臺灣新竹地方法院民事判決
109年度重訴字第138號
原 告 彭正雄
蔡玉泉
陳山珠
呂沐能
蔡錦三
徐傳祿
蕭有皇
蔡明焜
共同訴訟代
理人 吳威廷律師
被 告 新竹市商業會
特別代理人 吳彥德律師
被 告 邱文賢
訴訟代理人 洪大明律師
被 告 新竹市政府
法定代理人 林智堅
訴訟代理人 洪桂如律師
上列當事人間請求確認委任關係不存在等事件，本院於民國110
年10月28日辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基 礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不 甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。查本件原告於 起訴時聲明為：「一、先位聲明(一)確認被告新竹市商業會 與被告邱文賢間第9屆理事長委任關係不存在。(二)確認被 告新竹市商業會與原告彭正雄間第9屆理事長委任關係存在 。二、備位聲明(一)確認被告新竹市商業會與原告彭正雄間 整理小組成員暨整理小組召集人委任關係存在。(二)確認被 告新竹市商業會與原告蔡玉泉、陳山珠、呂沐能、蔡錦三、 徐傳祿、蕭有皇以及蔡明焜等7人間整理小組成員委任關係
存在。三、再備位聲明(一)確認被告新竹市商業會與原告彭 正雄間第8屆理事暨理事長委任關係存在。(二)確認被告新 竹市商業會與原告蔡玉泉、陳山珠、蔡錦三、蕭有皇以及蔡 明焜等5人間第8屆理事委任關係存在。(三)確認被告新竹市 商業會與原告呂沐能及徐傳祿等2人間第8屆監事委任關係存 在。」，主張原告彭正雄為被告新竹市商業會第8屆理事及 理事長，原任期為民國93年7月16日至96年7月15日止，原告 蔡玉泉、陳山珠、蔡錦三、蕭有皇及蔡明焜為被告新竹市商 業會第8屆理事，原告徐傳祿為被告新竹市商業會第8屆監事 ，原告呂沐能則為被告新竹市商業會第8屆後補監事，在辦 理第9屆理、監事及理事長改選前夕（96年5月間），因新竹 市加油站同業公會、新竹市寵物商業同業公會、新竹市男子 美髮商業同業會、新竹市商廚具商業同業公會及新竹市葬儀 商業同業公會等5公會（下稱「5公會」）擬依法申請加入被 告新竹市商業會，而時任常務監事之訴外人黃全財有意參選 次屆理事長，且疑似擔心5公會不支持其擔任第9屆理事長， 遂與部分第8屆理、監事聯合惡意不出席會議杯葛理事會， 使之無法成會決議召開第9屆會員代表大會選舉第9屆理、監 事，經被告新竹市政府於96年7月2日以府社行字第09600655 64號函同意改選期限延至第8屆理監事任期屆滿後3個月（即 96年10月15日），惟仍未能於期限前完成第9屆理、監事改 選，被告新竹市政府遂依人民團體法第58條及修正前督導各 級人民團體實施辦法（下稱督導辦法）第20條規定，於96年 10月15日以府社行字第0960107777號函(下稱：777號函)停 止原告彭正雄為被告新竹市商業會之理事長職權，並遴選訴 外人黃全財所推舉之盧文枝、許錦全、張漢洋、洪清吉、李 武夫等5人，成立「整理小組」接管被告新竹市商業會。惟 原告彭正雄認修正前督導辦法第20條規定有逾越母法授權之 違法，乃於96年12月1日依據會員代表之連署，以第8屆理事 長身分召開第8屆第2次臨時會員代表大會暨第9屆第1次會員 代表大會，選出第9屆理、監事，並推選原告彭正雄為第9屆 理事長，而原告彭正雄對777號函不服提起訴願，經內政部 於97年4 月29日以台內訴字第0970030275號訴願決定書駁回 其訴願，惟原告彭正雄仍不服提起行政訴訟，經臺北高等行 政法院97年度訴字第1241號判決、最高行政法院99年度判字 第833 號判決駁回其訴確定在案。又原告彭正雄不服前揭最 高行政法院判決，再向司法院大法官聲請解釋憲法，經司法 院大法官於103年8月1日作成釋字第724 號解釋，宣告修正 前督導辦法第20條第1 項前段規定違反憲法第23條法律保留 原則，侵害憲法第14條、第15條保障之人民結社自由及工作
