臺灣新竹地方法院民事判決
108年度簡上字第119號
上 訴 人 謝秀和
謝秀惠
兼共同訴訟 謝秀桃
代 理 人
被上訴人 范秀春
訴訟代理人 戴愛芬律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國108年8月
30日本院竹北簡易庭108年度竹北簡字第187號第一審簡易判決提
起上訴，本院於民國110年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人原審起訴意旨及本院主張除與原判決記載相同者，茲 予以引用之外，另補稱：
（一）本院98年度竹北簡字第95號返還土地事件(下稱前案）雖 於訴訟中達成協議，於被上訴人先夫謝○霂點交土地後撤 回返還土地部分訴訟。然本件訴訟當事人係土地所有權人 乙○○、丙○○、丁○○3人，於前案訴訟中發現原本該屬於上 訴人先父謝○樓所有之新竹縣○○鎮○○○00地號土地(下稱系 爭土地)持分3264分之48為被上訴人先夫謝○霂不當登記而 損及上訴人等所有權持分權益，乃以謝○樓繼承人身份向 謝○霂之繼承人即被上訴人訴請返還不當得利持分土地。 而前案起訴時原告只有出租人謝○松，後追加備位聲明及 備位原告謝○○蔥、謝○松、謝○田、己○○；乙○○、丙○○、謝 秀珠、丁○○共8人，嗣前案言詞辯論前，謝○松已就訴請終 止租約返還出租使用土地權部分，具狀撤回先位及備位返 還土地使用權之聲明，足以證明本件上訴人乙○○、丙○○、 丁○○與前案有關租賃土地終止租約返還土地使用權點交範 圍之協議書及前案和解筆錄所述有關因租賃產生之賠償金 給付並無任何關連，上訴人等非前案之訴訟當事人。再者 ，前案返還土地使用權之訴訟當事人僅謝○松1人，因租賃 關係所生之土地返還請求權債權訴訟，且該協議書內容係 承租人謝○霂點交所租用之土地返還給出租人謝○松間之約 定，並無提及上訴人。而和解筆錄中有關因終止租約衍生 之賠償金及其他請求，亦與本件上訴人完全沒有瓜葛，也
證明上訴人非前案有關租賃土地使用權部分之訴訟當事人 ，上訴人等與謝○霂間僅就互有道路通行權部分進行和解 。再就訴訟標的而言，前案訴訟就上訴人部分，僅確認上 訴人與謝○霂分管水泥坡崁以上B區共有持分土地有寬六米 約120平方公尺之袋地通行權而已。至於上訴人對於複丈 圖中發現所有權持分48平方公尺仍不當登記所有權持分在 謝○霂名下，於前案中未曾提出不當得利返還之聲明或和 解之討論，亦無拋棄請求權之問題。而本件上訴人所主張 之訴訟標的，係不當得利所有權持分所生之利益返還請求 權。是前案與本件訴訟無論當事人、訴訟標的或聲明均有 不同。兩造亦從未就界線位置爭點或返還租賃地之範圍於 前案中進行任何實質舉證或攻擊防禦之辯論，何來受爭點 效之拘束。原審未詳究兩案當事人及訴訟標的本質上之不 同，不當套用民事訴訟法第380條第1項及第400條第1項爭 點效及不當引用最高法院91年台上字第790號、92年台上 字第315號等判例而駁回上訴人之訴，顯有不當。（二）系爭土地於分產與訴外人謝○鑑及謝○樓共有時，原以整排 茶樹為界線。嗣於79年間改以電線桿及舊石頭坡崁為界， 此亦為謝○霂向謝○鑑購買系爭土地時所明知，謝○霂於購 買後為宣示及釐清其持分範圍，尚自行於舊坡崁上 舖設水泥坡崁加強做為界標。98年間，上訴人等因謝○霂 及被上訴人違規使用系爭租賃土地且拒不願解除契約返還 租賃土地，上訴人等乃於97年11月26日依據權狀登載面積 ，亦即甲○○所繪製以坡崁為基準線測量所得之面積1904平 方公尺為標的，起訴請求謝○霂拆除違建返還土地使用權1 904平方公尺，承辦法官為確認實際出租範圍，會同雙方 到場履勘測量，履勘當時，謝○松明確陳述以坡崁中間點 為界，實際意思即為坡崁為分界線，只因坡崁有些寬度， 所以他認為以坡崁寬度的中間點為界更精確，且謝○松會 表示分管面積為0.1904公頃，也是因為根據甲○○所繪測量 圖。至於謝○霂於履勘時則以坡崁外靠近上訴人分管處為 界含糊其詞帶過，未具體明確回覆界線問題。嗣於 98年4月8日複丈成果圖出來後，上訴人等才發現，原來該 屬於上訴人等分管所有坡崁以下之系爭土地48平方公尺面 積，竟然仍被不當登記所有權持分在謝○霂名下。當時上 訴人與委任律師商討後，以前案訴訟中兩造已追加主張道 路通行權之訴，因繼承問題當事人又追加上訴人之母及手 足多人，若在前案再追加主張要求謝○霂返還該48平方公 尺之不當得利所有權持分之訴，更會增加案件之複雜度而 拖延出租土地返還取回時間，委任律師並明確告知謝○霂
