臺灣彰化地方法院刑事判決
110年度訴字第479號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 黃泰霖
選任辯護人 戴易鴻律師
被 告 葉雅婷
（另案於法務部矯正署○○○○○○所 執行強制戒治）
選任辯護人 馬惠怡律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
110年度偵字第1828號、第1827號、第4305號、第5046號、第504
7號），及移送併辦（110年度偵字第6881號），本院判決如下：
主 文
黃泰霖犯如附表一犯罪事實欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳拾年。葉雅婷犯如附表一編號1犯罪事實欄所示之罪，累犯，處如附表一編號1主文欄所示之刑及沒收。
葉雅婷其餘被訴部分均無罪。
犯 罪 事 實
一、黃泰霖知悉可發射子彈具有殺傷力之非制式槍枝及具有殺傷 力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例列管之管制物品，非 經主管機關許可，均不得無故持有，竟於民國109年8月底某 日，基於持有非制式步槍、非制式手槍及非制式子彈之犯意 ，在其位於屏東縣○○鄉○○路0000號住處，以新臺幣（下同） 35萬元之價格，向姓名年籍不詳、綽號「阿狗」之男子，購 買非制式步槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣） 、非制式手槍2支（槍枝管制編號0000000000號，型號00000 ，含彈匣；槍枝管制編號0000000000號，型號00000，不具 彈匣）及非制式子彈20顆（其中3顆於110年1月24日晚間經 黃泰霖擊發，剩餘17顆），而非法持有之，並藏放在其駕駛 之自小客車上。其後，於110年1月24日晚上8時許，黃泰霖 先將前所持有之非制式手槍（槍枝管制編號0000000000號， 型號00000，不具彈匣）1支藏放在不知情之楊竣凱位於彰化 縣○○鄉○○街000號住處客房床墊下後，黃泰霖與葉雅婷為了 外出試射槍彈，黃泰霖即承前犯意，並與葉雅婷共同基於持 有非制式步槍、手槍、非制式子彈之犯意聯絡，先由黃泰霖
將非制式步槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣） 及非制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣） 與非制式子彈20顆放入向不知情之楊竣凱所借用之黑色COAC H（起訴書誤載為GUCCI）斜背包，交付予葉雅婷背負，而共 同持有之，再於同日晚上11時許，黃泰霖騎乘車牌號碼000- 0000號重型機車搭載葉雅婷前往彰化縣○○鄉○○路2段之山區 試射3發子彈後，於同日晚上11時57分許下山回程途中，遭 巡邏員警發現而掉頭逃逸，2人行經彰化縣○○鄉○○路2段336 號約200公尺處路段時，不慎連同機車摔落路旁山溝後逃逸 ，復經警在現場扣得前揭非制式步槍1支（含彈匣）、非制 式手槍1支（含彈匣）、非制式子彈17顆，及黃泰霖藏放在 機車置物廂之大麻種子（毛重0.7公克，驗餘淨重0.1624公 克，此部分所為犯行，詳如犯罪事實欄二所載）1包、甲基 安非他命5包（毛重96.5公克、100.8公克、60.5公克、1.4 公克、1.7公克）、現金36萬8,780元、電子磅秤與WIFI機各 1台、金色金屬1塊、夾鏈袋1包、玻璃吸食器2組、玻璃管6 支、健保卡1張、手機2支（分別含門號0000000000號、0000 000000號SIM卡）、鑰匙1串、筆記本1本、行照1張、拖鞋2 雙、COACH包1個、紅色包包1個、黑色包包1個等物；復經警 於110年1月26日晚上9時55分許，徵得楊竣凱同意至彰化縣○ ○鄉○○街000號住處客房搜索，扣得黃泰霖藏放該處之非制式 手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，型號00000，不具彈 匣，含撞針1根）。
