臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上更㈡字第一四○號
上 訴 人 陳錦隆律師
葉大殷律師
古嘉諄律師
劉志鵬律師
（以上四人均係磊祥興業有限公司暨丁磊淼之破
產管理人）
共 同
訴訟代理人 郭宏義律師
複 代 理人 賴中強律師
被 上 訴人 甲○○
訴訟代理人 侯福仁律師
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月五日臺灣臺北地
方法院八十五年度重訴字第七六九號第一審判決提起上訴，本院判決後經最高法院第
二次發回，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四千萬元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
（三）請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除引用原審判決書之記載外，補稱略以： （一）公司法第十五條規定，公司不得經營登記範圍以外之業務。本件磊祥興業等 八家公司向主管機關所登記之經營目的事業，並無「吸收資金」之項目，而 被上訴人竟與丁磊淼等人違反公司法，以高利作為引誘對不特定之社會大眾 大量吸收游資，致使「龍祥機構關係企業」因高額利息之負擔，拖垮公司財 務而造成破產，故磊祥興業有限公司等八家公司之積欠高額債務，並非正常 經營所造成，而係因被上訴人違法吸金所致。且雖因被上訴人乃磊祥公司之 經理人，係代表磊祥公司，而使吸金之法律效果直接歸屬磊祥公司，然此一 歸於公司之法律效果並非正常經營之合法結果，乃係違法之結果而由公司承 擔，是以磊祥公司雖取得被上訴人違法所吸收之資金，卻同時需每月負擔龐 大之利息債務，致磊祥公司受有損害，揆諸公司法第三十四條之規定，被上 訴人自應對磊祥公司負損害賠償責任。最高法院發回意旨以：「..... 上訴 人所為吸金行為之法律上效果直接歸諸磊祥公司，並非上訴人對磊祥公司有 不法行為，應無公司法第卅四條規定之適用。」云云，顯有誤會。 （二）依台北地方法院七十九年度破更字第五十四號、七十九年度破字第十八號等
破產非訟事件中丁磊淼之自承及筆錄可證，磊祥等八家公司原係丁磊淼、甲 ○○、姚鼎龍、陳廣峰、黃崇智等五人為達不法吸金之目的，並取信於投資 人，先成立磊祥公司，再以磊祥公司所吸收之資金，併購其他公司之資產， 陸續改組為八家公司，並以「龍祥機構關係企業」名義以高利繼續對外吸收 資金，尤其龍祥機構關係企業因吸收游資而掣給債權人之資金憑證係載明八 家司為債務人，並非單以磊祥公司債務人，可證磊祥公司與其他七家公司係 合夥關係。
（三）法人雖有獨立之人格，得為權利義之主體，不同法人有不同之人格，但如自 然人濫用法人之人格從事不法行為時，該「法人」僅是被利用之「客體」， 並非行使權利負擔義務之人，真正之主體係自然人，在此情形，應採取「法 人人格否認說」，始足以解決自然人不法利用法人所生之法律問題，基於此 一原理，龍祥機構關係企業八家公司之財產在破產宣告時，即有視為一體之 必要。是以在八家公司及丁磊淼以合夥關係受破產宣告後，因「合夥財產不 足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任」，在此一法 律關係下，已無必要區別磊祥公司與其他七家公司各別之債權若干？以及個 別之資產若干？蓋八家公司之資產已混成一體，無從強為區分。 （四）八家公司係合夥以「龍祥機構關係企業」名義，共同對外吸金，致投資人受 損害，其共同不法侵害他人之權利，依民法第一百八十四條、第一百八十五 條規定，應連帶負損害賠償責任。故龍祥機構關係企業宣告破產後申報之破 產債權約為四百八十一億元，而其每月應付之利息為十九．二四億元，每年 所支付之利息則高達二百三十一億元，此皆為被上訴人與丁磊淼等人違法吸 金造成所負擔之債務，被上訴人自應對公司所受損害依公司法第三十四條負 賠償責任。