名下所有權持分中坡崁以下之48平方公尺範圍係屬不當得 利之土地所有權持分，上訴人隨時可另案請求，而建議上 訴人就起訴時原已登記所有權持份範圍之1904平方公尺先 行和解取回該部分土地使用權。上訴人認同當時訴訟代理 人分析，且協議書第1點後段預留但書特別加註「上開訴 訟事件，兩造爭執之事項，交由民事法庭依法判決認定」 ，故上訴人之兄即土地出租人謝○松方於98年9月23日簽立 協議書同意於點交有登記持分的面積1904平方公尺後撤回 租賃土地使用權訴訟部分。此亦有前案上訴人委任律師撰 寫之民事撤回部分訴訟暨辯論意旨（四)狀，事實及理由 一表述：「本件因兩造已於98年9月23日就本訴部分(返還 租賃土地使用權之訴)達成部分和解…，謝○霂於94年9月23 日將…複丈成果圖(A)1904平方公尺交付給謝○松點交完畢 ，…至於租約關係等爭議及兩造於本事件之其他爭議，則 約定由法院再依法判決定認定…，爰依所示協議撤回(A)部 分面積1904平方公尺土地返還…」可資為證。詎原審未詳 查前案來龍去脈及協議書內容之詳細始末，錯指上訴人於 前案中對於該48平方公尺土地無有爭議等駁回上訴人請求 ，並以上訴人於前案土地使用權範圍已部分和解而撤回訴 訟，推定上訴人就被侵害之土地所有權持分也已一併和解 ，顯有謬誤。又甲○○於原審審判期間，與上訴人line通訊 中承認其於96年出具之測量面積，測量時因依據日據時代 的老舊圖面而有誤差。前案承辦法官亦特別指示竹北地政 測量員就二造之爭執差異範圍繪製複丈成果圖中，清楚勾 勒雙方爭執差異即本案訟爭之複丈圖所示之1-2-3-4點連 線範圍0.8公尺寬、60公尺長(48平方公尺)仍被被上訴人 無正當理由登載所有權持分。詎原審判決竟認「兩造在前 案以來對各自分管面積從未曾有爭議，就各自分管界線也 只有以坡崁之中間點或坡崁靠近1-2虛線之爭執而已」， 然查所謂坡崁之中間點即為複丈圖所示之3-4點連線為界 線，與1-2點連線分明有0.8公尺寬60公尺長差距之爭執， 原審竟謂雙方就各自分管之面積未曾有過爭議，判斷顯有 不合邏輯之違誤。
（三）系爭土地係上訴人輾轉繼承謝○樓繼承自先祖父謝○谷而來 ，被上訴人則是繼承其夫謝○霂向謝○鑑購買謝○鑑繼承自 先祖父謝○谷所分配之應有分管權利範圍而來。上訴人分 配到之權利持分範圍，雖產權登記名義人從謝○鑑名下至 謝○霂於只買謝○鑑分管權利範圍情況下而將產權全 部登記至謝○霂名下，實際上雙方分管使用權利範圍始終 都以舊石頭坡崁或電線桿或謝○霂所重新施作之水泥坡崁
為雙方之分界線，從無爭議。上訴人於96年根據甲○○繪製 之分管圖及計算出之分管面積，向地政事務所申請持分產 權登記亦為不爭事實，甲○○測量時謝○霂及上訴人代表己○ ○皆認同以水泥坡崁為界，也經甲○○確認無誤。 原審未審視台灣農牧用地分管界線，多以坡崁或圍籬區分 之民情風俗習慣，對於上訴人提出需調查之人證及物證以 及現場履勘之請求未為調查，也未說明何以不用調查之理 ，反而採用前案謝○霂陳述以坡崁外，靠近聲請人分管處 為界之含糊閃爍言詞做為判斷分界之依據，有調查證據不 足之違誤。苟若坡崁以下系爭48平方公尺土地屬於被上訴 人或謝○霂所分管，何以謝○霂在買下謝○鑑之權利範圍後 ，所鋪設之水泥坡崁不鋪設在其所主張的分管界線上，反 而留下該系爭48平方公尺土地在網狀圍籬外，不管不理 任其荒蕪?是經詳實比對甲○○之測量圖與98年4月8日竹北 地政事務所正確之複丈成果圖，證實被上訴人(B區)坡崁 以下至(A)區分管界線範圍亦即複丈圖1-2-3-4點連線範圍 之48平方公尺持分，實質上應屬上訴人所繼承自先父謝○ 樓之分管及應有所有權持分範圍無疑。是謝○霂無正當理 由所得之土地所有權持分造成上訴人之損失，被上訴人繼 承此不當得利土地持份後再將此不當得利持分出售獲取不 當得利價金新台幣（下同）204,705元，依民法第179條、 第181條規定，該48平方公尺在坡崁以下土地原應屬上訴 人所有，因甲○○出具之錯誤測量圖致短少移轉登記48平方 公尺所有權持分而造成上訴人損失。以被上訴人出售其土 地總價580萬元、面積1360平方公尺計算，總計被上訴人 獲取之不當得利價金共204,705元，上訴人請求被上訴人 返還前開不當所得，於法有據。