二、黃泰霖知悉大麻種子為含有大麻成分之物，不得非法持有， 竟仍基於持有第二級毒品大麻種子之犯意，於109年12月間 某日，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路0000號住處，收受姓名 年籍不詳之成年子交付之大麻種子1包（毛重0.7公克，驗餘 淨重0.1624公克）而持有之，嗣該大麻種子業經員警前開於 110年1月24日晚上11時57分所查扣。三、黃泰霖知悉海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2條第1項、第2項所列管之第一級、第二級毒品，不得持 有、販賣，竟基於販賣第一、二級毒品以牟利之犯意，先於 109年12月初某日某時許，在屏東縣萬丹鄉大學路某統一超 商，以不詳價格，向姓名年籍不詳、綽號「阿狗」之男子購 買海洛因、甲基安非他命後，分別為下列行為：㈠於109年12 月30日凌晨1時許，在彰化縣○○鄉○○路○○○路0段○路○○○○○號 碼0000-00號自用小客車上，販賣4萬元之海洛因予王思淵1 次（尚未收取對價4萬元）。㈡於110年1月7日晚上11時許， 在國道三號高速公路南投縣名間交流道下某汽車旅館內，同 時販賣2萬元海洛因、3萬5千元甲基安他命予王思淵1次（尚
未收取對價2萬元、3萬5千元）。嗣於110年1月28日晚上6時 20分許，黃泰霖駕駛懸掛000-0000號車牌之小客車行經屏東 縣○○鄉○○路00號前，為警持檢察官核發之拘票拘提到案，並 對其駕駛之小客車執行附帶搜索而查獲黃色手提袋1個（內 有海洛因7包【毛重分別為34.4公克、70公克、4.6公克、4. 2公克、4.4公克、4.4公克、4.4公克；法務部調查局驗餘淨 重115.35公克，純質淨重93.96公克】、甲基安非他命2包【 毛重為11.7公克、4.8公克】、現金14萬1千元）、APPLE牌 （序號：000000000000000號，含SIM卡）與三星牌（序號00 0000000000000、000000000000000號，含SIM卡）行動電話 各1支、電子磅秤1台、玻璃球吸食器2支、塑膠接管1支、灰 色束口袋1個、玻璃球吸食器及鏟管1組、分裝袋及袋子1批 、筆記本1本等物。
四、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 ，而所謂法律有規定者，即包括同法第 159條之1至之5所規 定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之 人於審判外之言詞，即如警詢之言詞為證據時，必須符合法 律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力（ 最高法院94年度臺上字第948 號判決可資參照）。被告葉雅 婷之辯護人於本院爭執證人即共同被告黃泰霖、證人楊竣凱 警詢筆錄之證據能力，經查證人即共同被告黃泰霖、證人楊 竣凱之警詢筆錄，係屬審判外之陳述，與刑事訴訟法得例外 取得證據能力之規定不符，依刑事訴訟法第159 條第1 項規 定，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告葉雅婷 有罪之證據，是證人即共同被告黃泰霖、證人楊竣凱於警詢 中之陳述自不具有證據能力。
㈡按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、 適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義 之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人
之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以 外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施 行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又所 謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有 無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作 之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳 聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據 能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層 次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629 號判決要 旨可參）。