臺灣新北地方法院民事判決 109年度訴字第328號
原 告 蘇和傑
蘇德藏
蘇純賢
陳振玉
蕭美珠
蘇鎮安
王贈勳
共 同
訴訟代理人 吳宜財律師
複 代理人 謝玉山律師
共 同
訴訟代理人 陳柏銓律師
被 告 祭祀公業蘇欽記公
法定代理人 蘇文進
蘇國泰
蘇正忠
訴訟代理人 林建平律師
上列當事人間請求確認祭祀公業不存在等事件，經本院於民國11
0 年9 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在 此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有 明文。本件原告起訴時原聲明：確認被告「祭祀公業蘇欽記 公」（下簡稱被告）不存在。嗣迭經變更，於民國109 年11 月19日變更聲明為：㈠確認被告祭祀公業蘇欽記公不存在。 ㈡確認被告祭祀公業蘇欽記公就坐落新北市○○區○○段00 0 ○000 地號土地（下分稱331 、362 號土地）之所有權不 存在。核其追加變更訴訟標的所據以請求法院判決之基礎事 實係屬同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，其追加應 予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠緣被告享祀人蘇炳禮（諡號蘇欽記，下稱蘇欽記）在世時即 於清朝同治元年（西元1862年）將其財產由九房子孫分鬮， 蘇欽記之父蘇季星（諡號蘇萬利，下稱蘇萬利）雖於西元18 37年死亡，但其繼承人未分割遺產，而蘇欽記於西元1870年 過世後，蘇萬利之繼承人於明治32年間（西元1899年）以拈 鬮方式分割蘇萬利之家產，並以分鬮書成立「蘇萬利祭祀公 業」。其後在蘇欽記之子孫為處理自蘇萬利分得如附表所示 之土地（下稱系爭土地），於明治40年（西元1907年）再將 分鬮取得之家產土地由九房之子孫分鬮（下稱第二次分鬮行 為），並訂立分鬮書（下稱系爭分鬮書），但未以系爭分鬮 書成立被告祭祀公業。然蘇欽記第七房子孫「蘇會」（更名 前為蘇會來，下稱蘇會）卻將第二次分鬮行為已分割之部分 土地，於明治45年（西元1912年）7 月5 日申請登載不存在 之被告祭祀公業，此事遭第三房子孫「蘇赤皮」發現後，引 發各房不滿，然為避免蘇會遭訴追，故於大正元年（西元19 12年）10月24日以追加「蘇赤皮、蘇壹暨、蘇阿惷、蘇林氏 謹、蘇煉」5 人（下稱蘇赤皮等5 人）作為管理人之方式， 保障九房子孫依系爭分鬮書取得之家產，未依「合約字」方 式設立被告祭祀公業。於臺灣光復後，系爭土地第一次登記 所有權人多登記為「蘇欽記公」，亦非登記為「祭祀公業蘇 欽記公。然於70年間，訴外人蘇有輝、蘇有竹及陳蘇進興等 3 人將原先土地登記簿中「蘇欽記公」擅自改為祭祀公業蘇 欽記公，復於97年間由蘇有竹向主管機關申報為祭祀公業。 ㈡另依下列事實足認被告祭祀公業不存在：
⒈明治32年間蘇家後代子孫已針對先祖蘇萬利家產立分鬮書， 明文約定自遺產抽出祀產成立「蘇萬利祭祀公業」，罕有另 對享祀人之子另成立祭祀公業情形，明治40年分鬮書中亦無 設立祭祀公業明文，被告祭祀公業亦無設立人或設立時間， 且依日據時代臺灣地區法律，物權之取得不以登記為要件， 被告祭祀公業名義上所有之土地於明治40年已分鬮完畢，即 具拘束力，不得反悔，且被告祭祀公業登記之土地，追加管 理人後，各房子孫仍持續為出售、出租等行為。被告祭祀公 業就部分土地於大正元年追加管理人時，將第六房之媳婦蘇 林氏謹登記為祭祀公業管理人，有違祭祀公業之習慣。被告 辯稱蘇欽記子孫於明治40年後變更系爭分鬮書改成立祭祀公 業，應由被告負舉證責任，例如提出廢止鬮分書之契約或成 立被告祭祀公業之契約書。
⒉日治時期土地台帳所有權人欄位「蘇欽記公」係以毛筆手寫 ，然一旁「祭祀公業」四字則為印文，恐為事後添加，亦可
能為不實或不法填載。
