臺灣新北地方法院刑事判決 110年度訴字第434號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林佾凡
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第39523 號、第40797 號），本院判決如下：
主 文
林佾凡犯如附表編號1 至編號2 主文欄所示之罪，各處如附表編號1 至編號2 主文欄所示之宣告刑及沒收。應執行有期徒刑參年。
事 實
一、林佾凡明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利， 基於販賣第二級毒品之犯意，以其持用之廠牌、型號不詳行 動電話（序號：000000000000000 號，含門號0000000000號 SIM 卡1 張）之「Line」通訊軟體作為聯絡工具，為下列販 賣第二級毒品犯行：
(一)於民國109 年7 月22日19時許，由李桀信與林佾凡聯繫交易 毒品事宜，並達成交易毒品合意後，李桀信遂於同日19時22 分許，前往林佾凡位於新北市○○區○○○街000 巷00號4 樓居所前，由林佾凡以新臺幣（下同）500 元之對價，販賣 重約0.5 公克之第二級毒品甲基安非他命1 包與李桀信，並 當場收取價金500 元；
(二)於同年月31日22時許，由李桀信與林佾凡聯繫交易毒品事宜 ，並達成交易毒品合意後，李桀信於同日22時13分許，前往 林佾凡上址居所，以修復林佾凡居所冷氣插頭為對價，由林 佾凡販賣（毛重0.5976公克，淨重0.3973公克）、價值約50 0 元之第二級毒品甲基安非他命1 包與李桀信，而完成毒品 交易。
二、嗣李桀信於109 年7 月31日22時35分許，在新北市○○區○ ○路000 號前為警查獲，並當場扣得李桀信該日向林佾凡購 得之第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.5976公克，淨重 0.3973公克，驗餘淨重0.3946公克）；復由警循線於同年10 月22日8 時許，持本院核發之搜索票至林佾凡上址居所執行 搜索，查獲並扣得第二級毒品甲基安非他命10包（毛重共6.
86公克，純質淨重共約4.756 公克），始悉上情（李桀信施 用第二級毒品部分，另由臺灣新北地方檢察署檢察官以109 年度毒偵字第5332號為緩起訴處分確定）。三、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本案認定事實所引用卷內被告林佾凡以外之人 於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護 人於本院準備程序時均表示同意作為證據方法而不予爭執， 於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作 為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據 ，有證據能力。
(二)至本件其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且無事證 足認係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得， 與本案待證事實復具有自然之關連性，復經本院依法踐行調 查程序，皆應有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
(一)上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序暨審理中 均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署109 年度偵字第40797 號卷【下稱偵一卷】第13頁至第22頁、第151 頁至第154 頁 、本院110 年度訴字第434 號卷【下稱本院卷】第80頁至第 83頁、第117 頁至第118 頁），核與證人李桀信於警詢時及 偵查中具結證述之情節相符（偵一卷第35頁至第41頁、第43 頁至第49頁、第51頁至第55頁、第61頁至第64頁、臺灣新北 地方檢察署109 年度他字第5715號卷【下稱他卷】第63頁至 第67頁），並有本院搜索票、車輛詳細資料報表各1 份、新 北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各 2 份、搜索現場照片6 張、扣案物品照片12張、監視錄影翻 攝照片9 張、通訊軟體「Line」帳號照片2 張、「Line」對 話紀錄頁面照片1 張（偵一卷第71頁至第77頁、第99頁至第 115 頁、第131 頁至第137 頁、他卷第53頁、臺灣新北地方 檢察署109 年度毒偵字第5332號卷【下稱毒偵卷】第14頁至 第16頁）。又扣案白色透明晶體10包（毛重共6.86公克，純
質淨重共約4.756 公克）經送台灣尖端先進生技醫藥股份有 限公司鑑定結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分等情， 有該公司109 年12月4 日毒品證物鑑定分析報告在卷可稽（ 臺灣新北地方檢察署109 年度偵字第39523 號卷【下稱偵二 卷】第19頁）；又證人李桀信另案遭扣得之米白色或透明晶 體1 包（毛重0.5976公克，淨重0.3973公克，驗餘淨重0.39 46公克）經送臺北榮民總醫院鑑定結果，亦含第二級毒品甲 基安非他命成分等情，有該院109 年9 月10日北榮毒鑑字第 C0000000號毒品成分鑑定書可憑（毒偵卷第44頁），足認被 告具任意性且不利於己之自白，與前揭事證彰顯之事實相符 ，應堪採信屬實。
(二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論 ，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒 品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利 可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售 他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期 自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品， 均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開 因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或 帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切 查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同 一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有 所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖， 而失情理之平（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台 上字第3164號刑事判決意旨參照）。查被告與李桀信雙方並 無任何情誼關係，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風 險，無償鋌而走險之理，且被告於本院準備程序自陳分別以 500元及修復冷氣插頭之勞務作為對價等語（本院卷第81頁 ），是被告主觀上確實具有營利之意圖，殆無疑義。綜上， 被告本件販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，確有營利之 意圖及事實，應堪認定。
