臺灣新北地方法院民事判決 109年度勞簡字第74號
原 告
即反訴被告 張鈺翎
訴訟代理人 黃智遠律師
被 告
即反訴原告 奇楷文理短期補習班即黃瑞婷
訴訟代理人 詹豐吉律師
張瑋辰律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國110 年10月
21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣陸萬叁仟柒佰肆拾陸元，及自民國一百零九年八月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行，但被告如以新臺幣陸萬叁仟柒佰肆拾陸元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明 文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關 係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者 之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主 張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的 之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的 之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律 關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因與反訴標的之 法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽 連關係。查本件被告提起反訴，依其反訴所主張之權利，係 因原告毆打幼童，致被告終止兩造間之勞動契約，被告因此 對幼童家長生有損害賠償責任，與原告於本訴主張被告片面 終止兩造間之勞動契約卻未依法發給資遣費均係由勞資爭議 而生，其攻擊、防禦方法相牽連，且係得行同種訴訟程序，
並非專屬他法院管轄，審判資料及事實關係密切，具有共通 性及牽連性，堪認本訴與反訴間有牽連關係，被告利用本訴 程序提起反訴，核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求基 礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限， 此參諸民事訴訟法第255 條第l 項第2 、第3 款之規定自明 。查，本件原告即反訴被告甲○○（以下逕稱甲○○）起訴 時，訴之聲明原為：「一、被告應給付原告新臺幣（下同） 107,520 元，及其中24,000元自民國108 年12月30日起，其 中83,520元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年 利率百分之5 計算之利息。二、被告應提繳33,768元至勞動 部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。三、原告願 供擔保請准宣告假執行。」等語（見本院卷一第11頁）。嗣 於110 年10月15日以民事準備書狀（續三），變更聲明為： 「一、被告應給付原告220,666 元，及其中24,000元自108 年12月30日起，其中196,666 元自本案訴之追加狀繕本送達 翌日起，均至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。二 、原告願供擔保請准宣告假執行。」等語（見本院卷二第97 頁）。經核甲○○所為訴之變更，揆之前開規定，核無不合 ，應予准許。
三、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查 ，本件被告即反訴原告奇楷文理短期補習班即黃瑞婷（以下 逕稱奇楷補習班）提起反訴時，訴之聲明原為：「一、反訴 被告應給付反訴原告500,000 元，及自反訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。二、反訴原告 願供擔保，請准宣告假執行。」等語（見本院卷一第90頁） 。嗣於110 年10月15日以民事綜合辯論意旨狀，更正聲明為 ：「一、甲○○應給付奇楷補習班即黃瑞婷500,000 元，及 自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算 之利息。二、願供擔保，請准宣告假執行。」等語（見本院 卷二第104 頁）。核奇楷補習班所為上開聲明之變更，係屬 不變更訴訟標的而補充或更正法律上之陳述，非屬訴之變更 或追加，合先敘明。