經查，證人即共同被告黃泰霖、證人楊竣凱在檢 察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及 偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所 為，是其等之證述係經以具結擔保該陳述之真實性，且無證 據顯示其等於受檢察官訊問之證述係遭受強暴、脅迫、詐欺 、利誘等外力干擾情形或在影響其等之心理狀況致妨礙其等 自由陳述等顯不可信之情況下所為。是其等於偵訊時之陳述 ，既無顯不可信情況，依上開說明，均有證據能力。 ㈢以下本案其他所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規 定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢 察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，本院審酌前開證 據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯 不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據， 依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，皆具有證據能力，先予 敘明。
二、被告黃泰霖部分：
㈠上開犯罪事實，業據被告黃泰霖於本院程序中坦承不諱（見 本院卷㈡第16、272至273頁、卷㈢第44至47頁），核與證人即 購毒者王思淵於警詢、偵訊中之證述情節相符（見偵字第18 28號卷㈠第545、561至569頁、卷㈡第13至21、315至319、525 至531、525至531頁，偵字第5047號卷第25至33頁），並有 證人李得嘉、楊竣凱、江朝稚、朱國銘於偵訊中之證述（見 偵字第1828號卷㈡第77至81、85至89、587至591頁）在卷可 參，復有彰化縣警察局彰化分局搜索、扣押筆錄、彰化分局 芬園分駐所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、 監視器影像翻拍照片、刑案現場測繪圖、現場照片、車牌號
碼0000-00、000-0000號自小客車之車行紀錄、車牌號碼000 -0000號重型機車之車輛詳細資料報表、車牌號碼0000-00自 小客車之行車軌跡圖、彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表暨 其附件等（見他卷第89至117、123頁，偵字第1827號卷第33 至53、71至77頁背面、273至281頁背面，偵字第1828號卷㈠ 第103至127、167至175頁背面、183頁、卷㈡第455至457頁背 面、461至471頁背面、577至587頁，偵字第6881號卷第53至 73頁背面）在卷可參；又扣案如附表二、三所示之槍枝、子 彈、海洛因、甲基安非他命、大麻種子等物，經送內政部警 政署刑事警察局（下稱刑事警察局）、法務部調查局鑑定及 衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）鑑驗，鑑定結果 詳如附表二、三鑑定結果欄所載，亦有刑事警察局110年3月 17日刑鑑字第0000000000號鑑定書、110年3月26日刑鑑字第 0000000000號鑑定書、草屯療養院110年1月27日草療鑑字第 0000000000號鑑驗書、110年2月9日草療鑑字第0000000000 號鑑驗書、110年3月3日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、1 10年3月9日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、法務部調查局 濫用藥物實驗室110年5月4日調科壹字第0000000000號鑑定 書（見偵字第1827號卷第67至69、239至248頁，偵字第1827 號卷第67至69頁，偵字第5046號卷第157至159頁，偵字第50 47號卷第79至81、83、157頁）在卷可參，足認被告黃泰霖 前開任意性自白與事實相符。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照） 。從而，本案事證明確，被告黃泰霖前開犯行，均堪以認定 ，應分別予以依法論科。
