臺灣新竹地方法院刑事判決
109年度訴字第362號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 張家忠
指定辯護人 蔡健新律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第1181、4337號），本院判決如下
︰
主 文
張家忠販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案之門號Ο九三Ο四八一九八五號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張家忠明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列管之第一級毒品，依法不得非法販賣，竟基於販賣第一 級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有門號0000000000號行 動電話為聯絡工具，與梁永健所持用門號0000000000號行動 電話聯繫後，於民國107 年1 月28日17時34分後同日某時許 ，在其位於新竹市○○街00巷00號102 室之工作室，以新臺 幣（下同）1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 包（毛 重0.3 公克）予梁永健而藉以牟利。
二、嗣經警就梁永健所持用門號0000000000號之行動電話為通訊 監察後，於109 年1 月15日22時10分許在新竹市○○街00巷 00號處拘提張家忠到案，因而為警循線查悉上情。三、案經新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣新竹地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。本件被告張家忠
及辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述之證據能力均不爭執（見訴字第362 號卷第56、57、 59、199至204頁），經本院於審理時提示上開審判外陳述之 內容並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見，亦 均未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異 議，依據上開規定，應視為被告及辯護人均有將該等審判外 陳述作為證據之同意。本院審酌被告以外之人審判外陳述作 成時之情況，均無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取 證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證 據應屬適當，自均有證據能力。次按本判決下列所引用其餘 所依憑判斷之非供述證據，均無證據證明係公務員違背法定 程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款 顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，且均經本院於 審理期日提示予檢察官、被告及辯護人辨識而為合法調查， 自均有證據能力。
二、本院認定犯罪事實所根據之證據及理由：
（一）訊據被告張家忠對門號0000000000號之行動電話為其所有 及使用，其有於107 年1 月28日以此門號行動電話與證人 梁永健所持用門號0000000000號行動電話聯繫，有為該4 通之通訊監察譯文所示之通話內容等情坦承不諱，惟矢口 否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：就我記憶所 及，我於107 年1 月28日係無償給梁永健甲基安非他命， 即便是海洛因，我也是無償轉讓給梁永健，不是販賣給他 。我不缺賺那1000元，我和梁永健是從小玩到大，他常常 欠我錢，我沒有販賣海洛因予梁永健云云（見訴字第362 號卷第199、200頁）。
（二）經查：
１、被告以其所有門號0000000000號行動電話與證人梁永健所 持用門號0000000000號行動電話聯繫後，於107 年1 月28 日17時34分後同日某時許，在其斯時位於上址之工作室， 以1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 包（毛重0.3 公克）予證人梁永健等情，業據證人梁永健於警詢時證述 ：（警方提示編號M-6至M-9號譯文及音檔供你確認，是否 為你與張家忠交易毒品？）是我與張家忠對話，是我要向 他購買海洛因。（所稱「女清潔工」是何種毒品代號？） 女清潔工是指海洛因。（通話編號M-9 ，是否討論你聯繫 張家忠見面交易過程？）對，該通對話是我在張家忠的工 作室前面有找到一個車位，要張家忠過來停車。（本次毒 品交易種類、對價關係、毒品數量、交易時間及地點分別 為何？）我以1000元跟張家忠購買0.3 公克海洛因（1 小