貳、本訴部分：
一、原告主張：原告於107 年8 月1 日任職於被告黃瑞婷獨資之 奇楷文理短期補習班擔任安親班班導一職，約定107 年8 月 1 日至108 年1 月31日之月薪為32,500元，108 年2 月1 日 至同年11月30日之月薪為36,000元，最後工作日為108 年11 月30日。嗣因原告執行職務時發生管教學生是否過當爭議，
被告黃瑞婷於108 年11月30日凌晨左右來電，與原告合意以 資遣方式終止兩造之勞動契約，並通知原告「自12月起不用 來校上班（即資遣日應為11月30日）」。然屆至同年12月30 日，被告仍未發給原告資遣費，僅以被告係依勞動基準法（ 下稱勞基法）第12條解僱原告，故不給與資遣費云云回應， 並對原告所述之到職日期、薪資結構、最後工作日等情無異 議，有新北市政府勞資爭議調解紀錄影本可佐。爰依兩造間 之勞動契約法律關係及勞基法第16條、第24條、第38條、勞 工退休金條例（下稱勞退條例）第12條及就業保險法第38條 第3 項規定，提起本件訴訟，請求被告給付：㈠加班費125, 146 元；㈡資遣費24,000元；㈢預告工資24,000元；㈣失業 給付差額之損失47,520元等語，並聲明，如前開程序事項中 變更後之聲明。
二、被告則以：
㈠奇楷補習班依勞基法第12條第1 項第4 款終止勞動契約，甲 ○○不得請求資遣費、預告工資：
⒈甲○○僅因小故，無端斥責、體罰或以不適當甚至威脅語氣 對待就讀小學之郭童，其所用方式及用語、字眼實屬不妥。 查甲○○之體罰行為，除使後續奇楷補習班受教育局及社會 局就本事件進行行政調查，後續更影響補習班營運，已有嚴 重有損奇楷補習班對教學品質之要求及聲譽，復有受財產上 損害之虞（家長反應影響學童學習意願，而有不願到校上課 之情形，甚至有五名幼童因此離班），堪認甲○○違約情節 重大，嚴重違反，客觀上已難期待雇主以解僱之外手段懲處 而繼續僱傭關係。是以，為維護教育目的及教學品質，影響 學童學習意願及與教育品質、目的有違之事件後，即於108 年11月30日依勞基法第12條第1 項第4 款終止兩造間之勞動 契約，其所為之懲戒性解僱與甲○○之違規行為在程度上已 屬於過輕。
⒉本件甲○○既已自承有對學生進行不當體罰，且有現場錄影 資料為證，奇楷補習班自得依勞基法第12條第1 項第4 款終 止勞動契約，甲○○不得請求資遣費、預告工資。而甲○○ 雖指稱奇楷補習班指示其進行體罰，然證人所稱劉○甄、劉 ○婷所稱均不可信，而證人丙○○、乙○○均證稱奇楷補習 班並無要求老師對學生進行體罰，又原證14不過戲謔之語， 結合上下文，可知其本意不過是要用較為嚴肅之態度進行詢 問，並非是要對學生進行體罰，顯見本訴被告從未指示甲○ ○體罰學生，退萬步言，縱補習班其他老師確有體罰學生， 其亦非甲○○可以進行體罰之正當理由。
⒊綜上，本件甲○○主張兩造業經合意資遣顯非事實，而是奇
楷補習班以其不當管教郭童為由，以勞基法第12條第1 項第 4 款向甲○○終止契約，甲○○自無從再向奇楷補習班請求 資遣費及預告工資。
㈡本件終止契約非屬就業保險法第11條第3 項所規定之非自願 離職，且甲○○與貝多芬補習班亦非非自願離職，是其請求 失業給付差額損失，於法無據：
⒈本件勞動契約無論係依勞基法第12條終止契約，或所謂合意 資遣屬於合意終止契約之一類，因此縱認定有資遣費之合意 （實則不然，有如上述），均不符合就業保險法非自願離職 之情形，不得請領失業給付，自無請領失業給付差額損害賠 償。
⒉按「受僱於二個以上雇主者，得擇一參加本保險。」就業保 險法第5 條第3 項定有明文。查甲○○未投保就業保險原因 乃係其任職時向補習班表明，其已有在臺中私立貝多芬幼兒 園投保，因此要求補習班不要為其投保，而甲○○既自承有 同時受雇於臺中市私立貝多芬幼兒園，已為甲○○投保勞保 （含就業保險），則奇楷補習班依上開規定即無為其投保保 險之義務。蓋甲○○面試時，即向奇楷補習班表示因其要將 教師牌掛名於自家親戚所設立之私立貝多芬幼兒園之下，因 此方要求奇楷補習班不要為其加保及提撥勞退，並將所應繳 之保費換算成薪資給伊，因此相較於一般同等工作之教師32 ,000元，甲○○薪資較高為36,000元，此有甲○○面試時所 填寫之履歷表後方手寫文字，及甲○○任職期間之薪資條上 關於應扣欄位勞、健保均為0 元可證。