（四）又被上訴人於104年間繼承謝○霂系爭土地持分時雖連同謝 ○霂不當得利之48平方公尺持分一併繼承登記，嗣被上訴 人為逃避上訴人之追討，而於107年底出售脫產轉移給第 三人宋俐文。然於執行點交時，只點交其實際持有之水泥 坡崁以上權利範圍給予宋俐文，宋俐文於點收土地後於 108年4月間發包，請工人沿著點交之土地分界線水泥坡崁 上搭建鋼柵圍籬為界，此均經施工工頭及宋俐文所證實， 足認水泥坡崁確實是雙方之權利分界線無疑。至被上訴人 指稱上訴人兄長設置之鐵柵門可證明此處為分界線云云， 惟查水泥坡崁以下區域本屬上訴人等繼承自謝○樓之實質 權利範圍，上訴人欲將鐵柵門設在與水泥坡崁齊平線上或 內縮數公尺或不設鐵柵門，均為上訴人之權利及自由。就 上訴人所知，任何個人或公司行號設置鐵門或大門位置，
為圖吉利，無不依風水或吉祥數字或實用性而決定安設鐵 柵門或大門位置，而非以土地分界作為大門設置位置的唯 一依據。又系爭水泥坡崁上方土地與下方土地有150公分 以上之高低落差，一旦下大雨土石流或坡崁上方的泥水會 直接傾吐灌入上訴人等所使用下方土地而嚴重影響下方土 壤使用規劃及造成農作物損害，因而特別預留約1公尺之 距離為日後要蓋排水溝渠及樹木生長之用。上訴人兄長為 防止土石流及排水用途，早於80年間曾申請政府補助，於 系爭土地與相鄰地號間設置排水溝渠即可為明證。上訴人 扣除預備要設置排水溝的距離後設置鐵門也是合情合理之 規劃，絕非被上訴人片面所指鐵柵門可為分界線判斷之詭 辯藉詞。上訴人所種排樹與上訴人所立鐵柵門相距有30公 分之距離，被上訴人忽而指稱上訴人所種排樹為分界線， 忽而指稱上訴人所立鐵柵門為分界線，被上訴人親身使用 系爭土地逾25年卻說不清楚權利分界線到底在何處，顯然 被上訴人係欲藉硬掰土地分界線來否認水泥坡崁才是實質 權利分界之意圖至為明顯。
（五）又證人甲○○於本院到庭證稱其於96年所測量製作之系爭土 地區分A、B持份面積圖表中線即為水泥坡崁底端線，其當 時是在土地所有權人謝○霂及上訴人兄長己○○所共同指認 土地使用權及所有權權利分界線為水泥坡崁無誤後才以水 泥坡崁底端為測量基準線測量面積。坐落於水泥坡崁上之 土地界標（樁)也經己○○證稱土地界樁是96年甲○○測量時 ，由己○○出資買二個土地界樁交給甲○○，在謝○霂及己○○ 共同見證後由甲○○負責釘土地界樁，甲○○於訊問時雖表示 不記得土地界樁是否他釘的，但對己○○之陳述亦當庭默認 沒有異議，是水泥坡崁上之土地界標確是權利分界線證物 之一。證人己○○及甲○○所指陳以水泥坡崁或坡崁底端位置 為界，或謝○霂所陳「坡崁靠近原告分管處為界線」之用 詞有些微差異，然該三人所指之點或線實為同一點線位置 上，即以水泥坡崁為雙方使用權及所有權分界毫無爭議。 至證人戊○○證詞所表達之方式天馬行空，其證稱系爭土地 一人一半純粹是個人欠缺常識一廂情願的想法，與祖父分 產的原則及概念完全不相符。分產同意書第二頁所登載園 地中的上平原、下平原兩大區域原本是相連在一起之一大 片土地，因配合政府開拓馬路土地被分隔成相隔馬路的上 平原及下平原二大區域。分產同意書載明上平原分成2分( 份)，編號為上4塊及編號下5兩小單位土地，上4與下5兩 小單位土的分界線就是以石頭坡崁為分界線，上4下5編號 的使用權及所有權持份也是以石頭坡崁為界線而丈量登記
