臺灣新北地方法院刑事判決 110年度訴字第61號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林育任
選任辯護人 李宗瀚律師
盧威綸律師
被 告 林易翰
選任辯護人 馬中琍律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109 年度偵字第18792 號、第29096 號、第39620 號、第39621
號），本院判決如下：
主 文
林育任犯製造第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年陸月。扣案如附表編號4 、編號5 所示之物均沒收。又犯非法持有可發射子彈具殺傷力之非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1 所示之物沒收。應執行有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林易翰幫助犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。 事 實
一、林育任與林易翰均明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第3 款明定之第三級毒品，不得非法製造，林育任竟基 於製造第三級毒品之犯意，於民國109 年5 月間某時，在不 詳地點，利用製造愷他命所需之主要原料（先驅原料）鹽酸 羥亞胺、醋酸乙酯、乙醇、乙酸乙脂等，及其他所需之原料 、及包含附表編號4 、編號5 等設備（如鹽酸、酒精、玻璃 瓶、理化儀器、燒杯、滴管、電磁爐、攪拌棒等物），以將 先驅原料以低溫40度加熱，加乙酸乙酯，滴入鹽酸讓其酸鹼 值在酸性2 至3 度間，待風乾後加入無水乙醇，接下來加溫 至80度至90度之方式，製造第三級毒品愷他命之溶液狀態成 品，並於109 年5 月26日某時，由林易翰基於幫助製造第三 級毒品之犯意，幫助林育任將上揭液態第三級毒品愷他命自 新北市○○區○○○路000 號之「133 汽車旅館」搬至其等 不知情友人李思萱所承租、位於新北市板橋區縣○○道0 段
000 號4 樓之1 租屋處藏放，以利用降溫放置冷卻風乾結晶 之方式續行製造第三級毒品愷他命之固態品。
二、林育任另明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及具有殺 傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品 ，非經主管機關許可，不得擅自持有，竟基於非法持有可發 射子彈具有殺傷力之非制式手槍、子彈之犯意，於109 年5 月25日16時許，在新北市新莊區某處，向真實姓名、年籍資 料不詳，綽號「阿明」之成年男子收受而取得具有殺傷力、 如附表編號1 所示非制式手槍1 枝及子彈6 顆而持有之。三、嗣因林育任於109 年5 月28日3 時許，在李思萱上址住處， 持上揭槍枝對空擊發4 次，警方獲報到場查緝搜索，當場查 獲並扣得如附表所示之物，始悉上情。
四、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
(一)被告林育任、證人李思萱於警詢時之陳述對被告林易翰而言 無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。被告林育任、證人李思萱於警詢中就被 告林易翰本件所涉事實為見聞之證詞，屬被告林易翰以外之 人所為之言詞供述，對被告林易翰而言，係審判外之陳述， 被告林易翰之辯護人於辯護意旨狀暨審理中均否認其等證據 能力，且無證據顯示被告林育任、證人李思萱於製作警詢筆 錄時的原因、過程與外在環境具有「較可信的特別情況」而 得依刑事訴訟法第159 條之2 規定例外取得證據能力情形， 就被告林易翰涉案事實部分，應認無證據能力。(二)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本案認定事實所引用卷內被告2 人以外之人於 審判外之陳述，除上述(一)部分外，就被告2 人本件所涉事 實部分雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告2 人及其辯護人於本 院準備程序時均表示同意作為證據方法而不予爭執，於辯論 終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌上
開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據 應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據，有證 據能力。
(三)至本件其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且無事證 足認係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得， 與本案待證事實復具有自然之關連性，復經本院依法踐行調 查程序，皆應有證據能力。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由：