㈢甲○○並無加班事實，不得請求加班費，縱認有於其主張之 時間到班工作，亦屬挪調本來之上班時間，並無加班： ⒈甲○○上班時間如下，然奇楷補習班並未嚴格要求準時上下 班：
⑴星期一、三、四、五上班時間為11:00至19:00。 ⑵星期二上班時間為14:30 至19:30 （此部分與甲○○主張 有異）。
⑶甲○○之休息時間：甲○○可以自行排定休息時間，然甲 ○○可行排定各班各課堂上課下課時間，即為甲○○之休 息時間（如一般學生上課狀況），每日至少應有1 小時以 上可供甲○○休息。
⒉查兩造間約定上班時間為星期一、三、四、五為11：00至19 ：00，星期二為14：30至19：00，每日有1 小時休息時間， 是其星期一、三、四、五之工時為7 小時，星期二之工時為 4.5 小時，每週工時為32.5小時，此為甲○○最低應出勤之 時數，是每日有1 小時，每周有7.5 小時，可供自由調配，
由甲○○視其工作情形來決定是否要到班，縱不到班奇楷補 習班不會因此扣除該工時之薪資，且奇楷補習班並未嚴格管 制其上下班時間，即採取所謂之彈性上下班，是甲○○會挪 移其工作時間，提前或延後上下班，退步言之縱認甲○○確 實有如其主張之工時，應以每日工作超過8 小時或每週工作 總時數超過40小時部分始為加班。
⒊倘若雙方果有如甲○○所述之約定，本會於固定時間上班方 為常態，豈會有少有準時於7 時40分打卡，是此一變態事實 ，可以說明甲○○一派胡言，自不受該出勤紀錄之上班時間 為雇主同意之約定，縱然是星期二亦常未準時上班，然觀其 薪資單均無因遲到而遭扣薪，甚至持續領取全勤獎金，可證 奇楷補習班並無要求甲○○於上午7 時40分到班，僅是讓甲 ○○得視其情況，順便到補習班先洗米煮飯，期間並無其他 勞務之給付。
⒋查甲○○雖有於約定工作時數之外的時間提供勞務，惟此並 非因雇主所指示而為之，乃係因勞工本身基於便宜行事，自 行提前於工作時間外先行完成，顯與勞基法第24條所稱雇主 主動指示勞工延長工作時間之情形顯然有別，故本件自不得 向奇楷補習班請求加班費。
⒌退步言之，縱認鈞院認定甲○○確實有加班之情事（僅假設 語氣），惟兩造約定薪資亦已經包含延長工時之加班費，被 告業已給付，甲○○自不得再向被告請求。
㈣如鈞院認甲○○之請求有理由，奇楷補習班主張以反訴請求 主張之債權（詳下述反訴原告奇楷補習班主張部分）抵銷。 ⒈先以名譽權受侵害之慰撫金債權抵銷，再以學費損失即因甲 ○○之行為致收入減少之損害賠償請求權抵銷，最後再以奇 楷補習班受被害兒童及其家長連帶求償，而得向甲○○請求 償還之債權抵銷。
⒉上開債權依下列順序進行抵銷：
⑴甲○○請求之資遣費。
⑵預告工資。
⑶就業保險給付之差額。
⑷加班費。
等語，資為抗辯。
㈤答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請 准宣告免假執行。（見本院卷一第64頁）
叁、反訴部分：
一、反訴原告主張：
㈠反訴被告毆打幼童之行為，應屬故意以背於善良風俗之方法 ，致生反訴原告名譽權及財產上之侵害，反訴原告應負損害
賠償責任：
⒈查本件甲○○擔任奇楷補習班之安親班班導一職，並於108 年11月28日對輔導之小學生實施體罰，此由班內及走廊所裝 設之監視器可見，業如前述。
⒉查本件因甲○○於對幼童施用暴力行為後，對奇楷補習班之 名譽權造成莫大之損害，造成一般社會大眾對奇楷補習班貼 上會對到班幼童施以暴力行為之標籤，且原於奇楷補習班就 讀之多名幼童，亦於此事件發生後，選擇離班並與奇楷補習 班解約，甲○○故意以背於善良風俗之方法，造成奇楷補習 班名譽權及財產上之侵害，應認其確應對奇楷補習班負損害 賠償責任。
㈡反訴原告請求項目及金額：
⒈學費損失378,000 元：
本件因甲○○於108 年11月間體罰郭姓學童之行為，導致部 分學生家長因此懼怕其小孩如繼續於奇楷補習班就學恐遭體 罰，是於11月後即不願繼續至奇楷補習班就讀，造成奇楷補 習班學生大量流失班費收入減少，此有學生繳費紀錄可稽， 如二年級學生郭○睿（少收9 個月）、呂○羣（少收9 個月 ）、三年級學生黃○瑜（少收7 個月）、李○璇（少收7 個 月）、五年級學生李○庭（少收7 個月）、林○辰（少收8 個月）、、六年級學生張○賢（少收8 個月）、林○妤（少 收8 個月），以奇楷補習班一個月安親班費用為6,000 元， 奇楷補習班因此至少受有63個月班費（計算式：9 ＋9 ＋7 ＋7 ＋7 ＋8 ＋8 ＋8 ＝63）即378,000 元（計算式：63× 6,000 ＝378,000 ）之損失。
⒉賠償被害人10萬元。
查奇楷補習班因甲○○不當管教小孩之行為，本屬於其職務 上侵害他人權利之行為，業已賠償被害兒童10萬元，是奇楷 補習班黃瑞婷自得依民法第188 條第3 項向甲○○求償。 ⒊名譽權侵害慰撫金22,000元：