⒊蘇赤皮於追加為管理人後，旋即於大正元年12月26日以系爭 分鬮書為證據，以「個人分得土地名義」向日本政府提出土 地申告，日本政府經過調查，乃於大正11年間將該筆林地由 國庫移轉給蘇赤皮個人，可見系爭分鬮書未遭廢棄。 ⒋蘇萬利之大房子孫即為蘇欽記，倘有成立祭祀公業之本意， 自應有與蘇萬利祭祀公業相當之祭祀事證，諸如宗祠、祭祀 照片與開會紀錄，竟付之闕如，且無97年以前各房參與祭祀 之事證，自明治40年至民國70年長達75年時間毫無被告之文 獻記載任何祭祀事證，非不得推論蘇欽記之各房子孫並無成 立祭祀公業之本意。
⒌蘇會之後代子孫於70年間片面製作被告祭祀公業沿革記載被 告祭祀公業所有之土地為蘇會一人購買，然蘇會另一子孫蘇 有竹97年間製作之被告祭祀公業沿革則記載蘇欽記九大房子 孫將先祖所遺地產抽出成立祭祀公業，顯然扞格。就被告祭 祀公業設立時間，另案中答辯更說詞反覆。
㈢被告雖辯稱本件無確認利益云云，然臺灣高等法院102 年度 重上字第840 號拆屋還地案為被告首次提起拆屋還地之訴訟 ，原告因受誤導，其後始知悉被告並非祭祀公業，又被告是 否合法存在，影響原告得否另行提起再審之訴，自有確認利 益，至陳振玉及蕭美珠與被告間案件繫屬於最高法院，無法 提起他訴，縱原告非土地實質所有權人，原告善意占有土地 ，自可對抗真正所有權人以外之第三人，自有確認利益。 ㈣爰依民事訴訟法第247 條之規定提起本訴，並聲明：⒈確認 被告祭祀公業不存在。⒉確認被告就331 、362 號土地之所 有權不存在
二、被告則以：
㈠本件原告蘇和傑、蘇德藏、陳振玉、蕭美珠、蘇鎮安、王贈 勳等6 人前因占有被告名下之土地，經被告提起拆屋還地之 訴訟，則蘇和傑、蘇德藏、陳振玉、蕭美珠、王贈勳等5 人 得於各該拆屋還地事件訴訟程序中提起反訴，或作為訴訟先 決要件之攻擊防禦方法，原告起訴不符民事訴訟法第247 條 第2 項但書之規定，無即受確認判決之法律上利益。被告對 於蘇鎮安提起之拆屋還地訴訟，業經最高法院以106 年度台 上字第1253號判決確定，已有既判力，並無法律關係不明確 使其地位有受侵害之危險，無確認利益。另就蘇純賢部分， 應提起確認派下權不存在之訴訟，是蘇純賢並非無法提起他 訴訟，亦無確認利益。至原告追加確認被告對於331 、362 號土地所有權不存在，然原告上開主張，縱經法院判決確認 ，仍可能有他人自稱為331 、362 號土地所有權人，縱無人
所有，亦屬中華民國所有，是原告訴請確認被告對於331 、 362 號土地所有權不存在，難認有受確認判決之法律上利益 。
㈡原告所主張祭祀公業須符合人之要素及物之要素，無相關依 據，被告祭祀公業享祀人為蘇禮，其生有九子即為被告祭祀 公業之九房，迄今派下員已百餘人，被告祭祀公業名下有存 款若干，且有土地20筆，自日治時期起至臺灣光復後均登記 為被告所有，則依土地法所為之登記，有絕對效力。被告於 101 年間向新北市政府重新申報，並經備查在案，原告主張 顯然無稽，縱然被告名下已無財產，亦僅為解散事由之一。 原告提出之系爭分鬮書，真實性有疑，縱然屬實，明治40年 之第二次分鬮行為後，被告祭祀公業仍於明治45年7 月5 日 將系爭土地中部分登記於被告祭祀公業名下，大正元年追加 選任管理人，足以推翻分鬮一事，原告主張因遭蘇赤皮發現 引發不滿云云，僅為幻想臆測，原告本件主張亦與蘇純賢90 年間所提出「確認管理權不存在及塗銷登記」起訴主張事實 及判決結果不符，原告主張已自相矛盾，並無理由等語，資 為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、經查：系爭土地除編號2 、3 、6 外，至遲於日治時期明治 45年間登記為被告祭祀公業所有，管理人為蘇會，其後於日 治時期大正年間追加蘇赤皮等5 人擔任管理人，於臺灣光復 後，系爭土地分別於35年7 月11日收件字第596 號、35年7 月31日收件字第642 號、35年12月30日收件字749 號收件， 除附表編號14至16地號之土地登記所有權人為祭祀公業蘇欽 記公外，其餘土地登記名義人均為蘇欽記公，又被告曾對蘇 