(一)上開事實，業據被告2 人於警詢、偵查及本院羈押暨延押庭 訊、準備程序與審理中均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署 109 年度偵字第18792 號卷一【下稱偵一卷】第11頁至第19 頁、第149 頁至第154 頁、第243 頁至第245 頁、第293 頁 至第296 頁、同案號卷二【下稱偵二卷】第10頁至第11頁、 第29頁至第32頁、本院109 年度聲羈字第183 號卷第24頁至 第27頁、109 年度偵聲字第197 號卷第41頁至第43頁、110 年度訴字第61號卷一【下稱審一卷】第96頁、第165 頁、同 案號卷二【下稱審二卷】第36頁至第37頁），核與證人翁浩 翔、李思萱於警詢時及偵查中具結證述之情節相符（偵一卷 第65頁至第72頁、第113 頁至第120 頁、第143 頁至第145 頁、第157 頁至第161 頁），並有臺中市政府警察局刑事警 察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局 刑事警察大隊現場勘察報告暨現場及扣案物照片各1 份附卷 可稽（偵一卷第25頁至第32頁、第319 頁至第360 頁），足 認被告2 人具任意性且不利於己之自白，與前揭事證彰顯之 事實相符，應堪採信屬實。
(二)又查獲現場經警於寶特瓶及空燒杯採集指紋送內政部警政署 刑事警察局（下稱刑事警察局）比對結果，與被告林易翰留 存之指紋相符，有該局109 年7 月8 日刑紋字第1090060336 號鑑定書可憑（偵一卷第261 頁至第266 頁）。另扣案如附 表編號4 所示物品，經送刑事警察局鑑定結果，確含第三級 毒品愷他命成分等情，亦有該局109 年8 月24日刑鑑字第10 90060217號鑑定書可憑（偵一卷第301 頁至第305 頁）。末 扣案如附表編號1 至編號3 所示之手槍1 枝（槍枝管制編號 ：0000000000號，含彈匣1 把）、子彈2 顆、彈殼4 個，經 送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、比對顯微鏡法鑑驗結 果，送鑑上開手槍1 枝，認係非制式手槍，由仿手槍外型製 造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可 供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈2 顆，認均係 非制式子彈，由口徑9 mm制式空包彈組合直徑約8.9 mm金屬
彈頭而成；送鑑彈殼4 個，則分係已擊發之制式彈殼及已擊 發遭截短之制式空包彈彈殼；又上開子彈2 顆經送刑事警察 局試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有刑事警察局109 年 8 月27日刑鑑字第1090061033號、同年9 月29日刑鑑字第10 90061030號鑑定書、110 年7 月6 日刑鑑字第1100054051號 函各1 份附卷可查（偵一卷第313 頁至第316 頁、第407 頁 至第410 頁、審一卷第207 頁），足徵如附表編號1 、編號 2 所示非制式手槍1 枝、子彈2 顆，分別係槍砲彈藥刀械管 制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所規定具殺傷力之槍砲 及彈藥無訛。
(三)至公訴意旨雖載被告林易翰本件犯行，係與被告林育任共同 基於製造第三級毒品之犯意聯絡而為之，應為製造第三級毒 品之共同正犯乙節，然此經被告林易翰否認，堅稱：我只是 單純幫忙搬東西，被告林育任有問我有沒有興趣幫忙製造， 我說我要想一下等語（偵一卷第294 頁）。按幫助犯之成立 ，主觀上行為人須有幫助故意，客觀上須有幫助行為，意即 須對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正 犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言。質諸被告林 育任於偵查中均陳稱：被告林易翰並未參與，只有搬東西等 語，前後供述一致，於本院審理時並陳稱：有問被告林易翰 要不要一起製毒，他說他要再想一下等語（偵一卷第244 頁 、偵二卷第11頁、審二卷第37頁），核與被告林易翰前開所 辯相符，則被告林易翰辯稱並未幫忙製造，僅有幫忙搬運等 語，尚非全然無稽，而本件復無被告林易翰有實際參與製造 毒品行為之具體事證，自難認其與被告林育任有何製造毒品 之犯意聯絡或行為分擔。
(四)綜上所述，被告林育任確有製造第三級毒品及非法持有可發 射子彈具殺傷力之非制式手槍、具殺傷之子彈等犯行；被告 林易翰則有幫助製造第三級毒品之犯行。從而，本案事證明 確，被告2 人犯行堪以認定，應依法論科。
三、新舊法比較：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新 舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、 未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減 例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規 定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減 暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規
定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑 之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之 結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣 告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適用上之「依附 及相互關聯」之特性，須同其新舊法之適用（最高法院98年 度台上字第6659號刑事判決意旨參照）。本件被告2 人行為 後，毒品危害防制條例第4 條及第17條第2 項規定已於109 年1 月15日同時修正公布，並於同年7 月15日施行；另槍砲 彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第7 條、第8 條亦 於109 年6 月10日修正公布，並於同年月12日生效施行，合 先敘明。