三、被告葉雅婷部分：
㈠訊據被告葉雅婷固供承有背負扣案之COACH包，以及被告黃泰 霖試槍時在場，惟矢口否認有何持有槍、彈犯行，辯稱：伊 當時不知道是槍枝云云。辯護人則以扣案槍彈均係被告黃泰 霖所有，被告葉雅婷並無任何出資或協助購買之行為，且被 告葉雅婷受被告黃泰霖囑託背負裝有槍彈之包包上山時，並 不知道包包之內容物，依證人黃泰霖所述，被告葉雅婷還有 阻止他不要試槍，下山時，被告葉雅婷也沒有再背負裝有槍 彈之包包，不能僅因被告葉雅婷為被告黃泰霖之女友，而認 定被告葉雅婷有共同持有槍彈之犯行等語為被告葉雅婷辯護 。經查：
㈠證人楊竣凱於偵訊中證稱：110年1月23日其與黃泰霖、葉雅 婷一起出遊到屏東，當天下午5、6時許，車子停在路邊，黃 泰霖下車從樹林拿兩個袋子出來，放到後車廂，其看到手槍 跟長槍各1支，因為係很明顯的一個袋子，袋子有破掉，且 該處有路燈，其看到槍管有凸出來，當時葉雅婷在車上看手 機，其不知道葉雅婷是否知悉黃泰霖持槍的事情，但當時黃 泰霖停車下車時，葉雅婷只是看一下，沒有很驚訝的反應， 其還有問葉雅婷「怎麼會停在路邊」，葉雅婷很不以為意的 感覺，返回彰化後，先載其返家騎機車，黃泰霖再將車停在 附近的忠義廟，黃泰霖開後車廂時，要其幫忙拿黑色裝40幾 萬元的提袋，其看到黃泰霖用葉雅婷粉色的外套擋住槍袋， 把槍袋放在車廂最裡面，葉雅婷當時在車上副駕駛座，之後 其騎機車載葉雅婷跟拿上開裝錢的黑色手提袋返回其住處， 其再去載黃泰霖時，黃泰霖有用一個黑色公事包裝槍，返回 其住處後，他才向其借用扣案的COACH包，其猜想他借用包 包是要裝槍跟毒品，而黃泰霖更換袋子裝槍時，葉雅婷在施 用甲基安非他命，毒品是從他卷第47頁編號4照片所示之粉 紅色袋子拿出來的，她一邊施用一邊走到後面廁所，另外， 其還有看到黃泰霖用他卷第47頁編號3照片所示之黑色袋子 裝子彈，他在客廳裡有拿出來裝到彈匣中，其有看到他裝子 彈的動作，之後其回到房間有聽到拉手槍滑套的聲音，這個 過程基本上葉雅婷都在黃泰霖旁邊，因為葉雅婷都在黃泰霖 旁邊施用毒品等語（見他卷第231至237頁）；及於本院審理 中證稱：110年1月26日經警在其住處客房床舖下搜索到的槍 枝係黃泰霖所有，他們出去前，其聽到房間有金屬敲擊木頭 的聲音，等他們出去後，其有進入他們睡覺的客房，發現床 墊跟床板間有一把手槍，當時有用照片中黑色的袋子裝著， 沒有裝撞針；其於110年1月23日跟他們出門時，在墾丁的一 個樹林裡，車停在路邊，黃泰霖拿一個黑色的袋子，其看到 類似槍管露出一個手指頭的長度，黃泰霖把這個袋子放在後 車廂，當時葉雅婷在看手機，其有詢問葉雅婷黃泰霖為何要 停車，葉雅婷沒有回答其；110年1月24日黃泰霖出門前，有 向其借用COACH包，其有看過他字第276號卷第47頁編號3照 片的黑色袋子，係黃泰霖用來裝子彈的，當時黃泰霖在客廳 清理另一把手槍，其也有看到黃泰霖裝子彈並聽到手槍滑套 的聲音，葉雅婷在場，她好像在做自己的事情等語（見本院 卷㈢第16至27頁），衡以證人楊竣凱與被告2人無怨隙存在， 實無虛偽證述之必要與動機，堪信其前開證述情節，應屬實 在。而參以被告黃泰霖、葉雅婷為男女朋友，其等間之親密 程度更甚於證人楊竣凱，而證人楊竣凱與被告黃泰霖相處2
天時間，即已知悉被告黃泰霖持有附表二所示之槍、彈之事 實，實難想像被告葉雅婷全然不知；再者，依證人楊竣凱上 開證述情節，被告黃泰霖持有本案槍、彈之過程，並未刻意 迴避被告葉雅婷、證人楊竣凱，而被告葉雅婷均在旁活動， 益徵被告葉雅婷主觀上顯已知悉被告黃泰霖持有本案之槍彈 甚明。
㈡附表二編號1至4所示之改造步槍、改造手槍、子彈，於被告 黃泰霖與被告葉雅婷騎乘機車至芬園鄉德興路2段之山區前 ，均係置放於被告黃泰霖向證人楊竣凱所借用之COACH包內 等情，業經證人即共同被告黃泰霖於本院審理中證述明確（ 見本院卷㈡第272至273頁），而該裝有槍彈之COACH包先係由 被告葉雅婷所背負乙情，並經被告葉雅婷供承在卷，復有錄 影畫面截取照片（見偵字第1827號卷第283至295頁背面）在 卷可參。而本院勘驗COACH包及附表二編號1所示之槍枝（槍 枝管制編號0000000000號）長度及重量，勘驗結果略以：⒈ 槍枝管制編號0000000000號，未拉開槍托之長度為46.5公分 ，已拉開槍托之長度為54.5公分，重量2,788公克（含彈匣 ）。