權，應自解釋公布之日起，至遲於屆滿1 年時，失其效力。 是原告彭正雄為新竹市商業會之理事身分自仍存在，原告彭 正雄復依司法院大法官釋字第725 號解釋，就其聲請釋憲之 原因案件得據以請求再審或其他救濟，並就前受敗訴確定判 決之原告彭正雄與被告新竹市商業會間請求返還無權占有房 屋等事件，分別向最高法院及臺灣高等法院提起再審之訴， 並分別經最高法院103 年度台再字第58號民事判決、臺灣高 等法院103 年度再易字第106 號民事判決，均認定被告新竹 巿政府依督導辦法第10條第1 項、第21條第1 項第3 款遴選 被告新竹市商業會整理小組，選舉訴外人黃全財為第9屆理 事長，其任期屆滿，由黃全財擔任召集人，選舉訴外人鄭隆 盛為第10屆理事長，並於鄭隆盛任期屆滿後，由鄭隆盛擔任 召集人，另選舉訴外人孫鍚洲為第11屆理事長均不合法，後 原告彭正雄爰以108年6月24日雄字第10806021號函通知被告 新竹市商業會第8屆全體理、監事於同年7月3日召開會議， 以資組成整理小組並推選召集人，經原告彭正雄、陳山珠、 蔡明焜、蕭有皇、蔡玉泉、蔡錦三、徐傳祿、呂沐能等及訴 外人吳章等9人於108年7月3日到場與會，組成整理小組並推 選原告彭正雄為召集人，並函請被告新竹市政府備查。而因 被告邱文賢、訴外人黃金石、許天恩、鄭隆盛、蔡政勳（原 名蔡正斌）、吳榮貴、魏錦明、王忠仁、涂仁德、陳振豐、 許玉堂、陳憲文、葉新富、呂定輝及鄭萬福等人，亦於108 年6月28日召開被告新竹市商業會整理小組推選召集人會議 ，另行推選蔡政勳（原名蔡正斌）為召集人，並以108年7月 9日竹市商業會理字第01080701號函報請被告新竹市政府備 查，惟黃金石、許天恩、鄭隆盛、蔡政勳、魏錦明、王忠仁 、涂仁德、陳振豐、許玉堂、陳憲文、葉新富、被告邱文賢 及鄭萬福等人，均於96年間因連續兩次以上未出席會議而視 同辭職，而呂定輝則因未經所屬公會續派為會員代表，故於 96年5月1日起即已依法解任，故被告邱文賢等人組成之整理 小組，其成員除吳榮貴一人外，均不具有擔任整理小組成員 之資格，該整理小組之組成顯非適法，詎被告新竹市政府竟 昧於前開情形，就原告彭正雄等人組成整理小組並推選原告 彭正雄為召集人乙事不予備查，卻同意由被告邱文賢等人成 立整理小組並召開109年6月22日第9屆會員代表大會，並依 該次會議選舉結果，頒發新竹市商業會第9屆理事長當選證 書予被告邱文賢等情，嗣原告在本件訴訟進行期間數度變更 其聲明，並於本院110年10月28日言詞辯論期日確認本件最 終聲明為：「一、先位聲明(一）確認原告彭正雄與被告新 竹市商業會第9屆理事長委任關係存在。(二）確認被告邱文
賢與被告新竹市商業會間自109年6月22日至112年6月21日之 第9屆理事長委任關係不存在。(三）被告新竹市政府應核發 被告新竹市商業會第9屆理事長之當選證書予原告彭正雄。 二、備位聲明(一）確認原告彭正雄與被告新竹市商業會間 第8屆理事暨理事長委任關係存在。(二）確認原告蔡玉泉、 陳山珠，蔡錦三、蕭有皇及蔡明焜5人與被告新竹市商業會 間第8屆理事委任關係存在。(三）確認原告呂沐能及徐傳祿 2人與被告新竹市商業會間第8屆監事委任關係存在。」等情 (詳本院卷三第190頁、第241頁)，核原告請求之基礎事實仍 與起訴時相同，並追加民法第1條依照習慣之規定，請求被 告新竹市政府核發當選證書予原告彭正雄之請求(詳本院卷 二第345頁)，應無礙於被告之防禦及訴訟之終結，為求紛爭 一次解決，揆諸上開規定及說明，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。