各自的所有權持份面積而非以總面積除以2各自持分1/2。 爭土地為下平原這大塊區域，下平原也是分成編號上6塊 與下7塊二份小單位，上6與下7两分單位區塊的分界標示 也如同上平原大區塊是以石頭坡崁為分界線，上6與下7兩 小分單位的所有權持分面積當然也是以石頭坡崁為分界丈 量登記持份面積乃天經地義且符合祖父分產邏輯之事。被 上訴人先夫謝○霂同樣有此認知才會於96年配合以石頭坡 崁為界，請甲○○丈量持份面積，將產權持份登記返還至上 訴人等名下。苟若先祖父的分產意旨為一人一半使用權及 所有權持份，兩造只要將系爭土地面積除以2等分直接登 記所有權持份返還上訴人等即可，謝○霂又何需再請甲○○ 丈量移轉持份面積，益徵戊○○一人一半之說乃自我臆測之 詞，毫無根據而無參考價值。為此爰為上訴聲明：㈠原判 決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人不當得利價值金共計204 ,705元；亦即被上訴人應各自給付上訴人乙○○、丙○○、丁 ○○各68,235元，及自原審起訴狀繕本送達次日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用 均由被上訴人負擔。㈣上訴人等願分別供擔保請准宣告假 執行。
二、被上訴人之答辯，除與原判決記載相同者，茲引用之外，另 補稱：
（一）上訴人及其胞兄謝○松於97年間對謝○霂提起返還土地之前 案訴訟，該起訴狀訴之聲明第一項為謝○霂應將系爭土地 上訴人所分管之1,904平方公尺部分上之地上物拆除，嗣 於98年2月5日法院會同竹北地政事務所測量人員及兩造至 現場履勘，謝○霂陳述兩造分管界址是以坡崁外、靠近聲 請人分管處為界等語，到場之謝○松（或訴訟代理人）則 稱以「坡崁中間點」為界，並陳述兩造分管面積分別為0. 1904公頃及0.1360公頃等語，最後兩造均同意以上開面積 為分管範圍測量依據（見第95號卷第65頁），竹北地政事 務所於98年4月8日至現場測量後，出具如附圖所示之土地 複丈成果圖，其後謝○松與謝○霂於98年9月23日簽署協議 書，由謝○霂將附圖A部分面積1,904平方公尺土地交付謝○ 松點交無訛，並協議上開訴之聲明第一項已點交而無實益 ，應予撤回，兩造並於98年9 月30日達成訴訟上和解。是 依上開說明，兩造在前案以來就各自分管之面積未曾有過 爭議，就各自分管之界線，也只有「以坡崁之中間」、或 「坡崁靠近聲請人分管處（即1-2虛線）」之爭執而已， 從未曾出現過原告於本案所稱之「1-2-3-4 連線圍起來的 坡崁均屬上訴人」之陳述，上訴人於本件為反於上開事件
之主張，已難認為有理。再觀附件之複丈成果圖說明1 ， 其上載明：「圖示虛線1-2 點所示係依分管圖所示A 、B 區面積而計算之位置，A 區面積1904㎡、B 區面積1360㎡， 虛線3-4 係現場水泥坡崁（測量至崁下）距虛線1-2 點0. 8 ｍ」等文字，已明確記載依上開面積計算後劃出A 、B 區之分界線為1-2 虛線，而兩造前案亦以此為點交範圍履 行完畢，且為訴訟上和解，足認上訴人對附件之複丈成果 圖所示之A 、B 區分管位置、範圍及雙方所有權應有部分 比例等均已無爭執。兩造於前案所簽署之和解筆錄，已確 認兩造就系爭土地之分管範圍，係以附圖A、B區域為範圍 ，上訴人本應受其拘束，且該和解筆錄更記載「四、兩造 其餘請求拋棄」，顯見雙方已有拋棄任何請求權利之意。 故不論上訴人於前案中就兩造就系爭土地之分管範圍是否 有所爭議，其權利皆已因拋棄而消滅，自不得再行主張。（二）上訴人雖以前開協議書曾記載「上開訴訟事件，兩造爭執 之事項，交由該民事法院依法判決認定」等語，主張其自 始對於點交範圍(即分管點)有爭執，且已保留其他法律追 訴權之本質云云。然查，上開協議書係於98年9月23日簽 署，觀其協議內容，謝○霂將附圖所示複丈成果圖A部分面 積1904平方公尺交付謝○松受領點交，而前案之其餘爭議 則未在協議書範圍之內，交由民事法院依法判決認定。而 上訴人與謝○霂嗣後於98年9月30日就前案成立訴訟上和解 ，並表示「其餘請求拋棄」，足見雙方於98年9月23日簽 署協議書後，業於98年9月30日就前開協議書所稱之「兩 造爭執之事項」，於訴訟上達成和解。