臺灣彰化地方法院刑事判決
110年度簡上字第80號
上 訴 人
即 被 告 陳思汗
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院民國110年6月10日110
年度簡字第792號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：110
年度偵字第2339號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳思汗於民國109年6月12日晚間，在所投宿址設新北市○○區 ○○○路000號8樓「千嘉旅館」817號房內，因見杜廷鴻在臉書 社團發佈公開收購球鞋之貼文，明知自身並無販售球鞋之真 意，竟意圖為自己不法所有而基於詐欺取財犯意，於同日晚 間10時49分許以顯示名稱「洪瑋康」透過Messenger通訊軟 體傳送私人訊息予杜廷鴻，佯稱：欲以新臺幣（下同）2千 元出售KD10球鞋1雙，僅穿過1次云云，致杜廷鴻陷於錯誤同 意購買，並於翌（13）日晚間6時17分許，操作自動櫃員機 匯款2千元至陳思汗所指定不知情之王淑瓊（係「千嘉旅館 」負責人）所申設中國信託商業銀行帳戶（帳號詳卷，下稱 甲帳戶）。嗣因杜廷鴻匯款後遲未收到球鞋而僅自物流系統 收到菸灰缸，復經聯絡陳思汗無著後始悉受騙，遂報警究辦 因而循線查悉上情。
二、案經杜廷鴻訴由基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方檢 察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣彰化地方檢察署檢 察官偵查後聲請依簡易判決處刑。
理 由
壹、程序方面
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不 待其陳述，逕行判決；又對於簡易判決有不服而上訴於管轄 之第二審地方法院合議庭者，準用上開規定，刑事訴訟法第 371條、第455條之1第3項分別定有明文。查本案被告陳思汗 於審判期日經合法傳喚而未到庭，復查無在監押等相關情事 ，有本院送達證書、個人基本資料查詢結果、臺灣高等法院 在監在押全國紀錄表、刑事報到單及審判筆錄可參（簡上卷 第207、209、215、251、253至259頁），故依上開說明，本 院爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
二、本判決以下所引用之傳聞證據，被告於審判期日經合法通知 未到場表示爭執，亦未據各該訴訟當事人於言詞辯論終結前 聲明異議，本院並已依法踐行調查證據程序，另審酌此等證 據資料作成時並無違法不當之瑕疵，亦無其他依法應排除證 據能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，依刑事訴訟法 第159條之5第2項規定均得採為本件認定事實之依據。貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及認定理由
上開犯罪事實，業據告訴人杜廷鴻（下稱告訴人）於警詢指 證明確（偵一卷第35至39頁），並經證人王淑瓊於警詢時證 述屬實（偵一卷第13至15），此外尚有王淑瓊所提供「千嘉 旅館」住客名單、中國信託商業銀行股份有限公司109年7月 6日中信銀字第109224839154137號函附甲帳戶之客戶基本資 料及存款交易明細、告訴人之受理詐騙帳戶通報警示簡便格 式表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、告訴人提出之 匯款憑據、臉書徵求文章截圖及與被告（顯示名稱「洪瑋康 」）之Messenger通訊軟體對話截圖（偵一卷第21、27至31 、41至45、47、49至52頁）在卷為憑，復經被告於警詢及偵 訊時坦承不諱（偵一卷第10頁、偵二卷第20頁），足認其之 任意性自白核與事實相符，可堪採認。故本案事證已臻明確 ，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪
核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告利用 不知情之王淑瓊提供甲帳戶帳號以遂行本案犯行，為間接正 犯。又被告前因傷害案件，經臺灣臺中地方法院以104年度 簡上字第174號判決判處有期徒刑6月確定，於105年8月21日 執行完畢（其後接續執行另案拘役刑，於105年9月30日出監 ）乙節，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（簡 上卷第227至228、249頁），是其前受有期徒刑執行完畢後 ，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。三、駁回上訴之理由
㈠按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。另按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁 量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法 定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院 72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判決意旨可供參 照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之