至 所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明 確，致原告私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以 對於被告之確認判決除去者，始為存在。又積極確認之訴， 祇須主張權利存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適 格（最高法院27年度上字第316號、60年度台上字第4816號 判例意旨參照）。本件原告彭正雄上開主張其以理事長身分 於96年12月1日召開會員代表大會改選第9屆理監事，並推選 原告彭正雄為第9屆理事長等情，既為被告所否認，則兩造 就原告彭正雄或被告邱文賢與被告新竹市商業會間之理事長 委任關係是否存在，即屬未明，又被告邱文賢與被告新竹市 商業會之理事長委任關係存否，與原告彭正雄是否得行使新 竹市商業會理事長之權利義務有關，致其私法上地位處於不 安之狀態，該不安狀態，得藉原告彭正雄提起本件確認訴訟 除去，揆諸上揭判例意旨，原告彭正雄起訴請求確認被告邱 文賢與被告新竹市商業會間自109年6月22日起至112年6月21 日止之第9屆理事長委任關係不存在，及請求確認其與被告 新竹市商業會第9屆理事長委任關係存在，應認有受確認判 決之法律上利益，況兩造均不否認原告蕭有皇目前仍為糕餅 公會派定在被告新竹市商業會之會員代表，則原告蕭有皇就 其須向原告彭正雄或被告邱文賢代表之哪一方新竹市商業會 繳付常年會費及配合參與團體業務運作等事宜，亦有受確認 判決之法律上利益存在，則原告彭正雄、蕭有皇提起本件確 認之訴，程序尚無不合，併此敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：
(一)原告彭正雄為被告新竹市商業會第8屆理事長，原任期為9 3年7月16日至96年7月15日止，而被告新竹市商業會尚有 第8屆理事20人，分別為原告蔡明焜、魏錦明、楊富雄、 王忠仁、原告蔡錦三、蔡玉欽、洪萬來、原告陳山珠、吳 榮貴、原告蔡玉泉、黃金石、許天恩、鄭隆盛、蔡正斌（ 現已更名蔡政勳）、涂仁德、陳振豐、許玉堂、陳憲文、 葉新富及原告蕭有皇；另有監事7人，分別為黃全財、楊 國藩、黃水、原告徐傳祿、呂定輝、被告邱文賢及鄭萬福 ，任期均與第8屆理事長相同，惟於96年5月間辦理第9屆 理、監事及理事長改選前夕，5公會擬依法申請加入被告 新竹市商業會，而時任常務監事之訴外人黃全財有意參選 次屆理事長，且疑似擔心5公會不支持其擔任第9屆理事長 ，遂與部分第8屆理、監事聯合惡意不出席會議杯葛理事 會，更逕行要求被告新竹市政府介入接管被告新竹市商業 會，棄人民團體自治之精神於不顧，此有洪萬來、黃金石 、許天恩、鄭隆盛、蔡政斌（現改名為蔡政勳）、魏錦明 、王忠仁、涂仁德、陳振豐、許玉堂、陳蕙文及葉新富等 12位理事向被告新竹市政府所提之陳情書可稽，其等固於 陳情書中諉稱「每次開會都沒結論．．．選擇不出席理監事 會以示抗議」云云，該12位理事如依法出席理事會並參與 表決，已超過半數而可合法通過議案，顯然並無所謂「開 會沒結論」之可能，足見該12位理事係因欠缺合法理由拒 絕審理前開5公會入會事宜，遂惡意杯葛使理事會使之無 法成會，進而達成阻止該5公會入會之結果，經原告彭正 雄依人民團體選舉罷免法第33條規定向被告新竹市政府請 求延長改選期限，經被告新竹市政府於96年7月2日以府社 行字第0960065564號函同意改選期限延至第8屆理監事任 期屆滿後3個月即至96年10月16日止。