而上訴人於前案中 ，從未提及分管面積有誤之爭議，亦無任何保留請求追訴 權之意思表示，竟於前開和解筆錄成立後之近10年後，始 主張前揭複丈成果圖所記載以虛線1-2點為區分上訴人所 取得分管位置及面積有誤，應以虛線3-4點為區分，被上 訴人多取得48平方公尺構成不當得利云云，自屬無據。（三）再按民法第759條之1規定，不動產物權經登記者，推定登 記權利人適法有此權利。土地法第43條規定：「依本法所 為之登記，有絕對效力」。系爭土地應有部分1360/3264 原登記在謝○霂名下，被上訴人因謝○霂死亡繼承其應有部 分，並於104年5月26日以分割繼承為原因登記為系爭土地 共有人。則被上訴人嗣後以系爭土地共有人身分，出售系 爭土地應有部分1360/3264予訴外人宋俐，乃基於所有權 人身分合法行使權利，本有法律上原因，自不構成不當得 利。上訴人並未敘明被上訴人依所有權人身分行使權利， 出售系爭土地應有部分，有何無法律上之原因，已屬無據
，又僅空言就已拋棄之權利再為爭執，自無理由。並為答 辯聲明：上訴人之上訴駁回；歷審訴訟費用均由上訴人負 擔。
三、本院之判斷：
（一）查系爭土地原為上訴人先祖父謝○谷所購買並借名登記為 謝○鑑名義，61年8月8日謝○谷分產時，將系爭土地分配給 長子謝○鑑及三子即上訴人先父謝○樓共有，分配表同意書 第四點註明「田園土地經抽籤分定後，所有權名譽（義） 暫不移轉，往後若有買賣情事，原土地所有權狀持有人不 得為難拒不蓋章」；嗣被上訴人之夫謝○霂於84年2月28日 向謝○鑑購買其所有權範圍，因礙於系爭土地為農地無法 分割，謝○鑑乃將系爭土地所有權全部移轉登記至謝○霂名 下。89年5月1日謝○霂向謝○樓承租系爭土地坡崁以下謝○ 樓分管範圍，租期10年。96年6月間謝○樓過世後，上訴人 等請求謝○霂將系爭土地屬謝○樓權利部分移轉登記為渠3 人共有，上訴人並委由其兄己○○辦理相關事宜。己○○與謝 ○霂乃共同委請甲○○現場施測系爭土地後出具測量圖算定 面積，嗣謝○霂於96年11月13日以買賣為原因，將系爭土 地所有權應有部分3264分之1904移轉登記與上訴人（上訴 人乙○○權利範圍3264分之635、上訴人丙○○權利範圍3264 分之635、上訴人丁○○權利範圍3264分之634）。又上訴人 與謝○松於97年間共同向本院提起訴訟，以前揭租約已於9 3年2月更改由謝○樓長子謝○松出租，因謝○霂違約而終止 並請求謝○霂將承租之系爭土地面積1,904平方公尺返還謝 ○松，並確認上訴人等與謝○霂共有由謝○霂分管坐落於系 爭土地上如前案起訴狀附圖B部分所示寬度六米之道路， 面積約120平方公尺範圍內之土地有通行權存在，案分本 院98年度竹北簡字第95號返還土地事件。惟因謝○霂否認 與謝○松重訂租約，並反訴請求確認與上訴人共有之系爭 土地如反訴狀附圖所示寬度六米之道路，面積約422平方 公尺範圍內土地有通行權存在，上訴人等乃追加謝○樓之 其餘繼承人即謝曾香蔥、謝興田、己○○、謝秀珠為備位原 告，並備位聲明請求謝○霂於租約終止後返還承租土地予 謝○樓之全體繼承人。嗣謝○霂與謝○松於訴訟外達成和解 並簽立協議書，由謝○霂將其承租之系爭土地如前案所附 土地複丈成果圖所示(A)部分面積1,904平方公尺土地交付 謝○松受領完畢。謝○松並撤回終止租約返還承租土地之先 、備位聲明部分，雙方當事人並就確認通行權本、反訴部 分成立訴訟上和解等情，有系爭土地地籍圖謄本、土地登 記謄本、異動索引、祖產分配表及同意書、甲○○出具之測
量圖、前案和解筆錄及前案土地複丈成果圖、土地所有權 買賣移轉契約書在卷可稽（見原審卷第13至24頁、45至48 頁、第78至82頁），並為被上訴人所不爭，復經本院依職 權調取前案全卷核閱無訛，自堪認為真正。
