臺灣桃園地方法院刑事判決 110年度訴字第636號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 吳鎮東
選任辯護人 楊仁欽律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第27002 號），本院判決如下：
主 文
吳鎮東共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
附表編號１、２、４所示之物均沒收之。
事 實
一、吳鎮東明知4-甲基甲基卡西酮與硝甲西泮屬毒品危害防制條 例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，硝西泮與耐妥 眠則為毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款所列管之第四 級毒品，不得擅自販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「阿 正」之成年男子共同基於販賣混合第三級毒品與第四級毒品 咖啡包之犯意聯絡，由「阿正」負責提供含有4-甲基甲基卡 西酮、硝甲西泮、硝西泮與耐妥眠成分之咖啡包，吳鎮東以 每包新臺幣（下同）500 元至600 元價格對外販售，「阿正 」可自每包販售價格收取300 元，其餘則歸吳鎮東所有，吳 鎮東為便利販售，遂於民國109 年8 月3 日，以暱稱「小飛 象傳播（有事請來電）」在通訊軟體微信中發布「漂亮小妞 堪比唐朝楊貴妃奶大肥美」之隱含有販售毒品意涵之動態消 息，適新北市政府警察局新莊分局光華派出所員警蘇建穎執 行網路巡邏勤務發現上開動態消息，遂假冒毒品買家與吳鎮 東聯繫，員警佯稱以3,000 元購買5 包咖啡包，雙方約定於 109 年8 月5 日晚間9 時許在桃園市○○區○○街00巷00號 前進行交易，迨109 年8 月5 日晚間9 時12分許，吳鎮東向 員警收取3,000 元並交付附表編號1 所示咖啡包後，旋遭員 警以現行犯逮捕，並被扣得附表編號1 至6 所示之物。二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。查，本判決以下所引用被告吳鎮東以外之人於審 判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟據被告及其辯護 人於本院準備程序表示同意有證據能力，本院審酌上開證據 資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴 訟法第159 條之5 規定，認均有證據能力。本判決所引卷內 之非供述證據，與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，應具證據能力。
二、訊據被告對上開事實於警詢、偵查及本院歷次審理階段均坦 承不諱，且有自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分 局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、新莊分局職務報告、新 北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、 勘察採證同意書、毒品初步檢體報告書、網路巡查對話譯文 、現場查獲照片、網路對話截圖照片、新北市政府警察局新 莊分局扣押物品清單及證物照片等在卷可稽（見偵卷，第27 至43頁、第47至56頁、第109 至114 頁），復有附表編號1 至6 所示扣案物可佐；而附表編號1 至2 所示咖啡包經檢視 均為米黃色粉末，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-me thylmethcathinon e、Mephedrone、4-MMC ）、硝甲西泮（ N imetazepam）以及第四級毒品硝西泮、耐妥眠（Nitrazep am），亦有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書在卷可按（見偵 卷，第133 頁），足認被告之自白與事實相符，犯行堪以認 定。
三、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9 條第3 項、第4 條 第3 項、第6 項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪 、第9 條第3 項、第4 條第4 項、第6 項之販賣第四級毒品 而混合二種以上之毒品罪。被告與「阿正」就上揭犯行具犯 意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告係以一販賣毒品咖啡 包之行為，同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，應從一重之 販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷。被告所犯販 賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，應依毒品危害防制 條例第9 條第3 項規定，除適用其中最高級別即販賣第三級 毒品之法定刑外，並加重其刑。被告已著手販賣毒品之行為 ，然本件因係受員警引誘偽稱欲購買毒品，員警原無買受毒 品之意思，其虛與被告買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲 ，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，被告犯
行僅成立未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂之刑 減輕之。又被告於偵查及本院歷次審理階段均自白販賣毒品 犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其 刑，並依法先加而後遞減之。
㈡、被告之辯護人固主張本件有刑法第59條之適用，然按刑法第 59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低 度刑，猶嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固包 括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指 適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告 別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑 仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高 法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。查，販賣毒 品罪已是當今各國亟欲遏止防阻之犯罪類型，本案被告販賣 毒品咖啡包，助長毒品流通，嚴重破壞社會治安，已難輕縱 ，衡以被告所犯販賣第三級毒品犯行，先後依刑法第25條第 2 項及毒品危害防制條例17條第2 項規定遞減其刑，以其減 得之刑與犯罪情節相較，當無情輕法重之憾，並不該當「客 觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛」 之要件，無再依刑法第59條予以酌減之餘地。㈢、爰審酌被告為具備正常智識之人，當可知悉不論何種類型之 毒品均危害人體健康至鉅，竟為貪圖販賣毒品利潤而與「阿 正」合作販售新興毒品，所為非但嚴重漠視法律與政府禁毒 政策，更使此類新興毒品快速流通，大大危害對於新興毒品 普遍存有高接受度之年輕族群健康，所為誠屬不當，暨審酌 本件交易對象幸為喬裝毒品買家之員警，未使毒品實際流入 社會，有效防止毒品擴散，以及被告始終坦承犯行之良好犯 後態度、高職肄業之智識程度、素行尚佳、自陳家庭經濟狀 況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣、被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可查，本院審酌被告於行為時僅 19歲餘，年輕識淺，智慮未深，因一時失慮而犯罪，經此偵 、審過程之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，若因案入獄執 行，恐沾染惡息及影響前途，認對被告所宣告之刑，以暫不 執行為適當，爰併予宣告緩刑5 年，以勵自新。另為使被告 記取教訓，謹言慎行，避免再犯，爰命其應向指定之政府機 關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構 或團體，提供如主文所示之義務勞務，並依刑法第93條第1 項第2 款規定，諭知其於緩刑期間付保護管束。
四、沒收：
㈠、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1 項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1 項後段規 定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入 銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成 罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定 處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍 ；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有 、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數 量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已 構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑 法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字 第2733號判決意旨參照）。查，附表編號1 至2 所示之物均 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮以及第四級毒 品硝西泮、耐妥眠，有前揭臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書 在卷可考，故該等物品均屬違禁物且係被告供販賣所用，不 論是否屬於被告所有，均應依刑法第38條第1 項規定沒收之 。
㈡、門號開頭0984為中華電信門號，此為本院職務已知事項，而 依卷附網路對話截圖照片所示（見偵卷，第54頁），被告係 使用搭配中華電信門號之手機與喬裝買家員警聯繫，堪認附 表編號4 所示行動電話為聯繫毒品交易所用，應依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定沒收。其餘附表編號3 、5 、6 所示之物與被告犯罪無關，爰不為沒收宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項、第6 項、第9 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第55條、第38條第1 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官洪榮甫提起公訴，檢察官賴怡伶到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 12 日
刑事第十二庭 審判長 法 官 張宏任
法 官 林姿秀
法 官 陳華媚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳美靜
中 華 民 國 110 年 11 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│物品名稱 │單位及數量 │
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│ 1 │米黃色粉末 │5 包 │
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│ 2 │米黃色粉末 │8 包 │
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│ 3 │IPHONE7 手機（序號：│1 支 │
│ │000000000000000 ） │ │
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│ 4 │SAMSUNG手機（序號：3│1 支 │
│ │00000000000000、3543│ │
│ │00000000000 ，搭配門│ │
│ │號0000000000） │ │
├──┼──────────┼──────────┤
│ 5 │SAMSUNG手機（序號：3│1 支 │
│ │00000000000000、3548│ │
│ │00000000000 ） │ │
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│ 6 │IPHONE X手機（序號：│1 支 │
│ │000000000000000 ，搭│ │
│ │配門號0000000000） │ │
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