又因前該12位理事 前開怠忽職守之情形，原告彭正雄爰代表被告新竹市商業 會依人民團體法第31條、商業團體法第21條及商業團體法 施行細則第29條規定，於96年8月23日商雄字第0138號函 通知被告新竹市政府「解任常務理事、理事名單如下：洪 萬來、黃金石、許天恩、鄭隆盛、蔡政斌（現已改名蔡政 勳）、魏錦明、王忠仁、涂仁德、陳振豐、許玉堂、陳憲 文、葉新富。候補理事依次遞補名單：1.戴秋霖、2.鄭日 省、3.曾文宏、4.吳錦江、5.莊先全、6.吳章；解任常務 監事、監事名單：黃全財、邱文賢、鄭萬福。候補監事依 次遞補名單：1.林漢隆、呂沐能。」，且因戴秋霖、鄭日 省、曾文宏、吳錦江及莊先泉等五名理事及監事林漢隆亦 與黃全財等人配合連續缺席三次會議，原告彭正雄復代表
被告新竹市商業會於96年9月12日以商雄字第150號函通知 被告新竹市政府解任上開理、監事，此外，原監事呂定輝 則因未經所屬公會續派為會員代表，故於96年5月1日起即 已依法解任。惟原告彭正雄仍受前述理、監事惡意杯葛會 議之影響，仍無法於期限内完成被告新竹市商業會第9 屆 理、監事改選，被告新竹市政府遂依人民團體法第58條及 修正前督導辦法第20條規定，於96年10月15日以777號函 停止原告彭正雄為被告新竹市商業會之理事長職權，並遴 選訴外人黃全財所推舉之盧文枝等5人成立「整理小組」 接管被告新竹市商業會，然原告彭正雄認修正前督導辦法 第20條規定有逾越母法授權之違法，且於修法前，縱使被 告新竹市商業會經被告新竹市政府限期整理，依當時情況 ，仍無從依限期整理程序召開會員大會，惟被告新竹市商 業會仍有繼續運作並定期改選之需要，故新竹市商業會遂 由原告彭正雄以第8屆理事長召集，於96年10月1日召開96 年度第8屆第1次臨時會員代表大會，由會員代表補選出林 金土、彭國連、陳月雲、彭德昭、余添丁、楊榮耀、蔡堅 鑫、謝木林、鄭勝興、董傑隆、溫進廷11名理事，及陳明 森、謝建成、江龍福3名監事，補足理、監事缺額，並將 該次會議紀錄報請新竹市政府備查，迨完成上開第8屆理 、監事補選後，新竹市商業會遂於96年10月5日召開第8屆 第7次臨時理監事會，完成各公會會員代表及直屬會員資 格審查作業，並於96年11月16日之第8屆第11次臨時理監 事會決議通過，經會員代表共443人連署之同意，於96年1 2月1日召開會員代表大會，合於商業團體法第62條準用第 27條規定，經逾會員代表1/5以上人數之連署請求第8屆理 事長之原告彭正雄召開第8屆第2次臨時會員大會及第9屆 會員代表大會改選第9屆理、監事，並於96年11月12日報 請被告新竹市政府查照，然而卻遭被告新竹市政府以96年 11月20日府社行字第0960122025號函告其等應向所指定之 「整理小組」請求召開。則原告彭正雄於96年12月1日依 據會員代表之連署，以第8屆理事長身分召開第8屆第2次 臨時會員代表大會暨第9屆第1次會員代表大會，選出第9 屆理、監事，並推選原告彭正雄為第9屆理事長，要屬適 法，此參内政部76年5月23日台（76)内社字第555213號函 釋意旨：「人民團體理事、監事任期雖已屆滿，惟在未辦 理改選前，原任理事、監事仍具理事、監事資格，可繼續 行使職權，包括召開理事會審查會員或會員代表資格等， 俾順利完成下屆改選。」等情甚明。另原告彭正雄對777 號函不服提起訴願，經內政部於97年4月29日以台內訴字
第0970030275號訴願決定書駁回其訴願，惟原告彭正雄仍 不服提起行政訴訟，經臺北高等行政法院97年度訴字第12 41號判決、最高行政法院99年度判字第833號判決駁回其 訴確定在案。嗣原告彭正雄不服前揭最高行政法院判決， 再向司法院大法官聲請解釋憲法，經司法院大法官於103 年8月1日作成釋字第724號解釋，宣告修正前督導辦法第2 0條第1項前段規定違反憲法第23條法律保留原則，侵害憲 法第14條、第15條保障之人民結社自由及工作權，應自解 釋公布之日起，至遲於屆滿1年時，失其效力。