（二）次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人主張 其於前案法官囑託地政人員測量後，發現甲○○私測所出具 之實測圖持分面積登載不實，將原本該屬於上訴人A區持 分內48平方公尺（寬0.8公尺×長60公尺）植入為B區謝○霂 所有持分面積內（即前案土地複丈成果圖(B)部分即虛線1 -2-3-4點連線），故謝○霂原應返還上訴人系爭土地持分3 264分之48。惟被上訴人於繼承謝○霂就系爭土地之應有部 分3264分之1360後，於107年10月22日將其持分土地以580 萬元出售予第三人宋俐伶，為此依民法第179條、第181條 規定，請求被上訴人返還不當得利204,705元，而被上訴 人則以兩造於前案已確認系爭土地之分管範圍係以前案附 圖A、B區域為範圍，上訴人應受拘束，且上訴人與謝○霂 嗣後於98年9月30日就前案成立訴訟上和解，並表示「其 餘請求拋棄」，足見雙方於98年9月23日簽署協議書後， 業於98年9月30日就前開協議書所稱之兩造爭執之事項， 於訴訟上達成和解，上訴人並拋棄其餘請求，自不得再行 主張為抗辯，是揆諸前開說明，自應由上訴人就兩造對系 爭土地之權利範圍為何及謝○霂或被上訴人就系爭土地應 有部分為3264分之1360有不當得利之事實負舉證責任。查 ：
１、按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中 ，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於 兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或 當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一 當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反 之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上 之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」 之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯 然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判 斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足 以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一 如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而 完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標 的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷， 對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟
上之誠信原則（最高法院109年度台上字第632號判決意旨 參照）。本件被上訴人雖以前詞置辯，惟本件係上訴人主 張其於前案訴訟期間測量系爭土地分管範圍時，發現甲○○ 測量持分面積登載不實，將48平方公尺誤植為謝○霂持分 面積（即前案竹北地政事務所98年4 月8 日系爭土地複丈 成果圖(B)部分即虛線1 至2 點連線至虛線3 至4 點連線 ），故本於不當得利訴請謝○霂之繼承人返還其所受利益 ，而前案係謝○松主張終止租賃契約請求謝○霂交還所承租 之系爭土地，並由兩造各自請求確認就對方分管之系爭土 地有通行權存在；上訴人於前案中，並未提出謝○霂持分 之系爭土地有不當得利之主張或經前案當事人為辯論審理 ，且前案訴訟事件之當事人、訴訟標的，與本件訴訟之間 ，均不具同一性，況前案訴訟係經一部撤回、一部成立和 解，業如前述，是前案對於本件並無既判力或爭點效可言 ，被上訴人抗辯上訴人應受前案和解內容中「其餘請求拋 棄」及爭點效所拘束，尚有誤會，先予敘明。