(二)修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定「製造、運輸、 販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七 百萬元以下罰金。」修正後規定「製造、運輸、販賣第三級 毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下 罰金。」經比較修正前、後之規定，修正後同條第3 項規定 ，將罰金刑度提高，是修正後之規定並未較有利於被告2 人 ，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用行為時即修正前 之毒品危害防制條例第4 條第3 項規定論處。
(三)又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正 後之規定為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑」。依修正後法條之文義，參酌修正理 由記載：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次 自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯 罪者始符合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在 使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次 審判中均自白犯罪者，始足當之，故修正第2 項，明定於偵 查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑等語，是修正前被告 僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合該項減刑要件， 於修正後則須於偵查及歷次審判中均自白，始能依該項規定 減刑，適用上較為嚴格。經綜合整體比較結果，自以修正前 之規定較有利於被告2 人，而應適用行為時即修正前之毒品 危害防制條例第17條第2 項之規定。
(四)再修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款原規定 ：「槍砲：指火砲…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之 各式槍砲。」修正後則規定：「槍砲：指制式或非制式火砲 …及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」第7 條第1 項、第8 條第1 項亦配合增列「制式或非制式」文字 ，第8 條第4 項則酌作文字修正，統一「槍砲」用詞。則依
上開修正後之條文用語及立法者之意思，新法施行後，行為 人倘經認定持有槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項所列具 殺傷力之特定類型槍枝，不論是制式或非制式槍枝，亦不問 非制式槍枝殺傷力是否與制式槍枝相若，概依同條第4 項規 定（法定刑為5 年以上有期徒刑）處罰。換言之，行為人持 有同條例第7 條第1 項所列具殺傷力之特定類型非制式槍枝 ，依修法前之實務見解，雖可適用較輕之同條例第8 條第4 項規定（法定刑為3 年以上有期徒刑）處罰，然修法後縱其 殺傷力不若制式槍枝，仍應依同條例第7 條第4 項規定處罰 （最高法院109 年度台上字第2856號判決意旨參照）。經比 較修正前後之法律，修正後規定並未較有利於被告林育任， 自應適用行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項規定論處。
四、論罪：
(一)有關製造毒品既、未遂之判斷標準，揆諸最高法院就製造第 二級毒品甲基安非他命部分，係認行為人於產製過程中，經 異構化階段，若已產生含甲基安非他命成分之物，縱富含雜 質、純度不佳，因已處於隨時可供萃取使用之狀態，不論該 物為液體或固體，均應認製造第二級毒品之行為已達既遂； 至於最後之純化階段，僅係去其雜質並使之固化為結晶體， 以提高純度、品相及方便施用；如謂須俟純化成結晶體始為 既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態 不合，且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能 。扣押物經鑑驗結果，已檢出甲基安非他命成分，表示已完 成化學反應，而處於隨時可供萃取使用之狀態，應認已達既 遂階段，而與可否達成其實際上之目的（例如：供施用或販 賣）無涉；另補充說明：①毒品條例第2 條第1 項所定：「 本條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性、對社會危害性之 麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品」，係該條例所 稱「毒品」之定義性規定，並非製造毒品既、未遂之判斷依 據。②甲基安非他命之製造方法不一，實務上常見有紅磷法 （或稱紅磷碘化法）、氫氣法（或稱艾蒙德三階段法）。某 種製造方法應達如何階段始能謂製造程序完成，並無定則， 法院實務上無從亦不宜定其標準。③甲基安非他命應製造至 何階段、呈如何之狀態（固態抑液態），或至少應含若干比 例之毒品成分，始可供施用，並無可供判斷之一致準則；且 成癮與否，與施用之頻率、數量、持續時間及個人體質等諸 多因素有關，毒品成分低是否即無「市場需求」或不具成癮 性，恐非必然。換言之，若謂成分微量即純度不及1%，尚非 可供施用，且不具成癮性，而認未遂；則須含若干比例始可