是原告彭 正雄為新竹市商業會之理事身分自仍存在，原告彭正雄復 依司法院大法官釋字第725號解釋，就其聲請釋憲之原因 案件得據以請求再審或其他救濟，並就前受敗訴確定判決 之原告彭正雄與被告新竹市商業會間請求返還無權占有房 屋等事件，分別向最高法院及臺灣高等法院提起再審之訴 ，並分別經最高法院103年度台再字第58號民事判決、臺 灣高等法院103年度再易字第106號民事判決，均認定被告 新竹巿政府依督導辦法第10條第1項、第21條第1項第3款 遴選被告新竹市商業會整理小組於96年12月27日召開第9 屆會員代表大會，選舉訴外人黃全財為第9屆理事長，其 任期屆滿，由黃全財擔任召集人，選舉訴外人鄭隆盛為第 10屆理事長，並於鄭隆盛任期屆滿後，由鄭隆盛擔任召集 人，另選舉訴外人孫鍚洲為第11屆理事長均不合法。 (二)又縱認原告彭正雄前述96年12月1日召開第8屆第2次臨時 會員代表大會及第9屆會員代表大會亦為不合法(此為假設 ，原告仍否認），原告彭正雄以108年6月24日雄字第1080 6021號函通知被告新竹市商業會第8屆全體理、監事於同 年7月3日召開會議，以資組成整理小組並推選召集人，而 被告新竹市商業會第8屆全體理、監事原有28人，惟其中 理事洪萬來、黃金石、許天恩、鄭隆盛、蔡政斌（現已改 名蔡政勳）、魏錦明、王忠仁、涂仁德、陳振豐、許玉堂 、陳憲文、葉新富及監事黃全財、被告邱文賢、鄭萬福等 人，均於96年間因連續兩次以上未出席會議而視同辭職， 分別由候補理、監事戴秋霖、鄭日省、曾文宏、吳錦江、 莊先全、吳章、林漢隆及原告呂沐能遞補；又戴秋霖、鄭 日省、曾文宏、吳錦江及莊先泉於遞補後復連續缺席會議 兩次以上而視同辭職；另因呂定輝早於96年5月1日即因未 獲所屬公會續派為代表而解任，及蔡玉欽及楊國藩已往生 而無擔任整理小組成員之可能，故迄今仍具第8屆理、監 事資格者僅原告彭正雄、原告蔡明焜、楊富雄、原告蔡錦 三、黃水、原告陳山珠、吳榮貴、原告蔡玉泉、原告徐傳
祿、原告蕭有皇、吳章、林漢隆及原告呂沐能等13人，原 告彭正雄乃通知前述仍具被告新竹市商業會第8屆理、監 事資格者後，經原告彭正雄、原告陳山珠、原告蔡明焜、 原告蕭有皇、原告蔡玉泉、原告蔡錦三、原告徐傳祿、原 告呂沐能及吳章等9人於108年7月3日到場與會，組成整理 小組並推選原告彭正雄為召集人，並函請被告新竹市政府 備查，合於現行督導辦法第20條規定。詎被告邱文賢、訴 外人黃金石、許天恩、鄭隆盛、蔡政勳（原名蔡正斌）、 吳榮貴、魏錦明、王忠仁、涂仁德、陳振豐、許玉堂、陳 憲文、葉新富、呂定輝及鄭萬福等人，亦於108年6月28日 召開被告新竹市商業會整理小組推選召集人會議，另行推 選蔡政勳（原名蔡正斌）為召集人，並以108年7月9日竹 市商業會理字第01080701號函報請被告新竹市政府備查， 惟被告邱文賢等人並未通知原告等第8屆理、監事參與前 開108年6月28日會議，故渠等組成之組成整理小組，與修 正後督辦法第20條第1項規定意旨（即由全體理、監事共 同組成整理小組）不符。更有甚者，訴外人黃金石、許夭 恩、鄭隆盛、蔡政勳、魏錦明、王忠仁、涂仁德、陳振豐 、許玉堂、陳憲文、葉新富、被告邱文賢及鄭萬福等人， 均於96年間起因連續兩次以上未出席會議而視同辭職，而 呂定輝則因未經所屬公會續派為會員代表，故於96年5月1 日起即已依法解任，故被告邱文賢等人組成之整理小組， 其成員除吳榮貴一人外，均不具有擔任整理小組成員之資 格，該整理小組之組成顯非適法。此參商業團體法施行細 則第29條明訂：「商業同業公會理事、監事均應親自出席 理事會議、監事會議，不得委託他人代理；除公假外，連 續請假二次，以缺席一次論，連續缺席滿二個會次者，視 同辭職，由候補理事、候補監事依次遞補。」