鎮安（原對蘇鎮安被繼承人蘇勝雄起訴）、蘇和傑、蘇德藏 、蕭美珠、陳振玉、王贈勳提起拆屋還地之訴訟，除蘇鎮安 部分經最高法院以106 年度台上字第1253號駁回蘇鎮安等人 上訴而定讞外，其餘均仍繫屬於臺灣高等法院或最高法院， 尚未確定等情，為兩造所不爭執，且有系爭土地日治時期土 地登記簿內頁、光復初期土地登記簿影本、新北市樹林地政 事務所110 年2 月23日新北樹地登字第1106141797號函、臺 灣高等法院102 年度重上字第840 號、105 年度重上字第74 9 號、最高法院106 年度台上字第1253號判決各1 份在卷可 憑（見本院卷五第165 頁至第225 頁、第227 頁至第253 頁 、本院卷六第291 頁至第293 頁、本院卷一第267 頁至第30 3 頁），上開事實堪以認定。
四、原告起訴有無確認利益：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否
之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告 不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247 條第1 、2 項分 別定有明文。而民事訴訟制度，本係在解決現在權利義務或 法律關係之紛爭而設，故過去之法律關係及事實原則上均不 得為訴訟標的，惟若法律關係所由發生之基礎事實，確認其 存否，係為解決現在紛爭所最適切或必要，當得就基礎事實 提起確認之訴，以為紛爭之解決，此所以民事訴訟法第247 條於89年修訂時特別增訂第2 項擴大其適用範圍至確認事實 存否之訴。至若事實存否之訴，無助於紛爭之解決，即非解 決紛效爭最有效、適當者，並有他訴訟可資請求，此時縱認 確認之訴勝訴亦無法終局解決紛爭，則應認原告並無提起確 認之訴之必要，斯時倘原告逕行提起確認基礎事實之訴，應 認其並無受確認判決之法律上利益（89年民事訴訟法條文修 正說明，惟另有認此係欠缺起訴之要件，且不得補正，參最 高法院91年台抗字第105 號裁定）。再「所謂即受確認判決 之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認 其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態， 能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不 能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益 」最高法院52年台上第1240號判例足參。 ㈡另按起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之 。但其情形可以補正者，審判長應定期間先補正，民事訴訟 法第249 條第1 項第6 款定有明文。又當事人兩造，無論係 原告或被告，均須於起訴時確實存在，當事人不存在，即無 訴訟程序主體，是法院進行訴訟時自應先調查當事人是否存 在，如當事人形式上存在，始進行審查有無當事人能力。如 當事人形式上不存在，即屬訴訟不能補正之事項，自應依民 事訴訟法第249 條第1 項第6 款規定，以原告起訴不合法裁 定駁回原告之訴。又原告起訴時，如有原告或被告不存在之 情形，因法院未依職權為必要之調查，以致誤認本不存在之 當事人為存在，對之為實體之裁判，其裁判雖有裁判之外形 ，但無任何效力可言。蓋既無受裁判之當事人存在，確定私 權裁判所生之利益或不利益，均無所歸屬，如認該裁判為有 效，則毫無實質上意義。
㈢就原告蘇和傑、蘇德藏、蕭美珠、陳振玉、王贈勳部分： 被告辯稱原告提起本件確認祭祀公業不存在等訴訟，並無確 認利益，自應視原告是否有其他更適洽方式主張權利。被告 另案對於蘇和傑、蘇德藏、陳振玉、蕭美珠王贈勳等人分別 提起拆屋還地訴訟，就原告蘇和傑、蘇德藏部分，經本院以 108 年度訴字第56號判決2 人應分別拆除新北市○○區○○
