臺灣高等法院臺中分院刑事判決 八十八年度上訴字第二六五一號
上訴人
即被告 乙○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台中地方法院中華民國八十八年九
月二十八日第一審判決（民國八十八年度訴字第一四○一號，起訴案號：台灣台中地
方法院檢察署民國八十八年度偵字第一三三六七號、第一三八六三號、第一四五七四
號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於被告被訴持有第一級毒品及應執行刑部分均撤銷。乙○○持有第一級毒品，處有期徒刑陸月；扣案摻有海洛因之香煙壹支沒收銷燬之。其他上訴駁回。
前開撤銷改判與上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年貳月；扣案之安非他命壹包（重零點參公克）、摻有海洛因之香煙壹支均沒收銷燬之。 事 實
原審判決書所記載之事實，與本院認定之犯罪事實相同，茲引用之（如附件）。 理 由
一、引用原審判決書所記載之證據。
二、核上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第 二項之施用第一級毒品罪及同條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。至被告 持有第一級毒品海洛因部分之犯行，公訴意旨認被告係於民國（下同）八十八年 六月十六日晚上十一時許，在台中市後火車站南華旅館內，施用第一級毒品海洛 因一次云云，惟此部分固經被告於警訊及偵查中供承其於前開時、地，有施用第 一級毒品海洛因一次，然於原審法院及本院審理時則堅決否認此部分之事實，僅 供承係於右開時、地持有扣案摻有第一級毒品海洛因之香煙一支，但尚未施用即 為警查獲等語，本院參酌被告於八十八年六月十七日為警查獲後，經警採集其尿 液送驗結果，並未檢出嗎啡陽性反應，此有台中縣衛生局檢驗尿水報告書附卷可 查等情，是尚難僅憑被告於警訊及偵查中唯一之自白，即遽予推定被告確有於上 開時、地施用第一級毒品海洛因一次之情事，此外，本院又查無其他積極證據足 以證明被告確有施用第一級毒品之犯行，是此部分應認被告係持有第一級毒品海 洛因，從而公訴意旨此部分之起訴法條尚有未洽，應酌予變更。又被告持有第二 級毒品安非他命之低度行為，應為其施用第二級毒品安非他命之高度行為所吸收 ，自不另論罪。另被告先後多次施用第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，所 犯復為構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪 論，並依法加重其刑。原審法院就被告施用第一級毒品安非他命部分之犯行，依 毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第 五十六條之規定，併審酌被告犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後之態度等一 切情狀，量處被告有期徒刑拾月，並以扣案之安非他命一包（重○．三公克）係 屬毒品，併予以諭知沒收銷燬之，核無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨就此 部分以原審法院量刑過重而執以指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。 至原審法院就被告其餘被訴部分予以論罪科刑，固非無見，但查公訴人就被告於
於八十八年六月十六日晚上十一時許，在台中市後火車站南華旅館內，因持有摻 有第一級毒品海洛因部分之事實，公訴意旨係認被告有施用第一級毒品海洛因一 次罪嫌，惟原審法院就此部分既認被告僅係持有第一級毒品海洛因而未施用第一 級毒品海洛因，竟未就公訴人起訴被告施用第一級毒品海洛因部分之犯行予以變 更起訴法條，即就公訴人未起訴部分之持有第一級毒品海洛因部分之犯行予以審 理，復就公訴人起訴被告施用第一級毒品海洛因部分之犯行不另為無罪之諭知， 於法顯有違誤；被告上訴意旨就此部分固未具理由而空言指摘原判決此部分不當 ，雖無理由，但原判決此部分既有可議，亦屬無可維持，自應由本院將原判決此 部分及應執行刑部分均予以撤銷改判。爰審酌被告已有前科紀錄，已經被告自承 明確，詎不思悔改，復一再干犯法禁，惟念其於審理時，尚能供承犯行，態度良 好及其他一切情狀，量處被告有期徒刑陸月。扣案摻有海洛因之香煙一支，因該 香煙與所含海洛因已無從分離，自應認均係毒品而併應依毒品危害防制條例第十 八條第一項前段之規定予以宣告沒收銷燬之。又被告所犯上開撤銷改判及上訴駁 回之各罪，犯意各別，所犯又為構成要件不同之罪，應予分論併罰，並依法定其 應執行刑為有期徒刑壹年貳月，扣案之安非他命壹包（重零點參公克）、摻有海 洛因之香煙壹支均沒收銷燬之。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十九條第一項前段、第三 百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危 害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十 一條第五款判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 四 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法 官 吳 重 政
法 官 朱 樑
法 官 李 寶 堂
右正本證明與原本無異。
檢察官就持有第一級毒品部分得上訴，餘均不得上訴。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 蕭 玉 真
中 華 民 國 八十九 年 一 月 五 日
附錄：
毒品危害防制條例第十一條第一項：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。 Ｄ