拉起槍托時會有卡榫聲，可輕易拉起，收起槍托時需按 壓卡榫始能收起，槍托朝下時，沒有外力施壓情況下，槍托 不會自動拉開。⒉將上開槍枝放入COACH包，槍托收起時，包 包可完全拉上拉鍊；槍托拉開時，槍托部分露出包包外，拉 鍊無法完全拉起。包包含槍枝（含彈匣）之重量為3,695公 克。⒊COACH包之長度為40.5公分，對角線長度54公分，下底 寬度約42公分，上底寬度約37.5公分等情，有本院勘驗筆錄 及照片（見本院卷㈡第280至281、285至291頁）在卷可參。 由此可知，被告葉雅婷所背負裝有槍彈之COACH包，在裝有 附表二編號1所示之槍枝時，重量為3,695公克，明顯可感受 到一定之重量，更何況，被告黃泰霖同時將附表二編號2所 示之非制式手槍及附表二編號3、4所示之子彈置於該COACH 包內，其整體重量更甚於前開勘驗之重量，背負者之感受自 當更加明確；又附表二編號1、2所示之槍枝為金屬材質，CO ACH包為一軟包，槍枝之外形又係特別之物，被告葉雅婷於 背負過程中自當可清楚體會，甚者，編號1所示之非制式步 槍為一長槍，外形上更可明顯察覺為槍枝，背負者實難解為 不知；基此，被告葉雅婷主觀上既已知悉被告黃泰霖持有上 開槍彈及所背負之COACH包係裝有該槍彈乙事，而仍依被告 黃泰霖之指示背負，顯已將上開槍彈置於自己實力支配下， 足見其非法持有附表二編號1至4所示之槍、彈犯行至堪明確 。
㈢證人即共同被告黃泰霖雖於本院審理中證稱：110年1月24日
其原本裝長槍的袋子裝不下，所以向楊竣凱借扣案COACH包 裝，當時只有其跟楊竣凱，其叫葉雅婷去廁所，其將槍彈放 在COACH包內後有將拉鍊拉上，交給葉雅婷背負，係到山區 試槍時，葉雅婷才知道其要試槍，之前並不知情等語（見本 院卷㈡第251至279頁）；然其於偵訊中供稱：葉雅婷出門時 所背負的背包不是其裝槍彈的背包，是她自己的手提袋等語 （見偵字第1827號卷第265頁背面），是證人即共同被告黃 泰霖就被告葉雅婷有無背負COACH包包包乙情，前後明顯證 述不一，則其上開證述情節是否可採，即屬有疑，自難為被 告葉雅婷有利之認定。
㈣綜上所述，被告葉雅婷所辯，顯屬卸責之詞，不足採信，此 外，尚有被告葉雅婷側背包外觀與大小勘驗照片、黑色COAC H包外觀照片、臺灣彰化地檢署檢察官勘驗筆錄及照片（見 偵字第1827號卷第327至345頁，偵字第1828號卷㈡第49、55 至73頁背面）在卷可參，從而，被告葉雅婷上開犯行，事證 明確，堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
㈠按未經許可無故持有槍枝、子彈及槍砲主要組成零件，其持 有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍、彈，罪即成 立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院105 年度臺上字第97號刑事判決參照）。是核被告黃泰霖、葉雅 婷就附表一編號1所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條 第4項之非法持有非制式步槍罪、同條例第12條第4項之非法 持有子彈罪。又按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違 禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之 種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客 體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發 生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種 類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪 名之想像競合犯（最高法院107年度臺上字第3004號判決意 旨參照）。是被告黃泰霖同時持有附表二編號1至5所示之改 造槍枝3支、非制式子彈17顆（原係持有20顆，其中3顆已於 110年1月24日晚間擊發完畢，僅餘17顆）之犯行，被告葉雅 婷同時持有附表二編號1至4所示之改造槍枝2支、非制式子 彈17顆（原係持有20顆，其中3顆已於110年1月24日晚間擊 發完畢，僅餘17顆）之犯行，均各係侵害同一社會法益，各 均為單純一罪之關係，而其等同時持有槍、彈之行為，各係 以一行為同時觸犯二罪名，均為想像競合犯，應分別依刑法 第55條規定，各從一重論以非法持有非制式步槍罪。被告黃 泰霖、葉雅婷就持有附表二編號1至4所示之槍枝、子彈部分