供施用或具成癮性？不僅不具明確性，法院實務上亦無從認 定。何況，以艾蒙德三階段法製成之鹵水，或以紅磷法製成 之黑色液狀物，雖尚未使結晶，若已含甲基安非他命成分， 亦無證據證明其絕無施用可能或毫無販賣價值。④依上說明 ，援引毒品條例第2 條第1 項規定，作為判斷製造毒品既、 未遂之依據，應有誤會；且所持製造程序未完成、不具成癮 性、濫用性，或非可供施用等因素，不僅有欠明確，於法院 實務上亦難以認定。因此，若卷內證據足以證明行為人製造 之物品已含甲基安非他命成分，不問其製造方法、呈現之狀 態或比例若干，即應認屬製造既遂。此不僅合於毒品條例之 防制毒品危害，維護國民健康之立法目的，亦因要件明確， 而使人民得以遵循等語，業已統一見解（最高法院110 年度 台上字第395 號判決意旨參照），從而，就製造第三級毒品 部分，基於愷他命亦具有製造方法不一、何階段或何比率始 可供施用並無可供判斷之一致準則等相同特性，自應採取相 同之標準，如行為人製造之物品已含愷他命成分，不問其製 造方法、呈現之狀態或比例若干，即應認屬製造既遂。(二)查被告林育任製造之上開第三級毒品，以前揭方法製成之溶 液狀態扣案品，經鑑驗結果均含第三級毒品愷他命成分等情 ，有前開鑑定書可憑，是其製造之物品既已含愷他命成分， 自屬製造既遂無訛。是核被告林育任就事實欄一部分所為， 係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之製造第三級毒 品罪；其持有第三級毒品純質淨重5 公克以上犯行，為其製 造第三級毒品犯行所吸收，不另論罪。又就事實欄二部分所 為，則另犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非 法持有可發射子彈具殺傷力之非制式手槍罪及同條例第12條 第4 項之非法持有子彈罪。
(三)被告林易翰所為，則係以幫忙搬運之方式，對被告林育任製 造第三級毒品提供助力之行為，且屬製造毒品構成要件以外 之行為。故核其所為，係犯刑法第30條第1 項前段、修正前 毒品危害防制條例第4 條第3 項之幫助製造第三級毒品罪。(四)又被告林育任自109 年5 月間某時起製造毒品至同年月28日 為警查獲時止，於密接時間內，接續以前開製造方法之各階 段流程，製造第三級毒品，係侵害同一法益，就同一製造第 三級毒品之犯罪事實而言，該數個犯罪行為獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，包括評價為法律 上一行為，屬接續犯，是其於密接時地內所為數次犯行，應 僅論以一罪。
(五)再非法持有手槍及子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，並
非犯罪狀態之繼續，亦即一經持有，犯罪即成立，然其完結 須繼續至製造或持有行為終了時為止，應僅各論以一罪。被 告林育任自及自109 年5 月25日起持有本案槍枝、子彈，均 持續至同年月28日為警查獲時止之行為，為繼續犯，屬單一 之持有行為，僅論以一罪。
(六)復按未經許可持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會 法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者） ，縱令持有之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為 單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院96年度台上 字第6417號判決意旨可供參照）。被告林育任非法持有子彈 6 顆，屬同一種類，應僅論以一非法持有子彈罪。(七)被告林育任非法持有具殺傷力之非制式手槍及子彈，係以一 行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定 ，從一重論以非法持有可發射子彈具殺傷力之非制式手槍罪 。其所犯製造第三級毒品罪及非法持有可發射子彈具殺傷力 之非制式手槍罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。五、科刑
(一)累犯加重事由：
被告林育任前於101 年間，因販賣毒品等案件，經本院以10 1 年度訴字第2208號判處有期徒刑1 年8 月（3 次）、4 月 （2 次）、3 月，上訴後由臺灣高等法院以102 年度上訴字 第275 號就有期徒刑4 月（2 次）、3 月部分撤銷後改判有 期徒刑4 月（2 次）、3 月，應執行有期徒刑9 月確定，另 就有期徒刑1 年8 月（3 次）部分駁回上訴，並定應執行刑 有期徒刑3 年6 月，此部分再經上訴後由最高法院以102 年 度台上字第3451號駁回上訴確定；上開各刑嗣經臺灣高等法 院以102 年度聲字第3195號裁定應執行有期徒刑4 年2 月確 定，經執行後於104 年9 月17日縮短刑期假釋出監並付保護 管束，所餘刑期於106 年1 月28日假釋期滿未經撤銷，其未 執行之刑，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本案 有期徒刑以上之2 罪，顯已符刑法第47條第1 項之累犯要件 。經審酌被告林育任前案含違反毒品危害防制條例案件，犯 罪類型與本案具有關聯性，足徵前開有期徒刑執行對被告未 生警惕作用，其對於刑罰之反應力薄弱，如加重其刑，尚不 至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，爰 依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨及刑法第47條第1 項 ，就其本案所犯2 罪，均加重其法定最高及最低度刑。辯護 人雖為被告林育任辯護稱無加重其刑之必要等語，尚難採認 。