(三)綜上所述，被告確有基於營利之意思而為本件販賣第二級毒 品之犯行，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
三、論罪科刑：
(一)罪名：
1.按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款明 定之第二級毒品，是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其所犯2 次販賣第二級 毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 2.次按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始 持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意， 意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當 ，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖 販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101 年 度第10次刑事庭會議(一)決議參照），是被告販賣第二級毒 品前後，意圖販賣而持有第二級毒品犯行部分，依上開說明 ，法條競合後不另論罪。
(二)刑之減輕事由：
1.按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。 查被告於警詢、偵查及本院審理時，均自白有本件販賣第二 級毒品之犯行，應認符合毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定，而予減輕其刑。
2.次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又販賣第二級毒品 罪之法定刑，依毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定為「 無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元 以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一 ，犯罪情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦 屬有之，則其販賣行為所造成危害社會之程度即屬有異，然 法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻一概為10年以上 有期徒刑，量刑上幾無轉寰餘地，不可謂不重。於此情形， 倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之 目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量 其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則 （最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本件被 告販賣第二級毒品之行為，固戕害國民健康，助長施用毒品 惡習，應受非難處罰，惟被告販賣第二級毒品之對象、次數
及金額，顯較大量走私進口或大量販賣毒品之大盤、中盤毒 販有所差異，所生危害程度亦屬不同，故其犯罪情狀不無可 憫恕之處，本院經斟酌上情，認此部分依前揭毒品危害防制 條例第4 條第2 項之規定之最低法定刑度，猶嫌過重，依一 般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般 人同情，尚有堪資憫恕之處，爰就被告所犯各次販賣第二級 毒品之犯行，依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並與前 開減輕事由依法遞減之。
(三)量刑之審酌：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府對杜絕毒品犯 罪之禁令，明知甲基安非他命為經管制之第二級毒品，若濫 行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者經 濟能力，甚且造成家庭破裂，被告仍為貪圖不法利益，恣意 為本案販賣甲基安非他命犯行，其所為助長毒品氾濫，戕害 他人身心健康，並危害社會治安，行為誠屬不當，應予非難 ；惟念被告販賣毒品之次數為2 次，數量及犯罪所得非鉅， 且犯後均坦承犯行之犯後態度，並兼衡被告之犯罪動機、目 的、手段、所生危害、此前並無刑案前科之素行紀錄，及被 告為高職肄業之智識程度，於本院審理時自陳受雇擔任清潔 工、單親、未婚、與姊同住等語，暨被告之家庭經濟狀況為 勉持（參見本院卷第118 頁審理筆錄、第19頁被告之戶政資 料查詢結果及偵一卷第13頁警詢筆錄所載受詢問人資料欄） 等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以示懲儆。(四)定應執行刑：
按數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別 的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項， 係對一般犯罪行為之裁量。而定應執行刑之宣告，乃對犯罪 行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪 反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法 目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑 法第51條第5 款規定，採限制加重原則，資為量刑自由裁量 權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原 則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部 抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符 合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不 同，兼顧刑罰衡平原則。故定應執行刑時，除仍應就各別刑 罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價， 為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖 、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。本院衡酌被告本件