，互有犯意聯絡、行為分擔，皆為共同正犯。
㈡按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級 毒品，而依毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定，第二 級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑 新及其該條例附表二所列之相類製品而言，未包括大麻種子 ，是大麻種子固非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 列之第二級毒品，但依毒品危害防制條例第14條第4項規定 ，仍不得持有。是核被告黃泰霖就附表一編號2所為，係犯 毒品危害防制條例第14條第4項之非法持有大麻種子罪。至 檢察官於起訴書認係犯毒品危害防制條例第14條第3項之持 有大麻種子罪，顯係誤載，應予更正。
㈢按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、 販賣。是核被告黃泰霖就附表一編號3所為，係犯毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就附表一編號4 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第 一級、第二級毒品罪。而被告各次販賣毒品，分別持有該毒 品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。 至公訴人就被告黃泰霖持有附表三編號1至14所示之海洛因 、甲基安非他命部分，認另係犯意圖販賣而持有第一、第二 級毒品罪，而與販賣毒品之犯行為數罪關係，容有誤會，附 此敘明。被告黃泰霖就附表一編號4所示販賣第一級、第二 級毒品罪部分，係以一行為同時販賣二種毒品予證人王思淵 ，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以販賣 第一級毒品罪。
㈣被告黃泰霖所犯上開各罪間，犯意各別、行為互殊，應予分 別論罪。
㈤被告葉雅婷前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院分別以1 02年度訴字第1066號、103年度訴字第203號、567號、審訴 字第62號、210號判決處有期徒刑7月、5月、6月、9月、6月 、4月、8月、10月、8月確定，並經同院以104年度聲字第10 09號裁定定應執行有期徒刑4年確定；再因施用毒品案件， 經臺灣高雄地方法院以104年度簡字第2267號判決處有期徒 刑6月確定，嗣上開各案經接續入監服刑，於106年8月31日 縮短刑期假釋出監併付保護管束，而於108年7月25日保護管 束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論等情，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，其受有期徒刑 執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑；本院審酌被告葉 雅婷前案經法院判決有罪確定，並於上開刑事案件執行完畢
後，5年內再犯本案，足認其刑罰反應力薄弱等一切情狀後 ，認本件被告葉雅婷依累犯加重最低法定本刑部分，應無過 苛之處，依大法官會議釋字第775號解釋意旨裁量結果，認 本件最低法定本刑仍需加重，附此敘明。