附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決 八十八年度訴字第一四０一號 公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○ 男三十二歲( 民國○○○年○月○○○日生)
住台中縣太平市○○路四三一號
（現在臺灣臺中戒治所強制戒治中）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 (八十八年度偵字第一三三六七、一三八六三、一四五七四號），本院判決如左： 主 文
乙○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑拾月，扣案之安非他命壹包(重０．三公克)沒收銷燬之；又持有第一級毒品，處有期徒刑陸月，扣案之摻有海洛因香煙壹支沒收銷毀之。應執行有徒刑壹年貳月，扣案之安非他命壹包(重０．三公克)及摻有海洛因香煙壹支均沒收銷燬之。
事 實
一、乙○○前因施用毒品案件，經依本院以八十七年度毒聲字第八六七號及八十七年 度毒聲字第二五八七號先後裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向， 經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官分別以八十七年度偵字第一五二八二號、八十 七年度偵字第二二五九二、二二八九０號不起訴處分確定。詎又基於概括犯意， 自八十七年十二月中旬某日起至八十八年六月十六日止，連續在台中縣太平市一 江橋下、台中市後火車站南華旅館內等處，以將安非他命置於吸食器內，然後用 火燒烤吸其所產生煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命多次。另於八十八年六 月十六日晚上十一時許，在台中市後火車站南華旅館內，持有摻有第一級毒品海 洛因香煙一支。期間於八十八年一月廿六日凌晨二時許，在台中縣太平市○○路 南國巷六十一號前為警查獲；又於八十八年五月四日上午十一時許，在台中縣太 平市○○路一五九之十號為警查獲；再於八十八年六月十七日下午二時三十分許 ，在台中縣太平市○○路○段與大仁街口為警查獲，並扣得其持有安非他命一包 （重０．三公克）及上開摻有海洛因香煙一支。二、案經台中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告乙○○對於前開施用第二級毒品安非他命及持有第一級毒品海洛因之事 實坦承不諱，並有其持有安非他命一包（重０．三公克）、摻有海洛因香煙一支 （該支香煙經送法務部調查局檢驗結果確摻有海洛因，有該局檢驗通知書附卷可 考）扣案及被告先後三次經警查獲分別採集其尿液送驗結果均呈甲基安非他命陽 性反應之台中縣衛生局檢驗尿水報告書三紙附卷可稽。又被告前因施用毒品案件 ，經依本院以八十七年度毒聲字第八六七號及八十七年度毒聲字第二五八七號先 後裁定送觀察、勒戒後，均無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官分別以八十七年度偵字第一五二八二號、八十七年度偵字第二二五九二、 二二八九０號不起訴處分確定，有不起訴處分書二份附卷足憑。本件事證明確， 被告三犯施用第二級毒品及持有第一級毒品之犯行堪以認定。二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第一級毒品罪及 同條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。被告供施用而持有第二級毒品安非 他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用 第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意
為之，應依連續犯之規定以一罪論，並依法加重其刑。公訴意旨以被告於八十八 年六月十六日晚上十一時許，在台中市後火車站南華旅館內，施用第一級毒品海 洛因一次，因認犯有毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌云云 。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一 百五十四條定有明文，經查被告於警訊及偵查中固均供承於前開時地，施用第一 級毒品海洛因一次，然於本院審理時則否認之，僅供承於前開時地持有扣案之摻 有海洛因香煙一支，但尚未施用即為警查獲；且被告於八十八年六月十七日為警 查獲後，經警採集其尿液送驗結果，並未檢出嗎啡陽性反應，有台中縣衛生局檢 驗尿水報告書附卷可查，是尚難僅憑被告於警訊及偵查中唯一之自白，即遽予推 定被告確有於前開時地施用毒品海洛因一次之情事，此外又查無其他積極證據足 認被告有何上開犯行，因施用與持有部分有高低度之吸收關係，屬實質上一罪， 故不另為無罪之諭知。被告所犯上開二罪，犯意各別，犯罪構成要件不同，應予 分論併罰。爰審酌被告犯罪之動機、目的、所生危害及犯後態度等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。又扣案之安非他命一包（ 重０．三公克）及摻有海洛因香煙一支（因該香煙與所含海洛因已無從分離）， 應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。三、據上論斷，應依刑事訴訟法第第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第 十條第二項、第十一條第一項、第二十條第三項前段、第十八條第一項前段，刑 法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 九 月 廿八 日
臺灣臺中地方法院刑事第五庭
法 官 朱 光 國
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )，上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
毒品危害防制條例第十條第二項、第十一條第一項