（五）上訴人在原審已舉證，磊祥興業有限公司暨丁磊淼及龍祥機構其他七家破產 公司，總申報債權共計四百八十億九千七百九十五萬六千五百元，扣除龍祥 機構關係企業可變價之積極財產之金額一百零二億三千三百三十六萬五千八 百五十六元，其損害之金額為三百七十八億六千四百五十九萬零六百四十四 元，揆諸最高法院十八年上字第二七四六號判例意旨，被上訴人自應負全部 賠償責任。
（六）被上訴人引學說見解認公司違反公司法第十三條規定，而為合夥事業之合夥 人時，其合夥契約無效。惟查上開學說之所以就公司為合夥人採取無效說之 理由，係就正常經營之法人立論，應不包括自然人濫用多數法人人格為不法 目的之情形。本件龍祥機構八家公司之實際股東係丁磊淼、甲○○等五人， 彼等違反公司法第十五條、銀行法第二十九條違法吸金，致引起社會金融風 暴，此種公司股東應無保護之必要。
（七）被上訴人具香港籍，因得悉調查局七十八年六月間開始偵辦其所涉違反銀行 法案之消息，乃於六月底逃脫出境，不再來台。被上訴人既已逃脫在外，自 七十八年六月底至丁磊淼於七十九年三月廿四日向投資人提出所謂「龍祥機 構債權債務協議書」之期間，丁磊淼自稱兼任磊祥公司總經理，事屬可能， 被上訴人當不得據以否認其離台前曾擔任磊祥公司總經理職務之事實。
（八）被上訴人所提出之辭職書，其上雖載明被上訴人於七十五年九月十五日辭職 ，然該辭職書之提出，係因台灣高等法院檢察署對丁磊淼及被上訴人調查經 濟犯罪，因被上訴人懼怕刑責，始自行於內部制作一虛偽之辭職書，以圖脫 免責任，惟被上訴人自始至終均參與吸金之活動。 （九）被上訴人以龍祥機構關係企業經理人之身份巡迴國內，主持大型投資說明會 ，從事吸金活動，五、六年來未見磊祥公司出面阻止，且各投資人在認知上 ，亦認定被上訴人為磊祥公司之第二把交椅，即係公司之總經理，足見被上 訴人係因磊祥公司授與經理權，並據以對內、對外行使總經理職權。其於本 件訴訟一再否認其經理人之身分，顯係卸責之詞。 （十）民法第二百十六條第一項所定損害賠償，其中「所受損害」即積極損害，固 指現存財產因損害事實之發生而致減少，惟反面觀之，因損害事實而發生債 務即消極財產，當然導致積極財產減少，依最高法院二十八年上字第一二八 二號判例及學說見解，皆承認「負擔債務」屬於損害賠償之債所稱之「損害 」。則包括磊祥公司在內之龍祥機構八家公司依合夥關係及共同侵權行為對 投資人負有四百八十億九千七百九十五萬六千五百元之連帶損害賠償債務， 乃被上訴人違法吸金造成之「純債務」，債務未清償，仍係損害，故就此損 害上訴人得依公司法第三十四條、第十五條規定向被上訴人請求賠償。（十一）公司經理人違法行為之責任，可分為對外責任與對內責任二者： １．對外責任（對第三人之責任）：法人之代表機關因執行職務所為之侵權 行為，即係法人本身之侵權行為，應由法人負固有之損害賠償責任。而 公司法第二十三條、第二十八條規定，公司與公司負責人負連帶賠償責 任者，則係法律特設之規定，並非表示公司與行為人係共同侵權行為。 ２．對內責任（公司經理人對法人之責任）：機關個人與法人間之內部關係 ，乃基於類似委任契約之一種無名契約，應類推適用關於委任契約之規 定。故機關個人執行職務時，應負善良管理人之注意義務，倘機關個人 違反其義務加損害於他人，致法人對被害人須負賠償損害時，則依公司 法第三十四條，法人得對機關個人請求賠償。故被上訴人主張，如經理 人違反法令、章程，係受公司之指示，則公司之損害係公司本身違法令 、章程所致，自無由經理人賠償之理云云，自非有理，蓋磊祥公司並無 「吸收資金」之營業項目，自無從就「吸收資金」之事務授權或指示被 上訴人處理職務。