㈥按刑法第47條第1項規定累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執 行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，倘不符合 此要件，即不能依累犯之規定加重其刑。而「假釋中因故意 更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以 內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限。」同法 第78條第1項定有明文。是如在假釋中因故意更犯罪，受有 期徒刑以上刑之宣告，經依規定撤銷其假釋者，則原刑罰尚 未執行完畢，自不成立累犯(最高法院106年度台非字第158 判決意旨參照)。查被告黃泰霖前因違反槍砲彈藥刀械管制 條例、毒品危害防制條例等案件，經臺灣屏東地方法院以94 年度易字第196號、94年度訴字第41號、94年度訴字第954號 、臺灣高等法院高雄分院以98年度重上更三字第120號判決 處有期徒刑5月、7年6月（併科罰金30萬元）、1年2月（併 科罰金10萬元）、8月、7年4月，嗣經減刑條例實施，上開 有期徒刑5月、1年2月、8月，經減刑為有期徒刑2月又15日 、7月、4月，並與其他案件經臺灣高等法院高雄分院以106 年度聲字第743號定應執行有期徒刑15年6月確定，經接續入 監服刑，而於106年6月30日縮短刑期假釋出監併付保護管束 ，假釋期滿日原為109年6月8日，惟被告黃泰霖另於109年3 月間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方檢察署 檢察官以109年度偵字第6756號、第7872號、第9916號提起 公訴，現由臺灣屏東地方法院以109年度訴字第894號案件審 理中等情，有上開起訴書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可參，是被告黃泰霖上開假釋恐有撤銷之虞，而應執行殘 刑，不能視為前案所宣告之有期徒刑已經全部執行完畢，難 認已符合累犯之要件，自不得依刑法第47條第1項規定加重 其刑，附此敘明。
㈦販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」。然同為販賣第一 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為 求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本 刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣三 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處
以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告黃泰霖 所為如犯罪事實欄三㈠、㈡所示販賣第一級毒品海洛因之數量 不多，所得分別為4萬元、2萬元，販賣對象僅1人，犯罪情 節尚非重大，且本案中又無證據足以證明被告黃泰霖為大量 走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒 者，惡性與犯罪情節核與大毒梟或中盤販毒者有重大差異， 若處以最低刑無期徒刑，猶屬情輕法重，過於嚴苛，足以引 起一般人之同情，犯罪情狀尚有可資憫恕之情況，爰就被告 黃泰霖所犯販賣第一級毒品犯行，皆依刑法第59條之規定， 酌量減輕其刑。至辯護人請求依毒品危害防制條例第17條第 2項規定，就被告黃泰霖販賣毒品部分予以減刑，然被告黃 泰霖於偵查中並未坦承販賣毒品犯行，要與毒品危害防制條 例第17條第2項減刑之要件不符，是辯護人此部分主張，顯 無理由，不足為採；另辯護人再以被告黃泰霖持有槍彈，並 未對他人施以攻擊，與造成社會之實際危害及相類案件中持 槍傷人有明顯區別，請求再依刑法第59條規定酌減其刑，惟 查，辯護人前開所指，僅為量刑事由參酌，要與刑法第59條 之要件不符，故其此部分之主張，亦屬無據，不足為採。 ㈧爰審酌被告2人非法持有非制式槍枝、子彈，所為對社會治安 造成潛在之危險性，法治觀念不足；另被告黃泰霖所為販賣 第一級、第二級毒品及持有大麻種子，使毒品氾濫，嚴重危 害國人身心健康，危害社會程度匪淺；並審酌被告黃泰霖犯 後於本院程序中坦承犯行、被告葉雅婷否認犯行之犯後態度 ，再參酌2人持有槍枝、子彈之數量及被告黃泰霖持有期間 為5個多月，被告葉雅婷持有期間為數小時，於持有本案扣 案槍彈部分，被告黃泰霖係居於主導地位、被告葉雅婷為受 指示等情，以及被告黃泰霖販賣毒品之對象、數量及金額、 被告黃泰霖持有大麻種子之數量，暨其等之智識程度、生活 狀況等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，並就 被告黃泰霖部分定應執行刑如主文所示，另就被告2人所處 罰金刑部分，均諭知易服勞役之折算標準，以資儆懲。五、沒收：