２、又系爭土地原為謝○谷所有，並借名登記為謝○鑑名義，嗣 於謝○谷分產時分配予謝○鑑及謝○樓共有，惟觀之上訴人 所提出之祖產分配表及同意書（見原審卷第16至18頁）內 容至為簡陋，就上訴人所主張為園部分之系爭土地，僅記 載「○鑑：6號、○樓：7號」，並於同意書第四點記載「田 園土地經抽籤分定後，所有權名譽（義）暫不移轉，往後 若有買賣情事，原土地所有權狀持有人不得為難拒不蓋章 」而已，並未記載二人之權利範圍。是就抽籤分得系爭土 地之共有人謝○鑑、謝○樓內部間個人之權利持分，究應以 實際分管占有範圍為準，亦或按比例共有，頗滋疑議。參 以證人即謝○鑑之子戊○○到庭證稱：「（新竹縣○○鎮○○○00 地號之前是否你祖父謝○谷所有？）是，當時分給謝○鑑、 謝○樓」、「（ 你知道系爭土地分給謝○鑑、謝○樓之權利 範圍如何分的？）有兩種分法，一個就是一人一半，另一 個就是以駁崁為準，當初他們倆兄弟怎麼分的我們也不清 楚，沒有人知道，只有他們倆兄弟知道，所以基本的常識 就是一人一半，如果以證據論的話就是以駁崁為分界」、 「（為何以證據論的話就是以駁崁為分界？）只有兩個人 ，阿公的立場就是一人一半，以事後來看駁崁上就是謝○ 鑑，駁崁下就是給謝○樓，這些東西都有歷史痕跡」、「 （石頭駁崁上面是誰種？）從我祖父時代就在種橘子，後 來種茶，後來又改種柚子，駁崁上、駁崁下我也有種，謝 ○鑑跟謝○樓也都有種，沒有什麼分，大家一起種」、「（ 既然沒有分為何要用駁崁為界？）那時候就種各自的駁崁
，駁崁上面是老大種的，老三也去幫忙，駁崁下面是老三 的，老三種的時候老大也會去幫忙，大家都沒有分彼此、 分工合作」等語（見本院卷第296、297頁），益徵謝○樓 與謝○鑑共有之系爭土地，分管位置及權利範圍並未明確 區分。
３、上訴人雖主張96年間甲○○出具的實測圖持分面積登載不實 ，98年間於前案複丈時才發現云云。然查，證人甲○○至庭 結稱：「（原證4號測量圖是否你製作？）是」、「（測 量當天有誰在場？）謝○霂、己○○及丙○○都在場」、「（ 你當時是根據兩造指界來測量繪圖的嗎？）是」、「（當 場兩造有無共同指界？）有，就是以現況石頭砌起來的坡 崁」、「（該坡崁有寬度，你是以坡崁的中心線測量或是 以坡崁的上或下為邊線？）我是以坡崁底下為界，坡崁上 面是屬於謝○霂的」、「（面積是你將界線畫出來後計算 所得？）是」、「（當場指界時，兩造對於你剛剛所述的 界址都認同嗎？）是」、「後來兩造有請地政事務所測量 ，差了0.8 公尺，我測量時依據的是日據時代的地籍圖， 圖比較老舊，地政事務所出的圖也是依據日據時代的圖， 沒有重測過」、「（0.8公尺是否在誤差範圍內？）以日 據時代的圖會有這樣的現象」、「（你個人的意見是你的 圖是正確的，還是後來98年測量的圖是正確的？）這個很 難認定，我認為我測量的是正確的，但是我也不能說另一 份是錯誤的」（見本院卷第268至270頁），核與證人己○○ 證稱：「測量當天你有無會同指界？）有」、「（當天有 誰在場？）剛剛證人講錯了，我妹妹丙○○沒有在場，當天 有我、謝○霂、甲○○三個人在場」、「（你當時是代表謝○ 樓這邊去指界？）是」、「（剛剛證人甲○○證述，你們共 同指界以石頭坡崁下緣為界，坡崁上面屬於謝○霂的，坡 崁下的屬於你們的，有無意見？）剛剛證人甲○○陳述是石 頭坡崁，其實測量時是水泥坡崁，原來的坡崁在謝○霂跟 我爸爸承租下面的土地時，就在石頭坡崁上鋪設水泥了， 到現在都沒有改變」、「（坡崁上面屬於謝○霂的，坡崁 下的屬於你們的，有無意見？）沒有意見」等語（見本院 卷第275、276頁），除在場之人有無丙○○不同外，其餘情 節大致相符，足見上訴人之代表人己○○與謝○霂於其時共 同指界以坡崁崁底為界線，崁底以上（即實測圖B部分） 面積1,360平方公尺由謝○霂分管，崁下（即實測圖A部分 ）面積1,904平方公尺則由上訴人分管，並據此協議確定 雙方權利範圍而終止借名登記關係，再由謝○霂以買賣名 義將系爭土地應有部分3,264分之1,904移轉登記予上訴人
所有。
