臺灣新北地方法院刑事判決 110年度訴字第107號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 孫賜議
選任辯護人 馬偉涵律師（財團法人法律扶助基金會律師）
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵
字第39393號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列之第二級毒品，亦經公告屬藥事法第22條第1項第1 款所列之禁藥，未經許可，不得持有及轉讓，竟於民國106 年6月27日凌晨2時31分前某時，接獲其表哥乙○○來電詢問 是否有甲基安非他命後，甲○○即與友人丙○○(所涉共同 轉讓禁藥之犯行，業經臺灣高等法院以109年度交上訴字第 68號判決有罪，嗣經最高法院以110年度台上字第2237號判 決駁回上訴確定，下稱前案)共同基於轉讓禁藥即第二級毒 品甲基安非他命之犯意聯絡，由甲○○交付甲基安非他命（ 重量約1公克）予丙○○，囑由丙○○將上揭毒品持往新北 市○○區○○路000號衛生福利部臺北醫院（下稱臺北醫院 ）交予乙○○。嗣丙○○即依甲○○之指示，於同日凌晨2 時31分許以所持用0000000000號行動電話與乙○○所持用之 0000000000號行動電話聯繫，並於同日凌晨2時37分許，駕 車抵達上址臺北醫院某涼亭旁，將上開甲基安非他命轉讓交 付予乙○○，乙○○則將現金新臺幣（下同）1,000元置於 該車副駕駛座上，其後丙○○並將該款項轉交予甲○○。二、案經臺灣高等法院告發後，由臺灣新北地方檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明定 。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。查檢察官及被告孫賜偉、辯護人對 於本判決以下所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力 ，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等陳述作 成時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之情形，爰 認具有證據能力。又本判決以下所引用之非供述證據，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告、 辯護人均未主張排除其證據能力，依刑事訴訟法第158 條之 4 反面解釋，亦認有證據能力。
貳、認定犯罪事實依據的證據與理由：
訊據被告固坦承有於前開時、地，委由證人丙○○交付甲基 安非他命1 包予證人乙○○，而坦承有轉讓禁藥之事實，惟 矢口否認有向證人乙○○取得價金1,000 元，辯稱：證人乙 ○○是我表哥，因為他說他沒有施用過甲基安非他命，我只 是單純請他施用，並沒有向他收錢云云。
一、查被告有於前開時、地，委由丙○○交付甲基安非他命1 包 予證人乙○○之事實，除經被告坦承不諱，並經證人丙○○ 於偵訊及本院審理時（見109 年度他字第6203號卷第35至37 頁、本院卷第207 至215 頁）、證人乙○○於前案偵查、法 院審理時（同上他字卷第19至21頁、前案108 年度交訴字第 37號卷第174-186 頁）證述情節大致相符，復有證人丙○○ 與乙○○以前開行動電話聯繫之通訊監察譯文（見前案106 年度偵字第31378 號卷第332 頁）在卷可憑，故上開事實， 已堪認定屬實。
二、本案以下應探究之爭點為：1 、被告是否有委由證人丙○○ 向證人乙○○取得價金1,000 元？2 、被告主觀上是否有營 利之意圖？分述如下。
㈠、被告有委由證人丙○○向證人乙○○取得價金1,000 元： ⑴、查證人丙○○於前開時、地交付毒品予證人乙○○時，證 人乙○○確實有自證人丙○○所駕駛車輛之副駕駛座丟進 1 千元以支付該包毒品價金之事實，迭經證人乙○○於前 案偵查中證稱：我於106 年6 月27日先跟甲○○聯絡，要 跟他買1 克1,000 元的甲基安非他命，因為甲○○說比較 難調貨。後來是丙○○跟我聯絡，丙○○開車到臺北醫院 涼亭旁邊，車窗搖下來後，就拿1 包用透明夾鍊袋裝的甲 基安非他命給我，我就拿1,000 元現金放他車上等語（同 上他字卷第21頁）；及於前案法院一審審理時證稱：我跟