查本件因甲○○體罰行為，不僅導致奇楷補習班被社會貼上 " 體罰學生" 之標籤，因而有大量學生不繼續上課外，更因 此使奇楷補習班後續須遭受教育局、社會局等主管機關之調 查，並因甲○○不當管教行為，使奇楷補習班於補教界往後 恐難以立足，此舉實令奇楷補習班受有極大名譽上損害，自 得向甲○○請求此部分慰撫金22,000元。 ⒋據此，奇楷補習班因本件體罰事件得向甲○○求償50,0000 元（計算式：378,000 ＋22,000＋100,000 ＝500,000 ）。 ㈢爰依民法第184 條、第188 條第3 項、第195 條規定，提起 反訴，並聲明，如前開程序事項中變更後之聲明。
二、反訴被告則以：
㈠反訴原告雖有學生流失之情形，然並非全然可歸咎於反訴被 告，且與反訴被告之行為亦無因果關係：
反訴被告是依反訴原告指示方式管教學童已如之前提出書狀 所述，是因此行為導致之結果不能全部歸責於反訴被告。縱 然退步言，反訴被告管教學童之方式已逾越反訴原告指示（ 僅假設非自認），然此亦與反訴原告學童流失之情無因果關 係。反訴原告雖提出被證十三，然依此證據頂多可看出有學 童離班之狀況而已，並無法證明這些離班學童就是因為反訴 被告之行為離班。反訴被告並提出原證十三、反訴被告與呂 ○羣母親Line通聯紀錄影本，由此可見呂○羣是因為反訴原 告管理不當而離班與反訴被告無關，學童離班與反訴被告行 為間既無因果關係，反訴原告所請並非可採。再退步而言， 縱認有部分營業損失係因反訴被告所導致（亦僅假設非自認 ），惟在計算損失時應不能逕以流失學童繳交之學費計算， 蓋因反訴原告於經營時亦有必須付出之成本費用，應以學童 繳交之學費乘上反訴原告經營之純益率（扣除成本、費用後 之比率）較為合適。
㈡反訴原告雖指稱反訴被告有使其名譽權受損之情形，惟反訴 被告是依反訴原告指示方式管教學童應無可歸責外，反訴原 告亦無舉證其名譽權如何受損，應無可採：
反訴被告是依反訴原告指示方式管教學童已如之前提出書狀 所述，是因此行為導致之結果不能全部歸責於反訴被告。再 者反訴原告雖主張其有名譽權受損但並未舉證以實其說，僅 空泛指稱『本件因甲○○體罰行為，不僅導致奇楷補習班被 社會貼上" 體罰學生" 之標籤』、『因甲○○不當管教行為 ，使奇楷補習班於補教界往後恐難以立足』。惟查本件事情 並未有報紙或大眾傳播媒體報導，奇楷補習班從未因此事公 諸於眾，如何會使社會貼上反訴原告" 體罰學生" 之標籤？ 而且本件一般大眾會認為體罰學生的是反訴被告，而關於此 點反訴被告亦勇於認錯承擔責任，被貼上標籤的是反訴被告 此又與奇楷補習班有何關係？縱然有部分人士會認為奇楷補 習班的某老師有體罰學生之情形，然此亦為社會事實之客觀 陳述，有何使被告名譽權受損之情等語，資為抗辯。 ㈢答辯聲明：⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受 不利之判決，請准供擔保免為假執行。（見本院卷一第374 頁）
肆、不爭執事實（見本院卷二第149 頁）：
㈠原告於107 年8 月1 日到職受雇於被告，擔任安親班班導， 約定107 年8 月1 日至108 年1 月31日之月薪為32,500元，
108 年2 月1 日至同年11月30日之月薪為36,000元，最後工 作日為108 年11月30日。
㈡如原告主張有理由，原告得請求被告給付之勞保失業給付差 額損害為48,357元。
㈢兩造約定之正常工作時間為：每周一、三至五，上午11時至 下午7 時；每周二下午2 時30分至晚上7 時30分。 ㈣原告於108 年11月25日體罰訴外人郭○○，被告因此與訴外 人郭○○之法定代理人以10萬元達成和解，然被告迄本件言 詞辯論終結時，僅給付5 萬元。
伍、本院之判斷：
一、本訴部分：
（一）兩造間之勞動契約部分：
1.按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示契約 即為成立，民法第153 條第1 項定有明文。且法無明文禁 止勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約。再當事人雙 方如就終止契約已達成合意時，均應受其拘束，不得事後 藉詞反悔再事爭執，最高法院著有95年度台上字第889 號 、第2705號等判決意旨可資參照。
