臺灣新北地方法院刑事判決 110年度訴字第479號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 高維謙
指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第44722 號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰伍拾小時之義務勞務。
扣案如附表編號1 至4 所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○（通訊軟體微信暱稱「惡狼傳說」）與真實年籍不詳 、微信暱稱「利」（ID：tsau17888 ）之成年人（無證據證 明未成年），明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N- 二甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所公 告列管之第三級毒品，不得販賣，竟基於共同販賣第三級毒 品之犯意聯絡，於民國109 年11月13日下午2 時20分許，由 「利」透過微信刊登販賣毒品廣告「有看過這個嗎？（毒品 咖啡包之圖片）」，而與喬裝買方之警員約定以新臺幣（下 同）5,000 元購買毒品咖啡包11包，再由甲○○於109 年11 月13日下午7 時40分許，在新北市○○區○○街00號前之車 牌號碼000-0000號自用小客車內，交付毒品咖啡包11包予喬 裝買方之警員，於警員給付5,000 元之際，當場查獲而未遂 ，並扣得如附表所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
（一）本件認定事實所引用被告甲○○以外之人於審判外之言詞 或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人 於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況， 並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據 應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。
（二）至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦 無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
二、事實認定
（一）前述犯罪事實，為被告坦白承認，且有新北市政府警察局 新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、暱稱「利」與 喬裝買方之警員暱稱「小安」、暱稱「利」與被告暱稱「 惡狼傳說」間之對話紀錄擷圖及譯文、扣案物品照片、警 員林威元109 年11月13日製作之職務報告、台灣尖端先進 生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告、內政部警 政署刑事警察局109 年12月24日刑鑑字第1098028314號鑑 定書（見偵卷第15至17、22至33、54至55頁）等事證可證 ，足認被告任意性之自白有相當之證據可佐，與事實相符 而可採信。
（二）附表編號2 所示之黑色毒品咖啡包，雖然有混合2 種以上 之毒品，然而其檢出之甲基-N ,N-二甲基卡西酮成分只有 微量，顯見其純度甚低，是否偶然混入，而為被告所不能 預見，已有可疑。而被告於警詢及偵查中供稱：本來咖啡 包與愷他命都是自己在施用的，如有人需要我就會去換現 金；我毒品有吸食愷他命，我將愷他命磨成粉末，加入香 菸內點燃吸食，咖啡包是沖泡服用；咖啡包的成分聽公關 說是愷他命，只是咖啡包是用來喝的，另外一種愷他命是 用吸的等語（見偵卷第9 、11、42頁），此與附表編號1 、2 所示咖啡包經警方初步檢驗呈愷他命陽性反應（見偵 卷第9 、19、30頁）之情形相符，則依被告之主觀上認知 ，附表編號2 所示之黑色毒品咖啡包僅含有1 種（愷他命 ）成分之毒品，對於其實際上混合2 種以上之毒品一事並 無預見，自無另外依毒品危害防制條例第9 條第3 項加重 其刑之餘地，附此敘明。
（三）被告於警詢中供稱：本來咖啡包與愷他命都是自己在施用 的，因為我拿大量一次也用不完，想說這陣子也用不了這 麼多，就想說可不可以換個現金，有人需要我才會賣，暱 稱「利」聯絡我來昌平街交易毒品，愷他命含袋子1 克賣 1,800 元，每一袋可以賺200 元，咖啡包每包500 元買10 包送1 包，每包可以賺200 元；那陣子沒有工作，剛辭職 ，都在夜店，遇到有在販賣這個，自己吃也想說可不可以 賺錢等語（見偵卷第9 至11頁、本院卷第43頁），可見被 告有出售毒品以賺取價差之意圖，確實有販賣毒品之營利 意圖。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告犯行均足以認定，應予依 法論科。
三、論罪科刑
（一）核被告所為，是犯毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6
項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣毒品而持有之 低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被 告與「利」就前述犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。
（二）未供出毒品來源因而查獲之說明：
被告雖供稱其毒品來自綽號「小宇」之男生，惟未明確指 認犯嫌身分，且無其他相關事證可追查，自無毒品危害防 制條例第17條第1 項規定之適用，附此敘明。（三）偵審中自白部分：
被告於警詢及偵查中均坦承犯行，且於本院準備程序及審 理中均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定，減輕其刑。
（四）被告已著手於販賣第三級毒品行為而不遂，未生犯罪實害 ，違法程度較輕，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂 犯之刑減輕其刑，並遞減之。
（五）不適用刑法第59條之說明：