(二)刑之減輕事由：
1.被告林易翰係基於幫助之犯意，而並未實際參與製造毒品犯 行，所犯情節較正犯輕微，為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項規定減輕其刑。
2.又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，修正前同條例第17條第2 項定有明 文。查被告2 人於警詢、偵查中及本院審理時，均自白有本 件製造第三級毒品及幫助製造第三級毒品之犯行，應認符合 修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，而予減輕其 刑。
(三)被告林育任就所犯製造第三級毒品罪部分同時有累犯之加重 事由及毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑事由，應依法 先加後減之；被告林易翰則同時有刑法第30條第2 項及毒品 危害防制條例第17條第2 項之減刑事由，應依法遞減之。(四)本件無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用： 被告林育任之辯護人雖為其辯護稱請求依毒品危害防制條例 第17條第1 項規定減輕其刑云云，惟經本院函詢臺中市政府 警察局刑事警察大隊有無因被告林育任之供述查獲本案毒品 來源之其他正犯或共犯，經該大隊函覆並未因其供述查獲毒 品來源之其他正犯或共犯等情，有該大隊110 年3 月23日中 市警刑七字第1100010412號函可憑（審一卷第135 頁）從而 ，本件核與毒品危害防制條例第17條第1 項所定「因而查獲 其他正犯或共犯」之要件不符，自無從依該規定減輕其刑。(五)本件無刑法第59條減刑事由之適用：
至被告2 人之辯護人均請求依刑法第59條規定酌減其刑。惟 按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。 經查，本件被告2 人經前揭規定，減輕其刑後，法定最低刑 度已有所降低，況其等所製造毒品數量甚鉅，被告林易翰於 本案案發時，已因另案製造第三級毒品案件為法院審理中（ 嗣經判處有罪確定），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑 ，復犯本件幫助製造毒品罪；被告林育任則有曾持本案槍枝 對空擊發之行為，其等實無何情輕法重之情形，亦未見有何
特殊原因與環境足以引起一般同情，當無再援引刑法第59條 之規定減輕其刑之必要。
(六)量刑之審酌：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人無視政府對杜絕毒 品犯罪之禁令，明知愷他命為經管制之第三級毒品，若濫行 施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者經濟 能力，甚且造成家庭破裂，被告林育任竟仍恣意為本案製造 愷他命犯行；而被告林易翰前已有製造第三級毒品犯行，經 本院以108 年度訴字第1137號判處有期徒刑4 年6 月、2 年 確定，竟仍幫助被告林育任製造毒品之行為，其等所為助長 毒品氾濫，戕害他人身心健康，並危害社會治安，行為誠屬 不當，應予非難。又被告林育任明知持有手槍、子彈係嚴重 觸法行為，仍無視法令規定，而無故持有扣案之槍枝、子彈 ，且曾於他人住宅對空鳴槍，對社會秩序與治安及他人生命 、身體等安全均潛藏高度危害，惡性非屬輕微。經審酌上情 ，並考量其等製造毒品之數量尚非輕微，惟犯後尚均坦承犯 行之犯後態度，並兼衡犯罪動機、目的、手段、所生危害、 刑案前科之素行紀錄，所持有之本案槍枝尚無證據認確曾用 於其他犯罪之情形，及被告2 人均為大學肄業之智識程度， 被告2 人於本院審理時均自陳在被告林育任家中經營之火鍋 店幫忙、均未婚等語，暨被告林育任之家庭經濟狀況為小康 （參見審一卷第41頁、第45頁被告戶籍資料查詢結果、第39 頁審理筆錄及偵一卷第11頁警詢筆錄所載受詢問人資料欄） 等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭 知易服勞役之折算標準。
(七)定應執行刑：
按數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別 的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項， 係對一般犯罪行為之裁量。而定應執行刑之宣告，乃對犯罪 行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪 反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法 目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑 法第51條第5 款規定，採限制加重原則，資為量刑自由裁量 權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原 則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部 抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符 合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不 同，兼顧刑罰衡平原則。故定應執行刑時，除仍應就各別刑 罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價，