揆其文意， 即為「有召集權人」（例如商業同業公會理事長）一旦召 集會議，各理事、監事即應出席，除非有公假事由或其他 正當理由，理監事無正當理由連續缺席2次，即視同辭職 ，應非事後以「該次會議成會與否」，來認定理監事是否 於開會時缺席，如若不然，理、監事僅須聯合足夠人數故 意不到場開會，致該次（甚至更多次）之理事或監事會議 流會，即無由追究其不履行職務到場開會之責任，顯無法 達成商業團體法施行細則第29條之立法目的。再者，商業 團體法施行細則第29條規定本即在限制理事、監事不得擅 自未到開會，如以理事、監事開會人數未過半數出席而未 成會，即不予計算理事請假次數，即可以「所聯合理、監 事之人數多寡」，來決定商業團體法施行細則第29條之效
力，顯非可採。是若理事連續缺席2次，已足認其違背職 務義務重大，應視同辭職，尚無限縮解釋商業團體法施行 細則第29條規定之必要，是商業團體法施行細則第29條連 續缺席滿2個會次視同辭職之規定，自非以「會議成會」 為前提。況黃金石、許天恩、鄭隆盛、蔡政勳（原名蔡正 斌、並曾改名為蔡政富）、涂仁德、陳振豐、許玉堂、葉 新富、陳憲文、被告邱文賢及鄭萬福等11人，亦已於106 年1月16日以書面放棄擔任整理小組成員職務，且該意思 表示已到達被告新竹市商業會，且至遲於106年11月1日到 達原告彭正雄，故縱使前開黃金石等人並未於96年間視同 辭職而解任(假設語氣，原告否認之），渠等仍不具有擔 任整理小組之資格，因此，被告邱文賢等人組成之整理小 組成員中，就算在黃金石等人並未於96年間視同辭職而解 任的情形下（假設語氣，被告否認之），亦至多僅有吳榮 貴及魏錦明等2人具有擔任整理小組之資格，該整理小組 之組成顯非適法。惟被告新竹市政府竟昧於前開情形，就 原告彭正雄等人組成整理小組並推選原告彭正雄為召集人 乙事不予備查，卻同意由被告邱文賢等人成立整理小組並 召開109年6月22日第9屆會員代表大會，並依該次會議選 舉結果，頒發新竹市商業會第9屆理事長當選證書予被告 邱文賢，因被告邱文賢受選任為被告新竹市商業會第9屆 理事長之程序顯不合法，且被告新竹市商業會、被告新竹 市政府及被告邱文賢等否認原告等人與被告新竹市商業會 間之理事（長）、監事或整理小組成員等身分存在，致原 告等人私法上之地位有受侵害之疑慮，爰提起本件民事訴 訟。
(三)再者，本件原告彭正雄為釋字第724號解釋之聲請人，故 依釋字第725號解釋意旨，雖然釋字第724號僅宣告修正前 督導辦法第20條第1項定期失效，惟原告彭正雄仍得依釋 字第724號解釋意旨提起法律救濟，不受修正前督導辦法 第20條第1項規定之拘束，故判斷96年12月1日會員代表大 會選任原告彭正雄為第9屆理事長是否合法時，自不得以 修正前督導辦法第20條第1項規定之程序為據。又現行之 督導辦法第20條第1項係於104年1月22日修訂，斯時原告 彭正雄等人不可能預知督導辦法第20條第1項修正後之規 範內容，自無依該條辦理次屆理、監事選舉之可能，如依 修正後督導辦法第20條第1項所定程序論斷96年12月1日會 員代表大會召集程序之合法性，容有未洽。換言之，對原 告彭正雄等人而言，於96年12月1日召開會員代表大會時 ，實際上處於修正前督導辦法無從適用、修正後督導辦法
尚未產生，就限期整理之法律效果如何成立整理小組等節 ，均欠缺符合法律保留之法律或法律命令，呈現法律真空 狀態，並無清楚的程序規定可資依循，於此情形下，原告 彭正雄等人為凝聚會員共識，以會員連署方式召開96年12 月1日之會員代表大會，顯係符合法理之作法。另依釋字 第724號解釋文及理由書指出，修正前督導辦法第20條規 定人民團體經限期整理者，理、監事之職權即應停止部分 ，因過度介入人民集會結社自由，且過度限制理、監事工 作權而屬違憲，該號解釋雖未明文提及理事長，然理事長 係基於理事身分出任理事會及人民團體領導者，並擔任人 民團體之代表人，既然理、監事均應予保障，則舉輕以明 重，理事長身分自應予以適度保障，方符釋字第724解釋 保障人民集會結社自由及工作權之意旨。