段000 地號如該案附圖332 ⑸部分、332 ⑷部分，現由臺灣 高等法院以110 年度重上字第26號繫屬中；原告蕭美珠、陳 振玉部分經本院以103 年度重訴字第631 號判決蕭美珠應將 坐落於新北市○○區○○段000 0000 0000 地號土地上如 該案附圖173 ⑴、173 ⑵、173 ⑸、200 ⑴、202 ⑴、202 ⑵之地上物拆除，並將土地返還被告；陳振玉應將坐落新北 市○○區○○段000 地號土地上，如該案附圖所示200 ⑶地 上物拆除，將土地騰空交還被告，其後經臺灣高等法院以10 5 年度重上字第749 號駁回蕭美珠、陳振玉之上訴，現繫屬 於最高法院。原告王贈勳部分經本院以108 年度訴字第534 號判決命王贈勳拆除新北市○○區○○段000 地號如該案判 決附圖269 ⑷部分，現由高等法院以109 年度重上字第362 號繫屬中，故原告蘇和傑、蘇德藏、蕭美珠、陳振玉、王贈 勳與被告間訴訟均尚未確定，而原告主張被告祭祀公業不存 在或被告對於331 、362 號土地所有權不存在，係以被告祭 祀公業係明治45年由蘇會私自登記，未經蘇欽記公子孫同意 設立，系爭土地亦已鬮分完畢，被告祭祀公業並無獨立財產 ，倘若屬實，則被告祭祀公業不存在，自無從為訴訟程序之 主體，而須由法院職權調查，原告自得將上開主張，於各該 事件之訴訟程序中據為訴訟先決要件之攻擊防禦方法，更可 達解決兩造間紛爭效果，且無礙於原告固有訴訟權利之保障 ，是原告蘇和傑、蘇德藏、蕭美珠、陳振玉、王贈勳提起本 訴自非最有效適切手段，而無權利保護必要，應予駁回。原 告雖辯稱蕭美珠、陳振玉部分目前繫屬於最高法院，以無從 為訴之變更追加云云，然被告祭祀公業是否存在，為訴訟之 前提要件，屬法院應職權進行調查，本不以原告提起反訴為 唯一審查之方式，是原告該部分辯解，自不足採。 ㈣就原告蘇純賢、蘇鎮安部分：
⒈系爭土地於日治時期登記為被告祭祀公業所有，光復後於36 年7 月1 日辦理登記為蘇欽記公或祭祀公業蘇欽記公等情， 業據被告提出系爭土地日治時期土地登記簿內頁、光復初期 土地登記簿影本為憑。而原告主張蘇純賢為蘇赤皮之繼承人 ，依系爭分鬮書，362 號土地仍為蘇純賢與蘇赤皮之其餘繼 承人公同共有。又被告曾對原告蘇鎮安之被繼承人蘇勝雄提 起拆屋還地之訴，蘇勝雄辯稱所占用土地依系爭分鬮書已由 其取得或協議分管，該案經本院以102 年度重訴字第254 號 判決命蘇勝雄應將位於新北市○○區○○段000 0000 000 0 號土地（重測後地號為新北市○○區○○段000 0000 0 000 0000 地號）如該案附圖573 ⑴、575 ⑴、576 ⑴、57 7 ⑴、575 ⑵、575 ⑶、573 ⑵、573 ⑶573 ⑷所示之地上
物拆除，並將土地騰空返還予被告祭祀公業，上訴後蘇勝雄 死亡，由原告蘇鎮安等人承受，依序由臺灣高等法院以102 年度重上字第840 號、最高法院106 年度台上字第1253號駁 回蘇鎮安等人上訴而確定，此亦為兩造所不爭執。則若被告 祭祀公業存在，原告蘇純賢、蘇鎮安為派下員，就331 或36 2 號土地係以派下現員身分，就上開土地財產形成公同共有 之關係，其管理、收益、處分權能則依據被告祭祀公業章程 或規約之約定；倘被告祭祀公業不存在，則依原告所提出系 爭鬮分書，331 、362 號土地已由蘇欽記九房子孫分鬮完畢 ，得依民法繼承之規定辦理，亦可能依占有之規定對真正所 有權人以外之人主張有權占有，兩者顯然不同，則331 、36 2 號土地為被告祭祀公業之財產，或由蘇欽記之九房子孫分 鬮完畢，由原告等人依民法規定公同共有，自影響原告蘇純 賢、蘇鎮安對於占有土地之管理、收益、處分權能，且若因 被告祭祀公業不存在而對上開土地無所有權，被告自無從聲 請對原告蘇鎮安為強制執行，是原告蘇純賢、蘇鎮安私法上 地位有不安定之狀態，而得以本件確認之訴於以去除，而有 確認利益。而原告請求確認被告祭祀公業不存在，核屬確認 法律關係基礎事實之訴，而原告本件請求確認所有權不存在 ，亦可達成以判決確認其法律上地位之目的，自非無其他訴 訟得以提起。