包），交易時間為通話完沒有多久，地點在張家忠工作室 （新竹市新源街62巷）內，是張家忠本人與我交易毒品等 語，及於偵訊時具結後證述：（是否認識張家忠？）是， 以前算是鄰居，同眷村。（0000000000號電話為你使用？ ）是。（【提示0000000000與0000000000在107 年1 月28 日16點21分到17點34分通訊監察譯文編號M6-M9 】為你跟 張家忠對話內容？）是。「女清潔工」是指海洛因，因為 張家忠在他當時的新竹市花園街住處，說等一下才會到新 源街的刺青工作室，我就直接過去他在新源街的刺青館等 他，107 年1 月28日17點34分左右我就去該處跟張家忠拿 了1000元約0.3 公克的海洛因，張家忠當時有去工作室附 近的統一超商買香菸，他工作室一樓有堆一些東西，我還 先幫他將東西移開，他才有辦法停車。（當時你以1000元 購買0.3 公克的海洛因？）是，我拿現金給他，他拿1 包 海洛因給我。（為何你稱「我朋友要叫你帶女清潔工？） 張家忠叫我不要講得很明顯，就以代號去講，這就是我們 購買毒品的代號，因為我之前講得很明顯就被他掛電話， 我去他工作室，他就說用女清潔工代表海洛因，男的清潔 工就是甲基安非他命等語綦詳（見偵字第1181號卷第49頁 背面、51、55、56頁），互核證人梁永健前後所證述內容 已完全一致；此外，復有臺灣新竹地方檢察署檢察官拘票 3 份及報告書1 份附卷足稽（見偵字第1181號卷第1至4頁 ）。
２、又被告所有門號0000000000號行動電話於107 年1 月28日 16時21分36秒時接獲證人梁永健持用門號0000000000號行 動電話所撥打之電話，渠等通話內容（編號M-6 ）為： 梁永健：有到嗎？
張家忠：我剛起來而已。
梁永健：那多久會到那邊？
張家忠：洗個澡，我就過去。
梁永健：好，我等你。
接著被告所有門號0000000000號行動電話於107 年1 月28 日16時55分2 秒時復接獲證人梁永健持用門號0000000000 號行動電話所撥打之電話，渠等通話內容（編號M-7 ）為 ：
張家忠：穿衣服了。
梁永健：好～我朋友要叫你帶女清潔工。 張家忠：什麼。
梁永健：我等你，快點。
接著被告所有門號0000000000號行動電話於107 年1 月28
日17時17分56秒時又接獲證人梁永健持用門號0000000000 號行動電話所撥打之電話，渠等通話內容（編號M-8 ）為 ：
張家忠：在路上。
梁永健：好。
接著被告所有門號0000000000號行動電話於107 年1 月28 日17時34分18秒時再接獲證人梁永健持用門號0000000000 號行動電話所撥打之電話，渠等通話內容（編號M-9 ）為 ：
梁永健：我幫你弄車位啊。
張家忠：我在7-11買菸～買一包菸而已。 梁永健：喔。等一下你來，我幫你先車位拿開啊。 張家忠：好～你先拿開啊～我買包菸而已。
梁永健：好啦。
等情，亦有被告所有門號0000000000號行動電話與證人梁 永健所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（ 編號M-6至M-9號）1 份等在卷可憑（見偵字第1181號卷第 20頁）。
３、被告雖以上揭情詞置辯，然觀諸前述被告與證人梁永健於 案發當日16時55分2 秒之通話內容，證人梁永健係口出： 我朋友要叫你帶女清潔工等語，被告聽後係回：什麼等語 ，證人梁永健隨即回答：我等你，快點等語後，電話即掛 斷；僅相隔22分後之同日17時17分56秒時，被告又接獲證 人梁永健來電，被告在電話中即馬上告知在路上等語，證 人梁永健即稱：好等語後，電話即掛斷；接著再相隔17分 鐘後之同日17時34分18秒時，證人梁永健又打電話予被告 ，並告知有先替其處理好停車位一事，被告除告知正在統 一便利超商購買香菸外，亦應允說好等語，綜觀證人梁永 健說出「女清潔工」一詞後，被告除於聽後曾馬上說：什 麼等語外，之後迄至與要求其帶「女清潔工」前來之證人 梁永健見面前，其都未再詢問證人梁永健何謂「女清潔工 」，顯然被告已充分瞭解證人梁永健所指「女清潔工」一 詞所代表之意義至明，益徵被告於案發當日16時55分2 秒 通話時，初始聽到證人梁永健所口出：我朋友要叫你帶「 女清潔工」等語後，雖曾回：什麼等語，然此應僅係其一 時之不解，惟隨即已了然於心，知悉證人梁永健所指「女 清潔工」之意義，是以被告並未再繼續追問甚明。而證人 梁永健於歷次警詢及偵訊時均已明白證述：「女清潔工」 即係指海洛因等情明確；再參諸證人梁永健於107 年2 月 25日4 時5 分43秒許、於同年4 月10日23時42分16秒許及
於同年4 月13日7 時59分許分別與證人鄭江祥通話時均有 提到「女孩子」一詞，而所指「女孩子」就是毒品海洛因 之代號，就是要交易毒品海洛因等情，業據證人梁永健於 警詢時證述甚詳（見偵字第1181號卷第42、43頁），亦為 證人鄭江祥於警詢時證述：107 年2 月25日4 時5 分43秒 許、於同年4 月10日23時42分16秒許及於同年4 月13日7 時59分許，我打給梁永健都是想買毒品海洛因，「女孩子 」意指為毒品海洛因等語甚詳（見偵字第1181號卷第47、 48頁），更徵證人梁永健在為毒品交易時，唯恐遭察覺， 是以使用隱晦字眼時所用之「女清潔工」、「女孩子」之 「女」字確實係毒品海洛因之代號，彰彰明甚。從而被告 空言否認而辯稱：當時係無償轉讓甲基安非他命予證人梁 永健云云，已難採信。再者，證人梁永健與被告係從小即 相識之友人一節，已為證人梁永健於偵訊時證述在卷（見 偵字第1181號卷第55頁），亦為被告於本院審理時自承： 我們是從小玩到大的等語在卷（見訴字第362 號卷第200 頁），顯見證人梁永健與被告間關係良好，其已無刻意虛 構犯罪情節以誣陷被告之動機；再依前述證人梁永健與被 告於案發當日之4 通電話的通話內容可知，證人梁永健不 惟於被告已允諾洗澡完後就會前來後約半個小時，又打電 話催促被告快點，接著經過約22分鐘後，證人梁永健再打 電話詢問被告在何處，被告回稱已在路上後，經過約17分 鐘，已先抵達被告位於上址工作室之證人梁永健又再度打 電話告知被告，有先主動為被告處理好停車位置俾讓其到 達時能夠順利停車，而被告則解釋正在超商購買香菸而僅 耽擱一下而已，綜觀此情，在在均顯見證人梁永健急欲向 被告購得第一級毒品海洛因之殷切，暨堪以認定被告意欲 完成將「女清潔工」即第一級毒品海洛因販賣予證人梁永 健此交易之情事，至為灼然，從而證人梁永健所為前揭證 述內容，堪認屬實而可採信。被告虛言辯稱：（你覺得你 是去赴什麼約？）我只要一出去梁永健就到了，沒有什麼 約什麼的，他想到他就會過來，他也沒有要幹嘛云云，乃 為事後卸責之詞，難以憑採。