㈠扣案如附表二編號1至4所示之非制式步槍、手槍各1支及未經 試射之非制式子彈10顆，為被告2人共同持有之物，附表二 編號5所示之非制式手槍1支為被告黃泰霖所持有之物，均具 有殺傷力，詳如附表二鑑定結果欄所載，皆屬違禁物，不問 屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項之規定，於被告2人
所犯罪刑項下宣告沒收。至附表二編號3、4所示經試射之非 制式子彈7顆，均已於鑑定過程中經試射擊發，失其子彈之 結構及性能，而失其違禁物之性質，爰不予宣告沒收。 ㈡按大麻種子雖含有大麻成分，惟持有第二級毒品、持有大麻 種子者，毒品危害防制條例第11條第2項及第14條第4項分別 有處罰明文，足見大麻種子並非屬第二級毒品甚明（最高法 院92年度臺上字第135號判決要旨可參），自不得依毒品危 害防制條例第18條第1項前段規定予以沒收銷燬，然依毒品 危害防制條例第14條第4項規定，並不得持有，應屬違禁物 。是扣案如附表三編號15所示之大麻種子1包，爰依刑法第3 8條第1項規定，於被告黃泰霖所為犯行項下宣告沒收之；至 於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知，附此 敘明。
㈢按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收（或銷燬），不得於各次販賣毒品罪均 宣告沒收（或銷燬）（最高法院100年度臺上字第5655號判 決意旨參照）。經查，扣案如附表三編號1至14所示之海洛 因、甲基安非他命，分別屬第一級、第二級毒品（詳如鑑定 結果欄所載），為被告黃泰霖販賣第一級、第二級級毒品所 剩餘且均為違禁物，又盛裝各該毒品之包裝袋，均已沾染毒 品無法徹底析離，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前 段規定，於查獲被告黃泰霖最後一次販賣第一級、第二級毒 品罪項下即附表一編號4犯行項下宣告沒收銷燬之，至供鑑 驗用罄之毒品既已滅失，自無庸予以宣告沒收，附此說明。 ㈣扣案如附表四編號1至7所示之電子磅秤2台、夾鏈袋1包、分 裝袋及袋子1批、筆記本2本、紅色包包1個、黃色手提袋1個 、灰色束口袋1個，均為被告黃泰霖所有，供其為前開販賣 毒品犯行所用之物，有上開扣押筆錄、扣案物品照片在卷可 參，爰均依刑法第38條第2項前段之規定，於被告黃泰霖所 犯販賣毒品犯行項下宣告沒收。
㈤扣案如附表四編號8至10所示之現金368,780元、141,000元及 金色金屬1塊，被告黃泰霖先於偵訊中供稱：上開扣案現金 係種芋頭之獲利等語（見偵字第1828號卷㈠第227頁背面）， 又於本院審理中供稱：現金係1年前，即109年1月向姊夫借 得50萬元種植水芋而來，而金色金屬價值不高等語（見本院 卷㈢第49頁），經審判長進一步詢問後，又委由律師遞狀改 稱係現金110年1月所借得，並請求不要將金屬金塊沒收（見
本院卷㈢第95至99頁），其說詞反覆而始終未能合理說明該 等財物之來源，足徵該等財物來源不明。又衡以上開款項甚 鉅，已顯逾一般人日常生活零用所會攜帶款項，且金屬金塊 若非具有相當價值，實難想像隨身攜帶並請求不要沒收，復 參以被告黃泰霖自110年1月30日起，即進入彰化看守所，因 接續執行羈押、觀察勒戒等而迄今尚未出監所，且除本案非 法持有槍彈、販賣毒品案件外，尚有因違反毒品危害防制條 例、槍砲彈藥刀械管制條例經臺灣屏東地方法院、臺灣臺南 地方法院審理中等情，有臺灣高等法院在監在押簡表及臺灣 高等法院全國前案簡列表在卷可參，於此過程中，均未見被 告黃泰霖有何工作經歷之主張，可見被告黃泰霖恐因其他違 法行為而持有款項之可能性極大；再者，觀以110年1月24日 扣得之筆記本記帳內容，多有大筆毒品交易紀錄，而被告黃 泰霖又持有附表三編號1至14所示之大量毒品，更加肯認被 告黃泰霖已然係以販賣毒品為獲利之主要來源甚明；是參諸 毒品危害防制條例第19條第3項規定之修正理由：「因毒品 犯罪常具有暴利，且多具有集團性及常習性，考量司法實務 上，對於查獲時無法證明與本次犯罪有關，但可能與其他違 法行為有關聯且無合理來源之財產證明，如不能沒收，將使 毒品防制成效難盡其功，且縱耗盡司法資源仍未能調查得悉