依前揭說明，原告就確認被告祭祀公業不存在 之基礎事實，應無即受確認判決之法律上利益。 ⒉被告雖辯稱縱確認被告所有權不存在，仍可能有其他所有權 人，本件無確認利益云云，惟按占有人於占有物上，行使之 權利，推定其適法有此權利。又占有人，推定其為以所有之 意思、善意、和平及公然占有者，民法第943 條、第944 條 第1 項分別定有明文。是物之占有人，縱令為無合法法律關 係之無權占有，然其占有，對於物之真正所有人以外之「第 三人」而言，依同法第962 條及上開法條之規定，仍應受占 有之保護。此與該物是否有真正所有人存在及該所有人是否 對其「無權占有」有所主張，應屬二事（最高法院85年度台 上字第1400號判決參照），本件原告倘獲勝訴判決，自得以 此確定判決對於被告主張331 、362 號土地所有權不存在， 使兩造間紛爭為終局解決，此與原告得否以此判決對抗真正 所有權人，仍屬二事，是被告主張原告本件無確認利益，尚 有誤會。
五、被告祭祀公業是否存在：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文。而祭祀公業者，係以祭拜祖先為
目的而設立之獨立財產。故其設立，自須有享祀人、設立人 （或派下）及獨立財產。前者若稱為「人之要素」，則後者 可稱為「物之要素」（臺灣民事習慣調查報告第752 頁至第 753 頁）。又臺灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日 據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每 難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足 資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何 未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之 原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉 證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案 中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造 所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定 之（最高法院105 年度台上字第403 號民事判決參照）。 ㈡被告就其於日治時期設立，享祀人蘇欽記，其有九子，系爭 土地於日治時期即登記為被告所有，於臺灣光復後仍登記為 被告所有，於101 年間向新北市政府重新申報，並經備查在 案等情，已提出被告祭祀公業派下全員系統表、被告祭祀公 業不動產清冊、系爭土地之土地台帳及土地登記簿（見本院 卷一第259 頁至第264 頁、第265 頁、第305 至第329 頁） ，且經本院向新北市三峽區公所、新北市三重區公所調取被 告祭祀公業歷次申報設立之相關資料核閱無訛，衡諸被告祭 祀公業設立時期久遠，已逾百年，自不能要求被告提出當時 設立之完整資料或規約，揆諸前述說明，應減輕被告就祭祀 公業設立之舉證責任，而本院衡諸系爭土地於日治時期明治 45年或大正3 年已登記為被告祭祀公業所有，可見日本政府 曾就被告祭祀公業是否存在為確認，又系爭土地中有多筆於 日治時期大正元年10月24日（西元1912年）尚有增加管理人 蘇赤皮等5 人之情事，自形式上觀之，蘇欽記9 房子孫中已 有6 房認同被告祭祀公業之存在，是被告辯稱其確有合法設 立並存在，當非無據，而可採信。原告主張被告不符合祭祀 公業成立要件，然被告祭祀公業設有享祀人，107 年間有派 下102 人，系爭土地登記於被告祭祀公業名下，亦非無獨立 財產等情，有被告提出之派下全員系統表、不動產清冊如同 前述，是被告與祭祀公業成立要件相符，原告主張被告祭祀 公業不符「人之要素」及「物之要素」云云，當有誤會，而 不可採。另就原告主張日治時期之土地登記有下列疑義，而 不可採信云云，分述如下：
