臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度訴字第1174號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 謝長恩
選任辯護人 王淑琍律師(法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第11787 號），本院判決如下：
主 文
謝長恩販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元及不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、謝長恩明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列管之第一級毒品，依法不得販賣，然因其積欠楊明治新 臺幣（下同）4,000 元之債務，竟基於販賣第一級毒品海洛 因以營利之犯意，於民國109 年2 月18日晚間6 時57分許至 同日晚間7 時39分許，持用其所有之不詳廠牌行動電話1 支 （搭配門號0000000000號SIM 卡1 張，下稱本案行動電話） 與持用門號0000000000號行動電話之楊明治聯繫後，於同日 晚間7 時39分許，在桃園市○○區○○路0 段000 巷00號瑞 豐國民小學附近某處，謝長恩即交付約定販賣之第一級毒品 海洛因0.45公克1 包給楊明治，並將該次販賣金額用以抵償 前開債務。嗣經警執行通訊監察，始循線查獲上情。二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用被告謝長恩 以外之人於審判外之陳述，或經檢察官引為證據使用，被告 及其辯護人均表示同意有證據能力（見本院卷二第28頁），
或經本院調查證據時提示，檢察官、被告及其辯護人均未爭 執證據能力（見本院卷二第22至27頁），本院審酌該等證據 之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯 性，應得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告謝長恩於偵訊及本院審理時均坦承 不諱（見偵卷第143 至147 頁、本院卷二第19至30頁），核 與證人楊明治於警詢及偵訊之證述情節相符（見偵卷第87至 89頁、第100 頁、他7037號卷第110 至111 頁），並有被告 持用0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、本院通訊監察 書、通訊監察譯文各1 份在卷可稽（見偵卷第101 至111 頁 、116 至119 頁）。
二、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品 販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予 販賣；再按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定 價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣 雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險 評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利 得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販 賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣 行為則同一，職是之故，舉凡其有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入 價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣 犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照 ）。查被告與楊明治進行海洛因交易，非無償提供，倘非有 利可圖，被告殊無甘冒遭查獲之極大風險，平白無故義務性 、服務性提供該等交易對象毒品，而被告於本案審理中自承 ：我本案毒品交易賺取利益500 元等語（見本院卷二第28頁 ），足認被告主觀上確有販賣第一級毒品營利之意圖無誤。三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法 論科。
四、論罪科刑：
(一) 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條
例第4 條第1 項、第17條第2 項規定已於109 年1 月15日 修正公布，於109 年7 月15日施行，修正後規定提高得併 科罰金之最高度，且須於偵查及歷次審判中均自白犯罪， 始得減輕其刑，並非較有利被告（可參閱最高法院110 年 度台上字第1575號判決意旨），本案自應適用修正前毒品 危害防制條例第4 條第1 項規定處斷，且應一體適用修正 前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定。
（二）核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項 之販賣第一級毒品罪。
（三）查被告前因施用毒品案件，經本院以107 年度桃簡字第26 34號判決判處有期徒刑2 月確定，於108 年6 月25日易科 罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附 卷可憑，被告於有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本 案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規 定加重最高本刑（法定本刑死刑、無期徒刑部分均不得加 重），至最低本刑部分，本院考量被告前案與本案均為毒 品犯罪，被告未能因刑之執行體認毒品之危害，且依被告 本案犯罪情節，核無大法官釋字第775 號解釋所謂罪刑不 相當之情形，自仍應依上開規定，加重其刑（法定本刑死 刑、無期徒刑部分均不得加重）。
（四）按（修正前）毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯 第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 。」，被告對於上開犯行於偵查、審判中均坦承不諱，應 依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。（五）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑法第59條所 規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀 可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適 用。又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予 法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規 定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並 應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以 契合社會之法律感情。且販賣毒品之人，其原因動機不一 ，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以 有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，
期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高 法院95年台上字第788 號判決意旨參照）。又適用刑法第 59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事 由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議意旨參 照）。查被告之販賣第一級毒品犯行，本院考量被告販賣 數量僅1 包，可認毒品在外流通之數量不多，所得也難認 豐碩，是被告販賣海洛因之惡性與情節均與中盤或大盤毒 梟尚有重大差異，而屬小額零售，犯罪情狀尚堪憫恕，若 就被告該次販賣第一級毒品罪犯行僅依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減刑，所能量處之最低刑度，猶嫌過重 ，客觀上足以引起一般同情，本院爰就被告上開販賣第一 級毒品罪，依刑法第59條規定，減輕其刑，並先加重後遞 減輕之。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本案所為，增加第一 級毒品在社會流通之危險性，恐令施用毒品者沉迷於毒癮 ，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發 各種犯罪，對社會秩序危害非輕，殊非可取，惟念及於本 院審理期間雖一度否認犯行，但終能於本院審理期間坦認 犯行，態度尚可，參以被告本案販賣海洛因之價格、對象 等情節，兼衡被告自陳：高中畢業、入監前從事當舖及電 玩業、家境勉持之生活狀況（見本院卷二號第28頁）等一 切情形，量處如主文所示之刑。
五、沒收：
（一）毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其 供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。 」，查被告於警詢中自承：我是以本案行動電話與楊明治 聯繫，該門號係伊申請、使用，已於109 年3 月19日緝獲 時被查扣了等語（見偵卷第8 及10頁），堪認本案行動電 話（含0000000000號SIM 卡1 張）為被告所有，供其本案 販賣第一級毒品所用之物，雖未扣案，仍應依上開規定宣 告沒收之，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。查被告販 賣第一級毒品海洛因係用以抵償債務，被告雖未實際收取 價金，然債務之免除自屬刑法第38條之1 第4 項所稱之「 財產上利益」，則該利益當屬被告之犯罪所得，雖未扣案 ，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒
收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第59條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項，判決如主文。
本案經檢察官林秉賢提起公訴，檢察官劉哲名到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 29 日 刑事第十五庭 審判長法 官 林龍輝
法 官 吳軍良 法 官 林岷奭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林慈思 中 華 民 國 110 年 11 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。