惟按現行監督辦 法第21條第2項規定：「人民團體於限期整理期間，為執 行前項任務，以整理小組召集人為代表人。」，如解為人 民團體被命限期整理之瞬間，整理小組即已成立且由整理 小組之召集人為人民團體之代表人，則原理事長之職權形 同完全停止，容有違憲疑慮，且操作上亦可能與人民團體 現實運作脫節，此觀前開原、被告召開整理小組會議之開 會通知單即可知，故應以合憲性解釋前述督導辦法，應認 為於整理小組成立並組推選召集人「前」，原理事長仍為 人民團體之代表人，且因商業團體除監事會議外，其餘會 議均由理事長召集(有人民團體法第25條、第30條、商業 團體法第27條第1項規定可參），故應認整理小組組成會 議之召集權為原理事長，如有不能召開之情形時，方由主 管機關指定理事或監事一人召集之（人民團體法第32條、 商業團體法第27條第2項規定參照）。至整理小組成立並 組推選召集人「後」，則依修正後督導辦法第21條第2項 規定辦理，由召集人代表人民團體。職此，被告新竹市商 業會整理小組組成並推選整理小組召集人之會議，應由第 8屆理事長即原告彭正雄為召集人，被告以不具新竹市商 業會第8屆理、監事身分者為共同召集人，洵屬無據，要 非適法。
(四)被告邱文賢提出108年6月28日新竹市商業會整理小組推選 召集人會議簽到冊，其亦承認原告均具被告新竹市商業會 第8屆之理事身分，則依現行監督辦法第20條規定，原告 理當為整理小組成員。且依原告彭正雄所屬新竹市汽車輪 胎商業同業公會(下稱：汽車輪胎公會)106年10月20日竹 車輪字第18號函可知，該公會有推派包括原告彭正雄在内 之7名會員代表參加址設新竹市○○路000巷0○0號之新竹市
商業會（下稱中正路新竹市商業會），並選派其餘會員代 表參加址設新竹市○○路000號之1之新竹市商業會（下稱中 央路新竹市商業會），是原告彭正雄仍為該公會所推派之 會員代表。而原告彭正雄十數年來迭經多件訴訟，旨均在 確認究竟中正路新竹市商業會或中央路新竹市商業會何者 為合法、正統之新竹市商業會。且於96年間新竹市商業會 （當時址設新竹市○○路0段00號）第8屆理、監事任期屆滿 後，因次屆理、監事改選發生爭議，致原告彭正雄設立中 正路新竹市商業會，並經該組織會員選舉為第9屆理事長 ；而訴外人黃全財則設立中央路新竹市商業會，此二名稱 相同，但代表人、理監事組織、人事、財務、會址均不同 之主體，依商業團體法第9條本文、第62條規定可知，依 法令規定於新竹市内僅能合法存在1個商業會。惟現實上 ，確實存在以原告彭正雄為第9屆理事長之新竹市商業會 ，及以被告邱文賢為第9屆理事長之新竹市商業會。職故 ，於本院尚未認定哪一個新竹市商業會為合法存在者之前 ，被告以原告彭正雄所屬公會已改派其他會員代表參加「 中央路」新竹市商業會為由，抗辯原告彭正雄已不具會員 或會員代表資格，誠無意義，要不可採。
(五)退步言之，如本院審認定被告邱文賢及原告彭正雄均非合 法之被告新竹市商業會第9屆理事長，且第9屆理事長尚未 選出（假設語氣），則被告新竹市商業會即應辦理第9屆 理、監事及理事長改選，且因被告新竹市商業會業經被告 新竹市政府命限期整理，故依督導辦法第20條第1項規定 ，應由原第8屆理、監事組成整理小組、推選召集人並於 期限内完成工作至次屆理、監事合法產生為止，則原任之 第8屆理、監事仍得繼續行使職權，惟被告新竹市商業會 、邱文賢及新竹市政府均否認前開法律關係存在，故原告 仍得向法院對於被告提起確認第8屆理、監事及理事長委 任關係存在之訴。另因原告彭正雄早於96年12月1日已當 選新竹市商業會之第9屆理事長，然因被告新竹市政府不 予備查且未頒發當選證書，而遲無法就任，且被告新竹市 政府亦陳稱主管機關對人民團體核發當選證書乙節法無明 文，為行政慣例，且依照臺中高等行政法院108年度訴字 第31號、高雄高等行政法院108年度全字第16號行政裁判 要旨，可知主管機關核發當選證書予人民團體之當選理、 監事之作為，不具公法上之法效性，人民並無請求主管機 關核發當選證書之公法上請求權，而應以否定其當選資格 者為對造，循民事訴訟程序確認。則原告依民法第1條「 民事，法律所未規定者，依習慣」之規定，請求被告新竹