原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形， 則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（ 最高法院85年度台上字第2446號判決意旨亦足供參照）。 ㈡原審以被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第449條第1項前 段、第450條第1項、第454條第2項、刑法第339條第1項、第 47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項、 刑法施行法第1條之1等規定，經依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨裁量被告甫遭刑罰仍未予改進，係對刑罰之反應 力薄弱，依累犯規定予以加重最低本刑並無過苛疑慮，而認 本件應依刑法第47條第1項加重其最低本刑，進而量處有期 徒刑3月，如易科罰金以1千元折算1日，再衡酌案發後被告 並未賠償告訴人之情，宣告沒收其犯罪所得2千元，並諭知 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經 核認事用法及關於沒收犯罪所得之認定均無違誤，且無論係 所量處刑度或針對累犯是否加重最低本刑之裁量，亦未逾越 法定量刑授權，或有何明顯悖離常情而有濫用裁量之情事， 揆諸前揭意旨，本院就原審刑罰裁量權之行使自應予尊重。 ㈢被告上訴意旨略以：案發後被告於警詢及偵查中對於所涉犯 行均坦承不諱，故原審量處有期徒刑3月實感過重而不成比 例，為此狀請上訴等語（簡上卷第13頁刑事聲明上訴狀參照 ），然衡以被告除前述構成累犯基礎之傷害前科外，其在本 件案發前已多次因竊盜、詐欺等財產犯罪經法院論罪科刑， 有上開前案紀錄表可佐（簡上卷第220至229頁），顯見被告 對於刑法保障他人財產之規範置若罔聞，加以本件犯行更使 用不知情他人之帳戶收受不法所得，使其真正犯罪人之身分 難以即時被察覺，則原審判決擇定有期徒刑作為本案宣告刑 之刑種，至屬妥適，復在裁量認定應依累犯規定加重最低本 刑之前提下，僅量處最低度刑即有期徒刑3月，實無上訴意 旨所指量刑過重、不成比例之情事。此外於原審判決後迄至 本院言詞辯論終結前，本案量刑因素亦未有所更易，被告則 始終未到庭或提出相關事證說明所稱不成比例之理由為何， 自無足動搖原審量刑。從而，上訴意旨執前詞主張應撤銷改 判，並無理由，應予駁回。
叁、退併辦之說明
一、臺灣新北地方檢察署檢察官110年度偵字第18941號併辦意旨 略以：被告於對告訴人詐欺取財之犯罪過程中，有向所投宿 「千嘉旅館」之負責人王淑瓊佯稱：住宿費將會請友人直接 匯款予王淑瓊云云，致王淑瓊陷於錯誤，因而將甲帳戶之帳 號告知被告；迄於告訴人依被告指示將購買球鞋之價金2千 元匯款至甲帳戶內後，被告再於109年6月14日凌晨0時許，
在前揭旅館櫃台要求王淑瓊扣除住宿費800元後，找回1,200 元現金，王淑瓊乃陷於錯誤，扣除住宿費後將現金1,200元 交予被告。因認被告另涉犯刑法第339條第1、2項詐欺取財 、得利罪嫌，並認此部分與本判決前開認定有罪部分為基本 社會事實相同之同一案件，應予併案審理等語。二、按所謂詐術，係指傳遞不實資訊之意，然而在交易上並非行 為人所傳遞之資訊一有不實，即遽認其有施用詐術之行為， 除先應審視該資訊是否係在相對人決策前所收到，並應審究 該資訊是否是相對人作成交易決策時所考量之主要因素，再 判斷該資訊是否因行為人之故意虛構而有不實，此時該資訊 之不實始有本罪適用之空間。查被告本案對告訴人實行詐欺 取財犯行過程中，係令其將2千元款項匯入不知情之王淑瓊 所申設甲帳戶內之事實，業經審認如前，而被告取得甲帳戶 帳號之緣由，係其向王淑瓊佯稱將請友人代為匯款支付住宿 費，實則欲供遭詐騙之告訴人將被害款項匯入一節，亦各據 被告及王淑瓊供述明確（偵一卷第10、14頁），固堪認被告 向王淑瓊聲稱之匯款來源確有不實情事。然就王淑瓊之立場 而言，其所關切之交易資訊乃係被告是否會如數給付800元 住宿費，至於款項來源是否確實為被告友人代匯、逾800元 部分應如何處理等節則非所問，揆諸前揭說明，已難認被告 果有對王淑瓊施用詐術之情。再者，王淑瓊雖有處分其財物 之行為，然由王淑瓊所管領甲帳戶先因告訴人匯款而增加2 千元、其中800元為被告本應給付王淑瓊之住宿費、王淑瓊 再將扣除房費之餘額1,200元以現金方式交付被告此財產流 動過程觀之，就王淑瓊之整體財產而言並無任何減損，至多 僅能將王淑瓊提供甲帳戶帳號、進而交付現金1,200元等舉 措，定性為被告為了支配其對告訴人詐欺取財之犯罪所得所 採取手段之一環，此亦為本件論以間接正犯之原因。更有甚 者，告訴人經本院電詢時亦稱：我迄今並未向王淑瓊請求賠 償等語在案（簡上卷第254頁審判筆錄參照），亦無足認定 王淑瓊受有何財產或利益之損害，此外王淑瓊亦不符合民法 第183條應負返還不當得利責任之要件，綜此即難謂其係詐 欺取財、得利罪之被害人。
三、職是，併辦意旨所指事實要與詐欺取財、得利罪之構成要件 有間，自無從以該等罪名相繩，從而併辦部分與本判決上開 有罪部分即無同一案件關係而無從為本院一併審究，應退由 檢察官另為適法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳靚蓉聲請以簡易判決處刑，檢察官陳昭蓉到庭執
行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 23 日 刑事第二庭 審判長法 官 葉明松
法 官 王祥豪
法 官 陳薏伩以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 11 月 23 日 書記官 林曉汾
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。