2.原告主張兩造係於108 年11月30日，合意以資遣方式終止 勞動契約等語，並據其提出兩造於108 年12月17日之對話 紀錄翻拍照片可佐（見本院卷一第163 頁），觀諸上開對 話紀錄翻拍照片內容，原告於108 年12月17日上午7 時04 分詢問：「主任請問我的薪資跟資遣費今天下午3 ：40我 可以過去領嗎？」等語，被告則於108 年12月17日上午7 時17分回覆：「可以的，晚上的時間比較方便。」等語， 被告既然答應原告給付資遣費，堪認兩造就原告離職一事 已意思表示一致，兩造間勞動契約即依雙方之合意而於 108 年11月30日終止。被告雖抗辯其因忙碌而未於上開通 訊軟體對話中辯駁，然其係以勞動基準法第12條第1 項第 4 款規定終止兩造間之勞動契約，自無庸給付資遣費云云 。然查，兩造上開對話紀錄對答明確，並無錯認、誤解之 餘地，且被告於108 年12月17日上午7 時17分回覆上開訊 息後，再度於同日上午9 時09分回覆原告：「方便的話先 給我晚上到的時間，現在要帶班，時間上需要安排」等語 ，均有上開兩造對話內容翻拍照片可佐，被告於前後兩次 查看原告發送請求給付資遣費訊息，並再度明確予以正面 肯認，自無漏看之可能，益徵兩造確就以資遣之方式，於 108 年11月30日終止勞動契約達成意思表示合致，被告此 部分之辯解，顯與事證不符，自無足採。
3.又兩造既然已合意於108 年11月30日終止勞動契約，並非
出於被告依勞動基準法第12條第1 項第4 款規定法定事由 片面終止，而係兩造合意以資遣方式終止勞動契約，業如 前述，則被告抗辯其以勞動基準法第12條第1 項第4 款規 定，終止兩造間之勞動契約云云，本院自無庸審認。（二）資遣費部分：
經查，兩造合意以資遣之方式，於108 年11月30日終止勞 動契約，已如前述，又查，原告於108 年2 月1 日至同年 11月30日之月薪為36,000元，其自107 年8 月1 日開始任 職於被告至108 年11月30日離職日止，自94年7 月1 日勞 退新制施行日起之資遣年資為1 年3 個月又29天，新制資 遣基數為479/720 （新制資遣基數計算公式：【｛年＋（ 月＋日÷當月份天數）÷12｝÷2 】），原告得請求被告 公司給付之資遣費為23,950元（計算式：月薪×資遣費基 數，元以下四捨五入），逾此範圍之請求，則無理由。（三）預告期間工資部分：
經查，兩造間之勞動契約經雙方合意終止，且僅達成以給 付資遣費方式終止勞動契約之合意，原告未能舉證兩造就 預告期間工資之給付亦達成意思表示合致，自難認原告得 請求被告給付其預告期間工資。而兩造間之勞動契約更非 依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條等規 定終止，原告自無從請求被告給付預告工資24,000元。（四）失業給付之差額部分：
1.按失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6 個 月平均月投保薪資60％按月發給，最長發給6 個月，就業 保險法第16條第1 項定有明文。次按，投保單位違反本法 規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發 生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4 倍罰鍰， 其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還 者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工 因此所受損失，應由投保單位賠償之。本保險保險效力之 開始及停止、月投保薪資、投保薪資調整、保險費負擔、 保險費繳納、保險費寬限期與滯納金之徵收及處理、基金 之運用與管理，除本法另有規定外，準用勞工保險條例及 其相關規定辦理，就業保險法第38條第3 項、第40條分別 定有明文。又按，勞工保險條例（下稱勞保條例）第14條 第1 項規定，月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之 月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之 薪資。
2.經查：
原告於107 年8 月1 日到職受雇於被告，擔任安親班班導