2 次販賣第二級毒品犯行，均係於109 年7 月間所實施，各 次犯行之間隔期間甚近，顯係於短時間內反覆實施，所侵害 法益、各次之行為態樣、手段、動機皆相同，責任非難重複 之程度較高，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度 恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，爰基於罪責相當之 要求，於刑法第51條第5 款所定之外部性界限內，綜合評價 各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特 質，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁 止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告整體犯罪行為 之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，定其應執行之 刑如主文所示。
(五)不予宣告緩刑：
至辯護意旨雖陳稱希給予緩刑等語，惟查被告如主文所示之 各罪宣告刑均為2 年以上之有期徒刑，不符刑法第74條第1 項之緩刑宣告要件，自無從予以緩刑宣告。
四、沒收：
(一)扣案毒品：
按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1 項前段定有明文。本件扣案白色透明 晶體10包（毛重共6.86公克，純質淨重共約4.756 公克）經 送驗結果，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分乙節，有 前揭鑑定書在卷為憑（偵二卷第19頁），係本案查獲之第二 級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定， 諭知沒收銷燬；又包裝上開甲基安非他命之包裝袋共10個， 因其上殘留之毒品殘渣難以析離，且無析離之實益與必要， 應當整體視之為毒品而併予宣告沒收銷燬。至檢驗取樣部分 ，則因已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。(二)供犯罪所用之物：
次按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1 項定有 明文。本件被告未扣案之廠牌、型號不詳行動電話1 支（序 號：000000000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡1 張 ）為被告所持用、供作聯繫本件販賣毒品事宜之用乙情，已 據其於警詢時供陳在卷（偵一卷第17頁至第19頁），復有前 揭行動電話通訊紀錄翻拍照片在卷可佐，不問屬於犯罪行為 人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收 ，並依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
(三)犯罪所得：
又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1 第1 項及第3 項亦有明文。經查被告本件販 賣毒品犯行所得分別為價金500 元及價值約500 元之勞務， 均核屬其犯罪所得，雖未經扣案，惟依卷內證據並無其變得 之物或財產上利益及其孳息，又乏事證足認被告已將此犯罪 所得轉給第三人，且經核本案情節，復無刑法第38條之2 第 2 項不宜執行沒收之情事，仍應依刑法第38條之1 第1 項前 段、第3 項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(四)被告售出之甲基安非他命不於本案諭知沒收銷燬： 再按在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付 買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之 宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之 餘地（最高法院100 年度台上字第654 號判決意旨參照）。 本案固於李桀信另案扣得其向被告購得之第二級毒品甲基安 非他命1 包，惟被告既已售出，而移轉至李桀信所持有支配 ，依上開說明，應於李桀信所犯毒品案件中處理，而不於本 案宣告沒收。
(五)末依刑法第40條之2 第1 項規定，本案各罪主文所宣告沒收 之物，應併執行之，雖宣告多數沒收，然因無定應執行刑之 問題，從而於定其應執行之刑主文項下，毋庸再重複為沒收 之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官徐世淵偵查起訴，由檢察官吳宗光到庭執行公訴。中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳昭筠
法 官 陳幽蘭
法 官 林建良
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳昇宏
中 華 民 國 110 年 12 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│ 對應犯罪事實 │ 主文 │
├──┼─────────┼──────────────────────────┤
│ 1 │事實欄一、(一)部分│林佾凡犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案第│
│ │ │二級毒品甲基安非他命拾包（毛重共陸點捌陸公克，純質淨│
│ │ │重共約肆點柒伍陸公克）均沒收銷燬；未扣案不詳廠牌行動│
│ │ │電話壹支（序號：○○○○○○○○○○○○○○○號，含│
│ │ │門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）及犯罪所得新臺│
│ │ │幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │，追徵其價額。 │
├──┼─────────┼──────────────────────────┤
│ 2 │事實欄一、(二)部分│林佾凡犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案第│
│ │ │二級毒品甲基安非他命拾包（毛重共陸點捌陸公克，純質淨│
│ │ │重共約肆點柒伍陸公克）均沒收銷燬；未扣案不詳廠牌行動│
│ │ │電話壹支（序號：○○○○○○○○○○○○○○○號，含│
│ │ │門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）及犯罪所得新臺│
│ │ │幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │，追徵其價額。 │
└──┴─────────┴──────────────────────────┘