把房地款付清的話，我認為我母親也可以將房子過戶給她」（本院上字 卷㈡一四三頁背面）。上訴人亦承認：「簽約時黃世平說許雀如再付五百萬元， 就與她繼續契約，如沒有付款就把她取消」（本院上字卷㈡一○三頁）。益見黃 世平、蔡炳泉與上訴人訂立上開合約書時，已有約定上訴人應承擔其二人合夥對 於被上訴人之出賣人之債務，極為明確，上訴人空言否認，為不足採。七、按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債務人，不生 效力。民法第三百零一條定有明文。被上訴人於本院審理中已當庭表示承認（見 本院前揭卷㈠一○八頁背面），則上訴人自應負承擔債務之責。蔡炳泉有為其與 黃世平二人合夥出賣系爭房屋之權利，被上訴人依其與蔡炳泉所訂系爭房屋買賣 契約，自得對該合夥行使買受人之權利，已詳如前述。上訴人承擔該合夥對被上 訴人之債務，其債務於契約成立時，即移轉於上訴人（民法第三百條），被上訴 人自無再與上訴人另訂系爭房屋買賣契約之必要，上訴人及證人黃世平謂被上訴 人未與上訴人訂立買賣契約，上訴人毋庸負責云云，並非可取。再者被上訴人以 訴外人之支票支付系爭房屋買賣價金，業據蔡炳泉承諾承認視同現金，不論兌現 與否概與被上訴人無關，買賣價金已全部付訖有如前述，則其自無須再給付系爭 房屋價款予黃世平、蔡炳泉或上訴人，其二人合夥預售房屋買受人所繳付之價金 ，上訴人並均予承認，已如前述，被上訴人復否認伊同意再匯款五百萬元予黃世 平或上訴人，則上訴人及黃世平所稱被上訴人未匯款五百萬元，可將其起造人名 義變更取消買賣契約云云，即非有據，為不可採。況買受人縱有遲延交付價金， 於出賣人未依法解除契約前，亦非得遽指買賣契約為無效。本件上訴人並未主張 解除與被上訴人間買賣契約，自不得任意否定其買受人之權利。又上訴人與黃世 平、蔡炳泉間，就上訴人承擔合夥出賣系爭房屋予被上訴人之債務，合夥應否支 付對價，為其與合夥間所存事由，非得以之對抗被上訴人（民法第三百零三條第 二項），上訴人主張被上訴人未支付買賣價金予伊，伊如承擔此項債務將受重大 損失，有失公平云云，亦非可取。
八、上訴人復主張伊從未通知被上訴人承擔債務，被上訴人自無從承認云云。惟按法 無明文必待承擔人通知，債權人始可為承認。被上訴人既已知悉，據此抗辯，並 予承認，即應認已生債務承擔之效力。上訴人此項主張為不可採。又被上訴人另 案訴請蔡炳泉損害賠償，係以其不履行移轉土地所有權予伊，解除土地部分之買 賣契約，請求賠償該部分債務不履行所受損害（見本院上字卷㈠六一至七一頁台 灣台中地方法院八十一年訴字第一三四三號、本院八十一年重上字第七五號判決 影本），核與本件當事人及訴訟標的均不相同，要與本件無關。且土地與房屋為 各別之不動產，又得為單獨交易之標的，則被上訴人非不得就土地部分仍主張對 原出賣人蔡炳泉行使權利，而就房屋部分由上訴人承受。上訴人徒以被上訴人於 該案未對伊請求，即謂被上訴人已承認伊未承擔債務云云，自屬無據。復按黃世 平、蔡炳泉與地主所訂合建契約，非經當事人同意，其債權之性質上不得轉讓， 尚非得為概括承受之標的，上訴人亦否認其為概括承受黃世平、蔡炳泉合夥之營 業。是縱上訴人未為承受之通知，被上訴人依其承認，仍應認已生債務承擔之效 力。如認上訴人係概括承受合夥之營業，則其故不為承受之通知，以規避應負承 擔債務之責，亦顯有違誠信，無予保護之必要。
九、末查被上訴人前向蔡炳泉請求賠償土地價金，雖獲勝訴之判決，但並未執行，亦 不影響被上訴人其後對上訴所為合夥權利承受之承諾。十、綜上所述，被上訴人抗辯上訴人等合約為不實，從而就土地部分仍對原出賣人之 蔡炳泉為主張，自非無據，即認上訴人等所訂立之合約書有效，上訴人既承擔合 夥對於被上訴人之債務，應負系爭房屋出賣人之責，因此將系爭房屋所有權移轉 與被上訴人，從而，被上訴人即因辦畢系爭房屋保存登記而發生所有權移轉效力 。上訴人主張系爭房屋伊為原始建造人，請求確認伊之所有權存在，並求塗銷被 上訴人之所有權登記，自有未合。原審法院為其敗訴之判決，核無違誤。上訴論 旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。十一、據上論斷，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項，第七十 八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十一 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳 照 德
~B2 法 官 蔡王金全
~B3 法 官 陳 成 泉
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
~B 書記官 林育德
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十二 日 Ｈ
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