，約定107 年8 月1 日至108 年1 月31日之月薪為32,500 元，108 年2 月1 日至同年11月30日之月薪為36,000元， 本應依勞工保險投保薪資分級表投保，嗣原告於109 年2 月28日自訴外人臺中市貝多芬幼兒園（下稱貝多芬幼兒園 ）離職，其得領取之9 個月失業給付為216,360 元；然被 告於108 年9 月至同年11月僅以23,800之級距為原告投保 ，致其僅領取168,003 元之失業給付等情，有勞工保險被 保險人投保資料表、勞動部勞工保險局109 年12月17日保 普就字第10910293360 號函、110 年9 月13日保普就字第 11 010128560號函附卷可參（見本院卷一第37至38頁、第 22 5頁、本院卷二第73頁），差額為48,357元，為兩造所 不爭執，然原告僅請求被告給付失業給付之差額損失 47,520元，自有理由。
3.被告雖抗辯原告並未於貝多芬幼兒園工作，且甲○○與貝 多芬補習班亦非非自願離職云云，然其並未舉證以實其說 ，且亦與上開原告勞工保險被保險人投保資料表不符，自 難僅以被告空言所辯而為對被告有利之認定。原告並舉其 任職於貝多芬幼兒園工作之相關資料為證（見限閱卷二） ，足徵原告確有向貝多芬幼兒園提供勞務，兩者間之勞動 契約法律關係存在，應屬非虛。
4.被告又抗辯原告就職時向被告表明，無需為其投保云云， 並提出原告自行於履歷表背面手寫字跡「勞健保不加可否 補貼」為據（見本院卷一第78頁），然為原告所否認，並 主張此句僅為原告之面試時所提疑問，而非兩造間之合意 。觀諸上開手寫文句確為疑問句，又是原告單方書寫於履 歷表背面，自難僅憑原告手寫一句問題而驟然認定兩造間 確有無庸投保之合意。況依勞工保險條例第14條第1 項規 定，投保單位應按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分 級表之規定，向保險人申報。同條例施行細則第27條第1 項規定，所稱月薪資總額，以勞動基準法第2 條第3 款規 定之工資為準。同條例第72條規定，投保單位違反本條例 規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發 生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4 倍罰鍰， 並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單 位賠償之。準此，投保單位覈實申報勞保投保薪資係為強 制規定，依民法第71條規定，法律行為違反強制規定者， 無效。因此，兩造間縱然有此約定，亦屬無效。是被告抗 辯兩造約定無庸為原告投保勞工保險云云，然未能舉證以 實其說，礙難憑採。
（五）加班費部分：
1.按勞工請求延長工作時間之工資，依勞基法第24條規定， 須雇主認有延長工作時間之必要，而要求勞工延長工作時 間，且勞工確有延長工作時間時，始得為之。若勞工自行 將下班時間延後，須舉證證明其延後下班時間係因工作上 之需要，方能請求延長工作時間之工資。是勞工於正常上 班時間無法完成工作致需延長工作時間者，雇主為管理需 求，自非不得以工作規則規定勞工延長工時應事先申請， 經同意後始予准許，以避免勞工無延長工時之需求，仍故 意將工作拖延，或為請領加班費而逾時滯留之情形。再者 ，勞工如有加班之事實，無論雇主就該勞工加班行為是否 實際給付加班費或以補休代之，對雇主而言均屬營運成本 之增加，雇主就勞工有無加班事實及其必要，如已訂有相 關規範，勞雇雙方自應遵循辦理。至出勤紀錄內記載之勞 工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務 ，固為勞動事件法第38條所明定。惟此係因雇主本於其管 理勞工出勤之權利及所負出勤紀錄之備置義務，對於勞工 之工作時間具有較強之證明能力，故就勞工與雇主間關於 工作時間之爭執，明定出勤紀錄內記載之勞工出勤時間， 推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務，雇主如主張 該時間內有休息時間或勞工係未經雇主同意而自行於該期 間內執行職務等情形，不應列入工作時間計算者，亦得舉 證證明之。
2.經查，兩造約定之正常工作時間為：每周一、三至五，上 午11時至下午7 時；每周二下午2 時30分至晚上7 時30分 等情，除為兩造所不爭執，亦有被告安親班時刻表附卷可 參（見本院卷一第25頁）。原告雖抗辯其需提早到班烹煮 白飯云云，然為被告所否認，並以前詞置辯，且證人即被 告員工丙○○於本院審理時證稱：就我知道的，老師會幫 忙煮白飯，其他的菜是被告本人會準備，安親部老師還要 幫忙環境清潔、內部秩序的維持，學校的作業，還有要寫 評量、跟家長溝通，煮白飯於接小孩之前的40分鐘煮已經 很足夠，通常國小低年級下課12點以前等語（見本院卷一 第240 至241 頁）；證人即被告曾經的員工乙○○亦於本 院審理時證稱：煮白飯有大鍋子跟小鍋子，我們會煮一個 一般大鍋煮兩鍋，一個小鍋，約三十人份左右，煮飯所需 費時至少要半個小時以上，就是正常電鍋煮白飯的時間等 語（見本院卷一第245 頁），依上開2 位證人所述，原告 烹煮白飯僅需於兩造所約定之正常上班時間即為已足，被 告抗辯原告於平常日上班時間11時以前，非執行職務之必 要云云，應屬可採。則原告亦未經被告同意，於兩造約定