⒈原告主張系爭土地縱然登記為被告祭祀公業所有，仍需實質 認定土地所有權人誰屬，然細觀被告所有之土地日治時期土 地登記簿業主權（即所有權人）欄記載：業主：祭祀公業蘇
欽記公、管理人：海山堡橫溪庄土石溪南ＯＯ（字體模糊不 清無法辨識）番地蘇會（可見本院卷五第167 頁），於土地 登記簿上依序記載所有權人及管理人，對照登記簿最左側追 加管理人蘇赤皮等5 人之記載內容，邏輯一貫，並無含糊不 清，或無從確認土地為祭祀公業所有抑或繼承人共有之狀況 ，是依土地登記簿觀察，即可認定系爭土地登記為被告祭祀 公業所有，而可推知被告祭祀公業於日治時期即已存在。 ⒉原告主張土地台帳上「祭祀公業」4 字為紅色印文，與一旁 「蘇欽記公」為黑色毛筆書寫方式不同，恐為竄改云云，雖 以新北市樹林地政事務所109 年9 月10日新北市樹地資字第 1096193386號函為據（見本院卷四第179 頁），但系爭土地 於土地登記簿上登記為被告祭祀公業所有，核與土地台帳上 登載內容一致，縱然土地台帳上「祭祀公業」4 字為紅色印 文，亦無法證明土地台帳上登載內容並非同時或由不同人書 寫（蓋印），且衡諸常情，若果有偽造土地台帳情事，偽造 者當無可能刻意採與原筆跡不同顏色、不同方式進行偽造， 徒增遭查獲之風險，是原告主張亦與常情不符，而不足採。 ⒊原告主張大正元年間所為追加管理人，係為保障各房財產， 避免蘇會遭訴追，而蘇赤皮等5 人僅就系爭土地中之13筆追 加為管理人，蘇會分得之3 筆土地始終登記一人為管理人， 又追加管理人之一為六房之媳婦蘇林氏謹，有違祭祀公業之 習慣，且各房仍有持續為出售、出租贌耕權等行為，而蘇會 死亡後並未變更管理人，可見蘇赤皮等5 人追加為管理人並 非承認被告祭祀公業存在等語，然查：
⑴原告主張蘇赤皮等5 人就蘇會所分得之3 筆土地未擔任管理 人，然系爭鬮分書（就系爭分鬮書真偽，詳下述）所載九房 子孫所分得之土地乙節，依其文字記載方式以斯時地貌如田 界、崁界、溝界、水田等為其四方之界觀之，與系爭土地於 土地登記簿上以番地地號表示有別，自無從逕行推論蘇會一 人擔任管理人之3 筆土地，即為蘇會依系爭分鬮書所分得之 土地，更無從證明蘇赤皮等5 人未就蘇會所分得之土地擔任 管理人，或渠等無成立被告祭祀公業之合意。
⑵祭祀公業之設立人及其承繼人，稱為派下。派下係公業社團 之社員。派下，得參與各該公業目的之推行，並依其公業之 目的性質，對於公業有一定之權利及義務。派下權，乃派下 對於公業所有之權利及義務之總稱，亦稱為房分。原則上， 祭祀公業之設立人及其繼承人之全部，均得為派下，但得依 各公業之規約或習慣而限制之。祭祀公業設立後，除設立人 或其繼承人外，其他第三人不得從新參加為派下，此係祭祀 公業之本質之使然，而祭祀公業派下之男子之死亡後，無直
系卑親屬者，其遺妻並非當然繼承其派下權，但經親屬協議 選定為繼承人者，繼承其派下權（臺灣日報昭和八年民間第 34答，見臺灣民事習慣第782 頁、第783 頁、第798 頁）。 原告雖主張蘇林氏謹擔任派下管理人與祭祀公業之常情不符 然蘇欽記之六子蘇色死亡後，派下權由入嗣之蘇友承繼，蘇 友娶妻蘇林氏謹，然蘇友與蘇林氏謹並未生子，2 人僅有一 養女陳氏專，有原告所提出祭祀公業蘇欽記公派下全員下統 表可憑（見本院卷六第415 頁），是蘇友死亡後既無男性後 代承繼派下權，則蘇林氏謹自非不可能依親屬協議取得派下 權並擔任管理人（見本院卷六第415 頁），原告主張尚非可 採。
⑶原告主張蘇欽記各房子孫其後仍有出售、出租之行為，無法 以追加管理人行為認定被告祭祀公業存在，然蘇欽記公派下 員於光復後出售土地之行為，顯無法反推被告於日治時期是 否成立或存在，原告主張並無理由。