市政府核發新竹市商業會第9屆理事長之當選證書予原告 彭正雄，亦屬有據。另自被告新竹市政府110年10月5日府 社行字第1100146266號函以觀，其乃係藉由公權力外觀， 向被告新竹市商業會所屬各基層商業公會，函告原告彭正 雄非為新竹市商業會之合法代表，然而身為主管機關之被 告新竹市政府既非法院，顯無認定何人合法當選為理事長 之權限，卻又一再透過行政優勢及事實上之影響力，帶頭 打壓原告彭正雄，實乃侵害人民集會結社自由之元凶，致 原告彭正雄迄今仍無法行使理事長之職權，併此敘明。 (六)並聲明：
１、先位聲明
⑴確認原告彭正雄與被告新竹市商業會第9屆理事長委任關 係存在。
⑵確認被告邱文賢與被告新竹市商業會間自109年6月22日至 112年6月21日之第9屆理事長委任關係不存在。 ⑶被告新竹市政府應核發被告新竹市商業會第9屆理事長之 當選證書予原告彭正雄。
２、備位聲明
⑴確認原告彭正雄與被告新竹市商業會間第8屆理事暨理事 長委任關係存在。
⑵確認原告蔡玉泉、陳山珠，蔡錦三、蕭有皇及蔡明焜5人 與被告新竹市商業會間第8屆理事委任關係存在。 ⑶確認原告呂沐能及徐傳祿2人與被告新竹市商業會間第8屆 監事委任關係存在。
二、被告則以：
(一)被告新竹市商業會則以：
１、按人民團體經主管機關限期整理者，應即由全體理事及監 事共同組成整理小組，並互推一人為召集人，於期限内 完成整理工作；整理小組之任務如下：「一、接管立案 證書、圖記、人事、檔案、財務帳冊，造具清冊，移交 於下屆理事會。二、清查現有會員（會員代表）會籍。 三、召開會員（會員代表）大會，選舉理事、監事。四 、處理下列事項：（一）政府委託服務事項。（二）對 會員（會員代表）應提供之服務事項」；人民團體於限 期整理期間，為執行前項任務，以整理小組召集人為代 表人；整理小組於新任理事長選出後十日内，應由整理 小組召集人辦理交接完竣，並即解散，修正後督導辦法 第20條、第21條第1項、第2項、第3項分別定有明文。經 查被告新竹市商業會於96年10月15日業經新竹市政府以7 77號函要求限期整理，嗣後業經歷次訴訟、釋字第724號
、釋字第725號以及後續督導辦法第20條之修正，然而被 告新竹市商業會就第9屆新竹市商業會因未能如期改選第 8屆理、監事，遭主管機關新竹市政府限期整理後，第9 屆理、監事之產生方式，應依修正後督導辦法第20條規 定，由第8屆全體理事及監事共同組成整理小組，若整理 小組員額未滿五人時，應由會員代表中擇定適當人選補 足，再由整理小組召開會員代表大會選舉第9屆理、監事 ，程序方為合法，此亦為本院另案106年訴字第421號民 事判決所持見解。而在本院另案106年訴字第421號民事 判決中核定新竹市商業會第8屆（任期至96年7月15日） 之理事為原告彭正雄、蔡玉欽、楊富雄、洪萬來、黃金 石、原告陳山珠、許天恩、原告蔡明焜、鄭隆盛、蔡政 斌、吳榮貴、原告蔡玉泉、魏錦明、原告蕭有皇、王忠 仁、涂仁德、原告蔡錦三、陳振豐、許玉堂、陳憲文、 葉新富，監事為楊國藩、黃水、黃全才、原告徐傳祿、 呂定輝、被告邱文賢、鄭萬福，理監事共計28人，而本 件原告呂沐能未在本院核定之理監事範圍内，而依上揭 說明，自應由上開新竹市商業會第8屆全體理監事共同組 成整理小組，由整理小組召集人召開第9屆會員代表大會 ，以推選第9屆之理監事及理事長。且查被告新竹市商業