之上班時間之前，滯留辦公處所，自難認有加班之事實， 原告實際上班時間，自應由兩造所約定之正常上班時間起 算，核先敘明。
3.按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依 下列標準加給：一、延長工作時間在2 小時以內者，按平 日每小時工資額加給3 分之1 以上。二、再延長工作時間 在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之2 以上 ，勞基法第24條第1 項定有明文。經查，原告由兩造所約 定之正常上班時間起算，下班時間則以原告之出勤紀錄卡 為據（見本院卷一第325 至337 頁），則原告請求被告給 付如附表所示之加班費42,276元，為有理由，逾此部分之 請求，則無所據。
4.被告雖抗辯兩造所約定之薪資包含加班費云云，然為原告 所否認，且被告亦未能舉證以實其說。再者，依據上述兩 造所約定之正常工作時間，並無超逾八小時工時，此節既 然為兩造所不爭執，則被告抗辯兩造約定月薪包含加班費 云云，自不可採。
（六）小結：原告得請求被告給付資遣費23,950元、失業給付之 差額損失47,520元、加班費42,276元，共113,746 元，為 有理由，逾此部分之請求，則無理由。
（七）被告主張抵銷部分：
1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質 不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法 第334條第1 項定有明文。
2.按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人 與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職 務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免 發生損害者，僱用人不負賠償責任。僱用人賠償損害時， 對於為侵權行為之受僱人，有求償權。不法毀損他人之物 者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額，民法第 184 條第1 項前段、第188 條第1 項、第3 項、第196 條 分別定有明文。經查，原告受雇於被告，於108 年11月25 日體罰訴外人即被告學生郭○○（101 年6 月間生，真實 姓名年籍詳卷）乙節，為兩造所不爭執，且有本院勘驗現 場監視器錄影光碟之勘驗筆錄、翻拍照片、臺灣新北地方 檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書附卷可參（見本院卷一 第127 至153 頁、限閱卷二），原告就體罰學生之不法行 為，自應負侵權行為損害賠償責任甚明。
3.學費損失部分：
被告抗辯因原告上開侵權行為，致被告受有378,000 元之 學費損失云云，然為原告所否認。且被告縱有學生流失， 然此繫諸原告事業經營行為，再者，關於學生家長是否選 擇安親班之原因多端，除班級經營品質之因素外，亦與安 親班本身經營團隊，或與安親班和住家之距離有關，且實 際上亦常有就讀途中轉學之情形發生，學生家長於就讀途 中，亦常因家長轉換工作、搬遷等因素而轉往其他安親班 ，同時也有出於個人健康因素、適應不良、或與安親班教 育理念不合等因素而中止托育之情形，自難謂被告一有新 、舊生申請退費或退學，即認係因本件原告前揭侵權行為 之事件所造成。縱認被告有營業收入損失，然被告就該項 損失與原告前開侵權行為間有相當因果關係之事實，自應 舉證以實其說，被告既未能舉證證明之，是被告請求上開 學費損失，殊乏依據，自難准許。
4.和解金損失部分：
⑴按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人 與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職 務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免 發生損害者，僱用人不負賠償責任；僱用人賠償損害時，