４、再按販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑 者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金，修正前毒品危害防 制條例第4 條第1 項定有明文，是販賣第一級毒品海洛因 屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時 無不小心翼翼，不敢公然為之，此從本案案發當時，被告 與證人梁永健通話時即以「女清潔工」如此隱晦之詞語以 作為第一級毒品海洛因之代號，亦可見一斑。而邇來政府
為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒 品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所 熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執 行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持 有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第一級毒 品海洛因價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任 何包裝，均可任意分裝增減份量，每次買賣價量，亦可能 隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購 買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機 動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或 價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差 中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，而販 賣毒品屬萬國公罪，為檢警大力打擊及查緝之嚴重犯罪行 為，從而茍無任何利益可圖，被告實無甘冒罹重典之極大 風險，因此鋌而走險販賣第一級毒品海洛因予他人之理至 明。再參諸證人梁永健於案發當日幾度去電詢問，被告應 其要求到達位於上址之工作室交付第一級毒品海洛因，殊 難想像被告在沒有任何圖利之情況下，會冒著一旦被警方 查獲會被訴追販毒重罪之高度風險，而於如事實欄所述時 地交付第一級毒品海洛因予證人梁永健，至為顯然。綜上 所述，足認被告確具有販賣第一級毒品海洛因而從中賺取 買賣量差及價差牟利之意圖無訛，從而被告所辯實不足採 信。至被告雖曾於本院羈押訊問時供述：梁永健是拿3 塊 臘肉來，是我給他甲基安非他命之對價云云（見聲羈字第 7 號卷第14頁），然此已為被告於本院審理時否認而供述 ：是梁永健拿3 塊臘肉請我吃，不是換毒品之對價等語在 卷（見訴字第362 號卷第208 頁），且證人梁永健於歷次 警詢及偵訊時亦從未證述有以3 塊臘肉交換毒品之情事， 而前述被告與證人梁永健之通話內容亦未出現任何攸關臘 肉之用語，從而自難謂被告於如事實欄所述時地販賣第一 級毒品海洛因予證人梁永健係以交換3 塊臘肉以為對價， 附此敘明。
（三）綜上所述，被告所為辯解均無足採信，從而本案事證明確 ，被告所為販賣第一級毒品海洛因犯行洵堪認定，應予依 法論科。
三、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。查被告張家忠於為本案犯行後，
毒品危害防制條例第4 條業於109 年1 月15日經總統以華 總一義字第10900004091 號令修正公布，並自同年7 月15 日施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」修正後 毒品危害防制條例第4 條第1 項則規定：「製造、運輸、 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」是以修正後毒品危害 防制條例第4 條第1 項，將法定刑自「死刑或無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，提高 為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千 萬元以下罰金。」。經比較新、舊法結果，修正後毒品危 害防制條例第4 條第1 項並無較有利於被告情形，依刑法 第2 條第1 項前段規定，被告所為本案販賣第一級毒品海 洛因犯行自應適用被告行為時法即修正前毒品危害防制條 例第4 條第1 項之規定。
（二）核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項 之販賣第一級毒品罪。又被告於販賣第一級毒品海洛因前 ，持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣第一級毒 品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。（三）又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕 」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一 般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情 形而言。