甲○○於106 年5 月15日有一起買毒品，那次我親自交 500 元給甲○○；106 年6 月27日那次，我先跟甲○○於 電話中談論好要買1,000 元甲基安非他命，後來隔了很久 丙○○打電話來，說是甲○○的朋友，我就知道丙○○是 要拿毒品過來，碰面時，丙○○說他是甲○○的朋友，丙 ○○從車內駕駛座伸出手拿甲基安非他命給我，因為當時 他急著開走，所以我把1,000 元直接丟進車內副駕駛座， 我沒有跟丙○○講我丟錢的事，他當時也未做何表示，就 把車開走了，但事後甲○○並沒有跟我反應說沒收到錢， 我跟甲○○都是一起跟人家買毒品，我不知道他是用多少 錢跟人家拿的，只知道我要給他1,000 元，然後他會給我 毒品，然後丙○○就跟我聯絡了等語（見前案108 年度交 訴字第37號卷第174-186 頁）。
⑵、被告於前案一審審理時，以證人身分作證時亦證稱：我跟 乙○○都一起去拿毒品，我有透過丙○○拿甲基安非他命 給乙○○，乙○○作證說有把錢放在丙○○副駕駛座等語 應屬實，乙○○應該有付1,000元，最後這1,000元丙○○ 再拿給我等語（見原審卷第193、194、196、197頁）。 ⑶、再被告與證人乙○○於本案案發前之106 年5 月15日14時 43分許，確曾以電話聯繫購毒事宜，有其等2 人當日之通 訊監察譯文在卷可憑（見前案106 年度偵字第31378 號卷 第331 頁），足徵證人乙○○、被告2 人均供稱其等2 人 向來都是一同向他人拿毒品乙節應屬實在。則本案被告於 106 年6 月27日交付毒品予證人乙○○時，應無特別為證 人乙○○支付價金而請其施用毒品之理，故被告嗣於本案 改口辯稱：因為證人乙○○說他沒有施用過甲基安非他命 ，我只是單純請他施用，並沒有向他收錢云云，自難採信 。
⑷、至證人丙○○固於偵查中、本院審理時證稱：甲○○只是 要我幫忙帶安非他命給乙○○，沒有要我跟乙○○收錢， 我拿毒品給乙○○後就直接離開了，我根本沒有跟他說要 收他1,000 元，實際上也沒有向他收錢，而且我車子開回 去後有整理車子，也沒有在車上看到錢云云（見109 年度 他字第6203號卷第35至37頁、本院卷第207 至215 頁）， 惟考量證人丙○○因此次交付毒品予乙○○，經檢察官於 前案以涉嫌販賣第二級毒品罪嫌起訴，而證人丙○○是否 有向證人乙○○取得價金乙節，為其行為是否構成轉讓禁 藥或販賣第二級毒品之重要判斷要素，雖證人丙○○前案 業經法院以轉讓禁藥罪判刑確定，惟仍不能排除檢察官日 後認有其他事證可支持其應受更重刑判決之犯罪事實而聲
請再審，故證人丙○○之證述自不免有避重就輕、避談本 案交易有涉及金錢交付之動機，故認證人丙○○證稱：並 未向證人乙○○收受價金1,000 元乙節，並非可採。 ⑸、綜上，被告有委由證人丙○○向證人乙○○取得價金1千 元之事實，已堪認定屬實。
㈡、依本案現存事證，尚難認定被告主觀上係基於營利之意圖而 轉讓甲基安非他命予證人乙○○：
⑴、按販賣與轉讓毒品，行為人均有交付毒品之外觀，二者之 區別乃在販賣毒品者主觀上有營利之意圖，轉讓者則無。 而此營利意圖之有無，自應依證據認定之，倘卷內事證不 足證明被告有營利之意圖，依罪疑惟輕原則，自難以販賣 毒品罪相繩。次按販賣毒品罪，以有營利之意圖為前提， 如無營利意圖，無論其轉讓名稱之為買賣、互易或贈與， 均非此所謂之販賣。故如無營利之意思，且僅以低於進價 轉讓，或以與進價相同之價格賣出，因其並未從中牟利， 即不能論以販賣毒品罪，而僅應成立轉讓罪（最高法院 101 年度台上字第6421號判決意旨參照）。公訴意旨雖認 被告本案所為，係犯毒品危害防制條例第4 條條第2 項之 販賣第二級毒品罪，惟被告堅決否認有何販賣甲基安非他 命營利之意圖，堅稱：乙○○是我表哥、我們感情很好， 我沒有營利意圖等語。
⑵、公訴意旨認被告主觀上有營利之意圖，無非係以證人乙○ ○於前案偵查中、法院一審審理時曾證稱：我於106 年6 月27日先跟甲○○聯絡，要跟他買1 克1,000 元的甲基安 非他命，因為甲○○說比較難調貨。甲○○都說要我出錢 一起拿，106 年6 月27日那次甲○○安非他命的來源跟進 價我都不知道、我也不知道他有沒有賺我的錢，106 年5 月15日，他跟我收500 元，106 年6 月27日時跟我收 1,000 元，我也不知道為什麼差這麼多，他跟我說多少我 就給多少等語（同上他字卷第21頁）、這兩次跟甲○○拿 到的毒品重量相同等語（見前案108 年度交訴字第37號卷 第178 頁），惟販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可 任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦 隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源 之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非 可一概而論。酌以證人乙○○既已證稱：106 年6 月27日 該次與被告聯絡時，被告已表示毒品比較難調貨等語；暨 證人丙○○亦於本院審理時證稱：我本身有在施用安非他 命，依我當時的判斷，被告要我交付給證人乙○○的毒品