㈢系爭分鬮書是否屬實，可否推論被告祭祀公業不存在： ⒈原告主張被告所有之土地已於明治40年分鬮完畢，由蘇欽記 九房子孫取得所有權，被告祭祀公業並無獨立財產，被告則 否認系爭分鬮書形式上及實質上真正，然系爭分鬮書前經臺 灣高等法院以102 年度重上840 號拆屋還地事件送請財團法 人中華工商研究院鑑定系爭分鬮書所顯現之外觀特徵是否符 合所書寫年代之事項，經鑑定結果認系爭分鬮書所顯現之書 寫格式、具名段、用印等涵蓋明治40年（西元1907年），且 蘇欽記之子孫蘇赤皮亦持系爭分鬮書主張業主權（即所有權 ）可認系爭分鬮書屬實等情，業經本院調取臺灣高等法院10 2 年度重上字第840 號全卷核閱屬實（見臺灣高等法院102 年度重上字第840 號卷五第100 至116 頁），被告辯稱系爭 分鬮書為虛云云，自不足採。
⒉系爭分鬮書係蘇欽記子孫於明治40年間製作，雖經本院認定 如前，然系爭分鬮書作成後，系爭土地於明治45年7 月5 日 或大正3 年4 月15日已登記為被告祭祀公業所有，且其中部 分土地亦於大正元年追加5 位管理人，均如前述，則非不得 認為蘇欽記之九房子孫於明治40年至45年間有另設被告祭祀 公業之合意，是系爭分鬮書縱然屬實，仍無從推翻被告祭祀 公業存在之事實，原告主張仍不足採。
㈣原告再主張依系爭分鬮書可認被告祭祀公業非以鬮分字成立 ，被告祭祀公業亦非以合約字方式成立，被告祭祀公業不存 在云云，然查：祭祀公業之設立，依其為鬮分字或合約字之 公業而不同，鬮分字公業，係於分割家產（包含遺產）之際 ，抽出一部分而設立，不問享祀人生前設立或在其死後設立
，均須由派下連署之「鬮分字」，「鬮分字」可視為公業設 立字據。而合約字之公業，係由早已分財異居之子孫，提供 其私人財產而設立，依此方法設立時，需做成合約字並由捐 資人連署，可能由享祀人直接房平均醵資設立，在此情形， 若由最近之近親子孫設立之公業，則多屬兄弟房或由祖父推 出之各房出資設立，故其團體員不多，與鬮分字公業相似（ 見臺灣民事習慣調查報告第760 頁至第761 頁），依上開說 明，以合約字方式成立之祭祀公業，多以子孫已分財異居， 無法以鬮分字方式成立祭祀公業，然未限制不得由近親之兄 弟設立，原告主張被告祭祀公業享祀人與設立人間僅一代之 遙，不可能以合約字設立被告祭祀公業，僅屬臆測，而不可 採。
㈤原告再主張光復後被告祭祀公業將系爭土地分為三批不同時 間送請繳驗，但除604 、606 、608 地號土地外。所有權人 均僅記載「蘇欽記公」，而非「祭祀公業蘇欽記公」，顯見 經地政機關審核後，認定被告祭祀公業不存在云云，然本院 承原告聲請，就系爭土地光復後登記過程函詢新北市樹林地 政事務所，經該所回函略以：旨揭16筆土地於光復初期總登 記時分別以35年7 月31日收件字第642 號、35年7 月11日收 件字第596 號及35年12月30日收件字第749 號收件在案，並 皆36年7 月1 日辦理登記完畢，因申請資料已銷毀不復查考 ，無法認定前述登記案件為分別審查或併案審查。至函詢土 地登記名義人人不一致之原因、重測前礁溪段565 、576 地 號日治與光復初期土地登記上「祭祀公業蘇欽記公」與「蘇 欽記公」是否認定為「不同」之權利人，因年代久遠，且涉 及當時實務作業情形，真實原因以無從查考，且本案土地登 記過程之申報及審核原件皆已銷毀或滅失，亦無法提供相關 資料，亦不可得知當時實際審查情形及檢附文件為何等語（ 見本院卷六第292 頁至第293 頁），自無法由系爭土地所有 權人登記為「蘇欽記公」而非「祭祀公業蘇欽記公」遽行推 論我國曾對被告祭祀公業進行審查並否認其存在，原告主張 尚不足採。
㈥而祭祀公業，係以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產。祭 祖（或祭先）係使祖先有所血食，並祈求其降福於子孫之目 的。而所謂「業」者，係指不動產而言，是以「祭祀公業」 亦係指以祭祀目的而設立之不動產之意。是祭祀公業之財產 ，以不可分為原則，縱需處分，仍需經派下全員之同意（臺 灣民事習慣調查報告第734 頁、第755 頁、第770 頁、第81 3 頁）。原告雖主張蘇會擅自將系爭分鬮書已分配完畢之不 動產設立被告祭祀公業，然蘇會此舉，除導致系爭土地難以