又販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤 之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者亦 有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此 情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之 犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例 原則，此有最高法院100 年度臺上字第1231號判決意旨可 資參照。查被告所為前揭販賣第一級毒品海洛因犯行，其 販賣第一級毒品海洛因的數量及價格，均不可與大盤或中 盤毒販等量齊觀；被告所為販賣毒品態樣為價格非鉅額， 販售之數量也非鉅量，對象人數亦僅1 人，顯為小額交易 ，非組織性、常態性之犯罪，是以其惡性情節較諸大量走 私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販顯有差 異，本院認依修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項死刑
或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金之 法定本刑，在與被告所犯之刑與其行為情狀比例衡量後， 以一般人之觀點，客觀上確實會有過苛而情輕法重之感， 實足以引起一般之同情，爰依刑法第59條之規定，就被告 所為前揭販賣第一級毒品海洛因犯行減輕其刑。（四）爰審酌販毒毒品乃毒害之源頭，其源不斷，流毒他人，非 僅生命、身體受其侵害，造成人民生命健康受損之成癮性 及危險性，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜 、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞 ，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能遭受侵害，社 會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可 比擬，而被告明知海洛因為管制之第一級毒品，不得非法 販賣，其竟仍販賣第一級毒品海洛因予他人，是被告所為 足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健 康，造成危害，實有不該；並考量被告犯罪之動機、手段 、情節、目的、犯後始終否認犯行之態度，兼衡被告為高 中肄業之智識程度、離婚、有5 名子女，最小孩子已經高 中畢業、其前曾從事刺青之工作，每月收入10幾萬元、患 有阻塞性肺疾病，目前由其三姐照顧之家庭及生活狀況等 一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。四、沒收：
（一）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額，刑法第38條第2 項、第4 項分別定有明文。另 按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條 例第19條第1 項亦定有明文。此項關於「供犯罪所用之物 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收」的規定，即屬刑法 第38條第2 項但書所指的「特別規定」，則關於犯毒品危 害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依 刑法第38條第4 項規定，追徵其價額。又按犯罪所得，屬 於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、 第3 項亦分別定有明文。
（二）經查未扣案門號0000000000號之行動電話1 支（含SIM 卡 1 張）係被告所有等情，業據其於本院審理時供述甚詳（ 見訴字第362 號卷第53、54頁），而該行動電話1 支（含
SIM 卡1 張）係供其為本案販賣第一級毒品海洛因犯行時 所用之物等情，已如前述，雖該行動電話並未扣案，然既 無證據證明該行動電話及SIM 卡確已滅失，是仍應依毒品 危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，並依刑法第 38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
（三）又被告為本案販賣第一級毒品海洛因犯行所取得之價金即 1000元，為被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38 條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，並諭知於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第59條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官翁貫育提起公訴，檢察官翁旭輝及陳亭宇到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日 刑事第一庭 審判長法 官 楊麗文
法 官 王凱平
法 官 楊惠芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 12 月 6 日 書記官 李艷蓉附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。