按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審 酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及 比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社 會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條 規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域， 於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所 列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等）， 以為判斷。查被告所犯之販賣第三級毒品為重大犯罪，直 接戕害購毒者身心健康，間接危害社會治安，助長毒品流 通，衡以犯罪情節及其依前述規定減輕後之法定刑，難謂 有情輕法重之情形，故認無刑法第59條所定犯罪之情狀顯 可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情事，併予陳明。（六）爰審酌：
1.犯罪之動機、目的、手段、犯罪行為人違反義務之程度及 犯罪所生之危險或損害：被告明知附表編號1 至3 所示之 物品有列管之毒品成分，對於國人身心健康及社會治安影 響甚大，為法律所嚴格管制，竟仍意圖營利，與「利」共 同透過通訊軟體張貼毒品販賣廣告，於喬裝買家之警員與 其聯絡時，相約進行第三級毒品交易，幸經警查獲而未遂 。
2.犯罪行為人之生活狀況、品行及智識程度：被告犯案時年 僅23歲，受有高中肄業之教育程度，從事鋁門窗工作，未 婚，無人需要扶養，為被告於審理中陳明在卷（見本院卷 第81頁）；被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。
3.犯罪後之態度：被告犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主 文所示之刑。
（七）緩刑部分：
被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表可查，本次是第一次刑事犯罪紀錄 ，且其年紀尚輕，不明白事情的輕重，經由這次科刑教訓 ，應知販賣毒品為法所不許的嚴重犯罪行為，絕不容心存 僥倖，更不能重蹈覆轍。被告經過此次偵查及審理之程序 ，可以期待其就此遠離毒品，經營正常社會生活。如果強 令其入監執行本件刑罰，反而可能讓其日後尋找工作更加 困難，復歸社會不易，因此本院認為本案所宣告的刑罰， 以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定 ，宣告緩刑5 年。又為使被告深刻記取教訓，併依同條第 2 項第5 款之規定，命其應向指定之政府機關、政府機構 、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供 150 小時之義務勞務，同時依刑法第93條第1 項第2 款之 規定，命其應於緩刑期間內付保護管束，以確保其能恪遵 法令、遠離毒品。
四、沒收部分
（一）扣案如附表編號1 至3 所示之第三級毒品，為被告販賣第 三級毒品所查獲之客體，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。（二）扣案如附表編號4 所示之手機，為被告用以聯繫毒品交易 所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不 問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
（三）扣案如附表編號5 所示之現金，無證據證明與本案有關， 爰不宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第74條第1 項第1 款、第2項第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官龔昭如提起公訴，檢察官彭聖斐到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 3 日
刑事第十六庭 審判長法 官 黃志中
法 官 薛巧翊
法 官 時瑋辰
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊喻涵
中 華 民 國 110 年 11 月 8 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表（扣押物品）：
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│編│種類、│檢驗結果 │沒│
│號│數量 │ │收│
│ │ │ │與│
│ │ │ │否│
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│1 │紅色毒│驗前總淨重約51.82 公克，檢出第三級毒│沒│
│ │品咖啡│品4-甲基甲基卡西酮成分，4-甲基甲基卡│收│
│ │包22包│西酮純度約7%，推估4-甲基甲基卡西酮之│ │
│ │ │驗前總純質淨重約3.62公克 │ │
├─┼───┼──────────────────┼─┤
│2 │黑色毒│驗前總淨重約88.74 公克，檢出第三級毒│沒│
│ │品咖啡│品4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N ,N-二│收│
│ │包20包│甲基卡西酮成分，4-甲基甲基卡西酮純度│ │
│ │ │約4%，推估4-甲基甲基卡西酮之驗前總純│ │
│ │ │質淨重約3.54公克 │ │
├─┼───┼──────────────────┼─┤
│3 │愷他命│總毛重49.50 公克，愷他命純度約84.2% │沒│
│ │50包 │，推估愷他命之總純質淨重約31.383公克│收│
├─┼───┴──────────────────┼─┤
│4 │銀色iPhone手機1 支（IMEI：000000000000000 ）│沒│
│ │ │收│
├─┼──────────────────────┼─┤
│5 │現金104,200 元 │不│
│ │ │沒│
│ │ │收│
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