，於案發當時價值約500 元、1,000 元，因為1 克的東西 就差不多那個價錢，會看你是去跟什麼對象交易而有不同 價格( 見本院卷第208 頁、第212 至213 頁) ，故自難單 以證人乙○○證稱其與被告於106 年5 月15日合購毒品時 ，只花費500 元即拿到差不多份量的毒品，而106 年6 月 27日卻需花費1,000 元才能拿到1 克的毒品，即以此推論 被告有自106 年6 月27日該次交易中牟利，而有營利之意 圖。
⑶、況且，證人乙○○於前案法院一審審理時已明確證稱：我 和甲○○是表兄弟，有時金錢來往也沒有在追；106年6月 27日那次我們是一起跟人家買的、我只知道我要給甲○○ 1,000元，然後他會給我毒品等語明確（見前案108年度交 訴字第37號卷第184至185頁）。
⑷、本院酌以被告與證人乙○○為表兄弟之關係、證人乙○○ 並證稱其等二人於本案前之106年5月15日亦曾一起合資購 買毒品，故被告此次（即106年6月27日該次）在證人乙○ ○來電表示有毒品需求後，基於雙方情誼，故負責對外洽 購，嗣並委由證人丙○○前往臺北醫院交付毒品予證人乙 ○○並代收價金，並非完全不可能之事，此與一般毒品交 易發生在素昧平生之人，或交情普通，僅因毒品而有所來 往間之情形有異，尚難相提並論，無從單以被告與證人乙 ○○間之有償交易客觀事實，即推論被告有營利之意圖。 且除證人乙○○上揭偵查中證述外，遍查全卷，並無其他 積極事證可佐證認定被告主觀上有販賣第二級毒品以營利 之犯意意圖，自難逕以推測擬定之方法，認被告主觀上有 販賣第二級毒品之犯意。
㈢、綜上，本案被告確有與證人丙○○共同轉讓毒品予證人乙○ ○，並向之收取價金1,000 元，然並無積極事證足資認定被 告主觀上係基於營利之意圖而為之。故被告本案轉讓禁藥之 事證已臻明確，犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
㈠、新舊法比較：
按被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2 項規定已於10 9 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日施行。修正前第 17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑。」、修正後第17條第2 項規定「犯第 4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑 。」，經比較修正前後之法律，修正後適用偵審自白減刑之 要件較為嚴格，是本案經新舊法比較之結果，應以被告行為 時之法律即修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，對
被告較為有利。
㈡、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 稱之第二級毒品；又甲基安非他命業經行政院衛生署（現改 制為衛生福利部）75年7 月11日衛署藥字第597627號公告禁 止使用，屬藥事法規定之禁藥。是明知為甲基安非他命而轉 讓者，同時構成藥事法第83條第1 項及毒品危害防制條例第 8 條第2 項之罪。又按關於被告轉讓甲基安非他命（未達法 定應加重其刑之一定數量）予成年之人，同時該當藥事法第 83條第1 項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8 條第2 項轉 讓第二級毒品罪之構成要件，因轉讓禁藥罪之法定刑為7 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金，較轉讓第 二級毒品罪之法定刑6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣70萬元以下罰金為重，故應依重法優於輕法之原則，擇 較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109 年度台上大字第1089 號刑事裁定參照）。
㈢、經查，被告本案轉讓甲基安非命之對象即證人乙○○，係成 年人，且被告所轉讓之甲基安非命約1 公克，並未達法定應 加重其刑之一定數量，故核被告所為，係犯藥事法第83條第 1 項之轉讓禁藥罪。公訴意旨認被告本案係犯販賣第二級毒 品罪嫌，容有未洽，惟起訴之社會基本事實同一，且本院已 當庭告知可能變更之罪名（見本院卷第219 頁），爰依法變 更起訴法條。