處分，對蘇會而言，並無其利，難認蘇會有何理由未經蘇欽 記各房之同意，擅自設立被告祭祀公業，縱蘇會登記為被告 祭祀公業之管理人，然祭祀公業管理人，依日治時期判例， 亦僅與未定權限之代理人權限相同，應準用日本民法第103 條規定，僅得為公業財產之保存行為、利用行為、改良行為 ；管理人有數人時，各管理人對第三人各得代理祭祀公業（ 臺灣民事習慣調查報告第775 頁至第776 頁），是管理人職 務範圍未包含公業財產之處分行為，無法擅自出售系爭土地 。再申言之，原告主張被告祭祀公業於大正元年追加蘇赤皮 等5 人係為保護渠等依系爭分鬮書分得之土地，然蘇赤皮等 5 人是否追加成為管理人，依上開說明，並無額外保障系爭 土地不被出售之效果，原告主張，與事理及常情均有所違， 難認可採。再者，被告祭祀公業追加管理人後，蘇會即於大 正8 年間死亡，倘若蘇欽記九房子孫並無設立祭祀公業之真 意，當可儘速分割系爭土地，而無容任系爭土地仍登記於被 告祭祀公業名下之理，是原告主張被告祭祀公業不存在，尚 難憑信。
㈦又證人蘇和正雖於本院證稱幼時並未聽過被告祭祀公業，最 早是在101 年4 月間自法務部行政執行署公文得知被告祭祀 公業存在，並未設立蘇欽記公之祠堂，104 年才開始參加被 告祭祀公業派下員大會云云（見本院卷五第106 頁、第107 頁），然原告蘇和傑、蘇德藏與證人蘇和正為兄弟關係，若 原告本案獲勝訴判決，則系爭土地自有可能被認定為蘇欽記 九房子孫公同共有，是證人蘇和正對本案亦屬切身相關，其 證詞以難期公正，又證人證詞縱然屬實，亦僅能證明被告祭 祀公業自104 年前並無相關祭祀活動，然無從推翻被告祭祀 公業存在之事實，附此敘明。
㈧原告另主張蘇會死亡後被告祭祀公業並未變更管理人、被告 70年與97年間申報祭祀公業設立有矛盾、被告就祭祀公業何 時設立，說詞前後反覆、被告祭祀公業多年來並無召開派下 員大會或行祭祀之行為、長達60年並未選出管理人等情，主 張被告祭祀公業不存在，然上開情事核與臺灣社會由農業社 會進入工商業社會後，原為祭祀祖先為目的而以獨立財產設 立之祭祀公業日漸衰退及萎縮，祭祀公業各派下間之關係漸 趨複雜且鬆弛，導致祭祀公業財產無人管理，相關資料往往 佚失，且因派下員人數眾多，住居所分布甚廣，祭祀公業運 作時有困難之常情相符，是原告主張縱然屬實，經審酌後均 不足以此推翻原告祭祀公業存在，附此敘明。
㈨原告雖另主張被告祭祀公業縱曾經存在，亦已解散而不存在 ，無非以被告祭祀公業多年未推選管理人，60年來均無任何
設立宗祠、進行祭祀、召開派下員大會，足以證明被告祭祀 公業確已決議解散，僅個人推測，更與祭祀公業解散要件不 符，自不足採。
㈩綜上，原告主張被告祭祀公業不存在，或已解散，均難認可 採。
六、被告對331 、362 號土地之所有權是否存在： ㈠按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者， 非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。民法第75 8 條定有明文。又依土地法所為之登記，有絕對效力，土地 法第43條亦有明文。
㈡經查：原告雖主張被告祭祀公業不存在，並據此請求確認被 告對於331 、362 號土地之所有權不存在，然原告未能證明 被告祭祀公業不存在，已如上述，而331 、362 號土地更登 記於被告名下，亦有土地登記簿影本在卷為憑，原告請求確 認被告對於331 、362 號土地所有權不存在，自乏其據。七、綜上所述，原告主張被告未經蘇欽記之子孫同意設立，縱曾 成立亦已解散，請求確認被告祭祀公業不存在，另請求被告 對於331 、362 號土地之所有權不存在，並無確認利益，或 為無理由，均應駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