４、按無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還 其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同， 此觀民法第179 條規定即明。據此不當得利之成立，須具 備無法律上之原因此一要件始足當之，故如有法律上之原 因時，即無成立不當得利之可言。又所謂錯誤，乃指意思 表示之人對於構成意思表示內涵之效果意思，與其表示於 外之表示內容，因錯誤或不知而致生齟齬而言（最高法院 51年台上字第3311號判例參照），本件上訴人雖主張其對 於系爭土地持分應為3264分之1952，因甲○○測量不實將48 平方公尺植入謝○霂所有持分範圍，致其誤認而同意謝○霂 將系爭土地持分3264分之1904移轉於己云云。惟甲○○或前 案竹北地政事務所測量人員均係本於日據時期之舊地籍圖 測量系爭土地，因老舊及年代久遠易有誤差，業據甲○○證 述如前，尚不得遽認甲○○測量圖即有短少上訴人48平方公 尺之誤差。再者，系爭土地謝○樓持有部分原借名登記於 謝○鑑名下，嗣謝○鑑將其應有部分出賣予謝○霂，因礙於 土地無法分割而全部移轉至謝○霂名下，謝○霂於受讓時亦 明知系爭土地有部分為謝○樓所有，為被上訴人所不爭； 上訴人雖主張謝○樓嗣於90年間方知前情，經謝○樓質問謝 ○霂以農地無法分割等語置辯，謝○樓信其所言而未予追究 等語，足見自是時起謝○樓就其於系爭土地之應有權利， 亦與謝○霂成立默示借名登記之合意。嗣上訴人分割繼承 對系爭土地之繼利，並與謝○霂共同指界後，由甲○○測量 分管範圍據以計算上訴人與被上訴人各自面積為1,904平 方公尺、1,360平方公尺，雙方並達成協議終止借名登記 關係由謝○霂移轉系爭土地持分3264分之1904予上訴人， 則縱認上訴人之主張屬實，其顯係對系爭土地之應有部分 「3264分之1952」誤認為「3264分之1904」而與謝○霂同 意上開協議， 此應屬民法第88條若知情事即不為意思表 示之錯誤，上訴人自應依民法第90條之規定，於意思表示 1年內之除斥期間撤銷上開錯誤之意思表示，並主張有得 撤銷之事由，據以請求謝○霂或被上訴人返還其依憑協議 「誤載」之內容所受利益。然上開協議作成時間係於96年 11月13日謝○霂以買賣為原因移轉登記系爭土地予上訴人 以前，上訴人遲至108年1月10日始提起本件訴訟，顯逾民 法第90條規定之除斥期間，況其亦從未有撤銷錯誤之意思 表示，是縱使上訴人對於系爭土地48平方公尺部分有所誤 認而同意謝○霂移轉「3264分之1904」權利範圍情事，亦 無准其撤銷之理。從而，本件上訴人雖主張被上訴人應返
還系爭土地應有部分3264分之48，因被上訴人已將其應有 部分全部出賣予第三人宋俐伶，故依民法第179條、第181 條不當得利之之規定，請求被上訴人返還相當於系爭土地 48平方公尺之價金204,705元云云。惟上訴人與謝○霂之協 議既非有無效之原因，另縱具有得請求撤銷協議之事由， 亦已逾除斥期間。而系爭土地應有部分3264分之1360原登 記在謝○霂名下，被上訴人因繼承分割而繼受謝○霂之應有 部分，則被上訴人嗣後以系爭土地共有人身分，出售系爭 土地應有部分3264分之1360予訴外人宋俐伶，乃基於所有 權人身分合法行使權利，自非屬無法律上原因，不構成不 當得利。是上訴人請求被上訴人給付204,705元之不當得 利，要屬無據。
四、綜上所述，上訴人主張被上訴人應依不當得利規定，給付上 訴人不當得利204,705元；即被上訴人應給付上訴人乙○○、 丙○○、丁○○各68,235元，及自起訴狀繕本送達次日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。 原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，但結論並無二 致，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又 本件為不得上訴第三審案件，本院判決後即已確定，故上訴 人聲請假執行，核無必要，併此敘明。