㈣、被告轉讓禁藥前、後持有禁藥之行為，與轉讓禁藥之行為， 為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法處 斷，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為自不得再 行割裂適用毒品危害防制條例予以處罰（最高法院82年度台 上字第4076號判決意旨參照）。另藥事法對於持有禁藥之行 為未設有處罰規定，自不生持有之低度行為為轉讓之高度行 為所吸收之問題。
㈤、被告就轉讓禁藥犯行之實施，與證人丙○○具犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。
㈥、被告於96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度易字第12 94號判決判處有期徒刑8 月，嗣經本院以96年度聲減字第67 76號裁定減為有期徒刑4 月確定。再於96年間，因施用毒品 案件，經本院以96年度訴字第3262號判決判處有期徒刑10月 確定。另於96年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、藥事法 案件，經臺灣高等法院以97年度上訴字第4370號判決判處有 期徒刑3 年2 月、1 年6 月，應執行有期徒刑4 年7 月確定 。且於96年間，因妨害性自主案件，經臺灣高等法院以97年 度上訴字第4641號判決判處有期徒刑3 年4 月確定。上揭案
件，嗣經臺灣高等法院以98年度聲字第2195號裁定應執行有 期徒刑8 年5 月確定，於104 年1 月28日縮刑期滿假釋出監 ，嗣假釋經撤銷，尚應執行殘刑有期徒刑10月又12日。再於 104 年間，因持有毒品案件，經臺灣臺北地方法院以10 4年 度易字第510 號判決判處拘役50日確定，並與前揭殘刑接續 執行，於105 年3 月3 日易科罰金執行完畢，有被告前案紀 錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯 本案有期徒刑以上之罪，屬累犯，並審酌前並已有違反毒品 危害防制條例、藥事法前科紀錄，顯見其對刑罰之反應力薄 弱，自應加重其刑。
㈦、按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」行為 人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加 重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法 之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如 行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制 條例第17條第2 項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。本案被告於偵查、 審理中均坦承有本案轉讓第二級毒品犯行（見109 年度他字 第620 3 號卷第47至48頁、本院卷第146 至147 頁、218 頁 ），應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑， 並依法先加重後減輕之。
㈧、爰以行為人之素行為基礎，審酌被告明知禁藥即第二級毒品 甲基安非他命使用容易成癮，足以損害身心健康，仍漠視國 家對於杜絕毒品犯罪之禁令，轉讓他人，危害社會治安及全 體國民之健康，助長擴散施用毒品之歪風，惟念及犯後已坦 承犯行，兼衡其自陳國中畢業之智識程度、未婚、之前從事 水電工作，現因另案在監執行之生活狀況等一切情狀，量處 如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收：
被告因本案有償轉讓毒品而取得之1,000 元，屬其因犯本案 犯行之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項 前段、第3 項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳怡廷提起公訴，檢察官高智美到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 22 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳昭筠
法 官 林建良
法 官 陳幽蘭
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳進安
中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。