臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 八十八年度抗字第八○二號
抗 告 人
即 自訴 人 鴻輝預拌混凝土股份有限公司
代 表 人 蔡光輝
被 告 丙○○
乙○○
甲○○
右列抗告人因違反稅捐稽徵法案件，不服臺灣台中地方法院中華民國八十八年九月十
八日裁定（八十八年度自字第九四八號）提起抗告，本院裁定如左：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、本件抗告意旨略以：
㈠按營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定期銷售額及 應納稅額並補徵之。四、短報、漏報銷售額者。五、漏開統一發票或於統一發票 上短開銷售額者。又按納稅義務人有左列情形之一者，除追徵稅款外，按所漏稅 額處五倍至二十倍罰鍰，並得停止營業：．．．三、短報或漏報銷售額者。此為 營業稅法第四十三條及第五十一條所明定。基此，營業人若有短報、漏報銷售額 ，或漏開統一發票或於統一發票上短開銷售額之情事，主管稽徵機關得依照查得 之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之。而依營業稅法施行細則第五十二條 第二項規定：「本法第五十一條各款之漏稅額，依左列規定認定之：一、第一款 至第四款以核定之銷售額，第六款以核定之給付額，依規定稅率計算之稅額為漏 稅額」。故在稽徵程序上，稅捐主管機關必須先依照所查得之資料核定其銷售額 ，進而依該核定之銷售額計算應納稅額，並補徵其漏稅款及追徵按所漏稅額五倍 至二十倍罰鍰。由此觀之，核定銷售額之稽徵程序，係計算應納稅額及補繳稅款 暨追徵罰鍰之先決條件。稅捐機關若未先核定營業人之銷售額，其逕行追徵補稅 及罰鍰顯然有違法定之稽徵程序，難謂為合法。原裁定雖以前開營業稅法第四十 三條之規定，並未要求稅捐機關對於漏報稅額之違章案件，須核發銷售額通知書 云云作為無罪之論據。惟查，營業稅法第四十三條係規定「主管機關得依照查得 之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵」，法文所謂「得依照所得資料」一語 ，係指主管稽徵機關有權依照所得之資料來核定銷售額及應納稅額並補徵之，換 言之，其對營業人是否核定銷售額及應納稅額並補徵之，具有裁量權。然而主管 稽徵機關若裁量選擇要對營業人追徵漏稅額，則必須先核定營業人之銷售額及應 納稅額。故對營業人「核定銷售額」係補稅及罰鍰之必要程序，不得省略，否則 稽徵程序即屬違法。是原裁定所持之法律見解，並非正確。 ㈡又原裁定以台中縣稅捐稽徵處係依據當時之「台灣地區各級稽徵機關處理違章漏 稅及檢舉案件辦法」第三十一條規定，填製「營業稅違章案件審查通知書」，並 依規定告知抗告人於收到通知書之日起十四日內提出申辯，前開通知書已表明抗 告人違章銷售額及漏稅額，其處理與營業稅法第四十三條之規定並無不合，亦經 財政部八十七年七月九日台財稅第八七一九五三五七○號函釋在卷，作為被告無
罪之論據。惟查「營業稅違章案件審查通知書」，與「銷售額通知書」兩者之性 質完全不同，前者僅係對營業稅違章案件加以審查，並未達定「核定」之階段， 縱前開審查通知書已表明抗告人違章銷售額及漏稅額，亦僅係審查之前置作業， 並非不可於審查後加以變更，此與銷售額一經核定，非經複查、訴願、再訴願及 行政訴訟等法定程序，不可任意加以變更，顯然差異甚大，財政部上開函釋顯有 偏袒其下屬機關之嫌，並非合法之解釋，司法機關基於依法審判原則，應獨自適 用法律，表示法律見解，不受行政機關之拘束。乃原裁定未查明及此，遽認被告 等所為「營業稅違章案件審查通知書」與營業稅法第四十三條之規定並無不合， 於法顯有未合。
㈢原裁定另以抗告人就本件補徵營業稅處分依法提起訴願、再訴願及行政訴訟均遭 駁回，而認定被告等所為補徵稅款程序並無違背法令。惟查上開行政救濟程序亦 係認抗告人有漏稅之事實，稅捐機關據以命抗告人繳納，於法並無不合。惟抗告 人所爭執者係關於補繳營業稅之稽徵程序，於法必須有核定銷售額之程序，不得 無該核定銷售額之程序即逕行補徵漏稅額。故上開行政救濟程序並未針對抗告人 所爭執之點論述，不得逕依該行政救濟資料而逕為被告等無罪之判決，被告等是 否有罪，應依刑法第一百二十九條之構成要件事實獨立認定之，並依營業稅法第 四十三條規定之要件事實判斷被告等之稽徵程序是否合乎法定程序以為論斷，為 此提起抗告。
二、按法院或受命法官於自訴案件第一次審判期日前訊問及調查結果，如認為案件有 刑事訴訟法第二百五十二條至第二百五十四條之情形者，得以裁定駁回其自訴， 同法第三百二十六條第三項定有明文。經查：
㈠本件抗告人於八十年四月二十五日經法務部調查局台中縣調查站查獲漏開統一發 票，當時台中縣稅捐稽徵處之經辦員賴朝龍乃依據調查站之筆錄，製作簽辦單及 審核通知書等語，業據賴朝龍於原審訊問時供明在卷，並有台中縣稅捐稽徵處營 業稅違章案件審查通知書一份附卷可查，而抗告人就本件補徵營業稅處分依法提 起訴願、再訴願及行政訴訟均遭駁回，亦有行政法院八十二年度判字第八四○號 判決影本附卷可憑，是抗告人有逃漏稅之情事應堪認定。而本件被告等人僅係依 稅捐稽徵處主管稅務人員核定之逃漏稅額，以及違章案件經辦人員填具之營業稅 違章案件審查通知書後，依法收納上開補徵案件款項之收納人員，此業據抗告人 於原審時陳明在卷，並有台中縣稅捐稽徵處自行收納款項統一收據附卷可憑，被 告三人僅係收納人員，既無參與抗告人逃漏稅額案件之稽徵、審查程序，應無抗 告人所指訴上述非法徵收稅捐之行為。此外，復查無其他積極證據足認被告三人 有何故意違法徵收之犯行，原審以被告三人罪嫌不足，依刑事訴訟法第三百二十 六條第三項、第二百五十二條第十款之規定裁定駁回抗告人之自訴，核無違誤。 抗告人仍執前詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。三、據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中 華 民 國 八十九 年 一 月 三 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法 官 黃 永 泉
法 官 蕭 廣 政
法 官 蔡 名 曜
右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 陳 信 和
中 華 民 國 八十九 年 一 月 四 日
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