為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖 、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。本院衡酌被告林育 任本件製造第三級毒品及非法持有非制式手槍等犯行，均係 於109 年5 月間所實施，各次犯行之間隔期間甚近，顯係於 短時間內反覆實施，所侵害法益均為社會公共安全之法益， 各次之行為態樣、手段、動機雖有不同，然責任非難重複之 程度非低，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度恐 將超過其行為之不法內涵與罪責程度，爰基於罪責相當之要 求，於刑法第51條第5 款所定之外部性界限內，綜合評價各 罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質 ，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止 原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告整體犯罪行為之 不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，定其應執行之刑 如主文所示。
六、沒收：
(一)扣案手槍、子彈部分：
按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1 項定有明文。扣案如附表編號1 所示之物，係槍砲彈藥 刀械管制條例所列管，未經許可，不得持有之槍枝，有上開 鑑定結果可稽，屬未經許可不得持有之違禁物，不問屬於被 告林育任與否，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。另 原扣案如附表編號2 所示子彈2 顆，於刑事警察局鑑定時均 全部實際試射完畢，而子彈一經試射，其彈藥部分已因擊發 而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不再具子彈之 外型及功能，與附表編號3 所示之彈殼4 個，客觀上均已無 殺傷力，而非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，爰均 不併為沒收之宣告。
(二)扣案毒品部分：
又毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四 級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入 銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級 毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為， 即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級 毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒 品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法 第38條第1 項第1 款（即現行刑法第38條第1 項）之規定沒 收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度 台上字第2733號判決意旨參照）。經查：扣案如附表編號4
所示之物，經鑑驗結果，均含第三級毒品愷他命成分，為本 件被告林育任所非法製造之第三級毒品，屬違禁物，應依刑 法第38條第1 項規定諭知沒收。而盛裝或殘留上開第三級毒 品之寶特瓶3 個、燒杯3 個、罐子2 個、漏斗1 個、電磁爐 1 個，因包覆或盛裝毒品，其上殘留之毒品殘渣難與之完全 析離，亦無析離之實益與必要，應整體視之為毒品，連同併 予宣告沒收銷燬；至鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不另予 宣告沒收銷燬。
(三)犯罪所用之物部分：
再按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條 第1 項亦有明文。扣案如附表編號5 所示之物，均係被告林 育任所用以製造本案第三級毒品事宜乙情，業據其於本院準 備程序時供陳在卷（審一卷第96頁），不問屬於犯罪行為人 與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收。(四)至本件一併扣案如附表編號6 所示之物，被告林育任於偵查 及審理中自陳均與本案製造第三級毒品犯行無關，愷他命及 毒品咖啡包係向他人購買等語（偵一卷第14頁、第151 頁、 訴一卷第96頁），亦無具體事證足認與本案製造第三級毒品 犯行有關聯性，且此部分第三級毒品成分加總純值淨重亦未 達5 公克，核其性質復非屬違禁物或應義務沒收之物，況其 中瑪莉歐混合毒品5 包、梅錠混合毒品3 包經鑑驗結果含有 第二級毒品成份，起訴書亦載明將另於其施用毒品案件另行 單獨聲請宣告沒收，自應由檢察官另為適法之處分，爰均不 予宣告沒收。
(五)末依刑法第40條之2 第1 項規定，本案各罪主文所宣告沒收 之物，應併執行之，雖宣告多數沒收，然因無定應執行刑之 問題，從而於定其應執行之刑主文項下，毋庸再重複為沒收 之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官徐世淵偵查起訴，由檢察官吳宗光到庭執行公訴。中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳昭筠
法 官 陳幽蘭
法 官 林建良
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳昇宏
中 華 民 國 110 年 12 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。