（十二）有限公司經理人之委任，依公司法第二十九條第二項第二款規定，固須有全 體股東過半數之同意，惟此等規定僅係公司內部形成委任授權意思表示之限 制而已，若有限公司對外已授與他人經理權，不能以其內部未經全體股東過 半數之同意，而否認他人已取得之經理權。又被上訴人以總經理身分主持大 型投資說明會，從事吸金活動，皆來未見磊祥公司任何股東出面止、反對， 且被上訴人以磊祥公司經理人身分對外所吸收之資金亦供八家公司使用而對 公司發生效力，故被上訴人取得經理權係經全體股東同意，並不生公司法第 二十九條第二項第二款之問題。
三、證據：援用歷審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除引用原審判決書之記載外，補稱略以： （一）公司法第三十四條規定係指經理人基於自己之意思，違反法令、章程或公司 法第三十三條之規定，致公司受損害之情形而言。如經理人違反法令、章程 ，係受公司之指示，則公司之損害，係公司本身違反法令、章程所致，自無 應由經理人賠償之理，本件被上訴人縱有從事違法吸金行為，亦屬出於磊祥 公司之指示及授權，自無公司法第三十四條之適用。上訴人就磊祥公司既指 示被上訴人違法吸金，為何得以請求被上訴人賠償其因吸金所受之損害一節 ，並未能說明其理由，徒以：磊祥公司雖取得被上訴人違法所吸收之資金， 卻同時需每月負擔龐大之利息債務，磊祥公司即因被上訴人之違法行為受有 損害，被上訴人自應對磊祥公司負損害賠償責任云云，指最高法院此部分之 發回意旨為誤會，顯不足採。
（二）如上訴人主張被上訴人與磊祥公司共同侵權應連帶負損害賠償，則侵權行為 之被害人係債權人即投資人，非公司，而公司法第三十四條之被害人為公司 ，二者不同。再者，法人因機關個人之侵權行為對外已賠償債權人之損害時 ，始可謂法人受有損害，而得對機關個人求償，且求償是連帶債務之內部關 係，非公司法所規範。
（三）上訴人請求被上訴人賠償磊祥公司之損害，依民事訴訟法第二百七十七條規 定，應由上訴人就磊祥公司所受損害之數額負舉證責任。茲上訴人已表示無 法舉證證明，其請求自屬無據。至於上訴人所稱三百七十八億六千四百五十 九萬零六百四十四元，係破產事件債務人龍祥機構八家公司及丁磊淼未清償 之債務，非磊祥一家公司之債務。上訴人雖以八家公司為合夥關係以及八家 公司共同侵權行為為理由，主張磊祥公司應對該三百七十八億六千四百五十 九萬零六百四十四元債務連帶負清償、賠償責任。然上訴人此項主張，並不 能成立，業經被上訴人前審之答辯狀及辯論意旨狀中陳述甚詳。茲上訴人並 未指出被上訴人之陳述有何不足採取之處，仍以八家公司合夥及共同侵權行 為為理由，主張該三百餘億元為磊祥公司所受之損害，殊不足採。 （四）上訴人引用丁磊淼在破產裁定事件所為之陳述，證明龍祥機構關係企業八家 公司，係丁磊淼等五人所利用作為吸金之工具。並以如自然人濫用法人之人 格從事不法行為時，應採取「法人人格否認說」，而認龍祥機構關係企業八 家公司之財產在破產宣告時，即有視為一體之必要為理由，主張無區別磊祥 公司與其他七家公司個別之資產、債務各為若干之必要。若依據上訴人此項 主張，則磊祥公司對於丁磊淼等五人利用其名義吸金所負債務，並無清償之 義務，自亦無權以此項債務係其所受損害為理由，請求被上訴人賠償。 （五）磊祥公司之「總經理」，係由該公司董事長丁磊淼兼任，此有丁磊淼在鈞院 七十九年度上訴字第二六七五號違反銀行法等一案審理中所提出「龍祥機構 轄屬八家公司總經理名單」之記載可證。查該名單並未記載丁磊淼係於七十 八年六月底始兼任總經理，上訴人稱：「被上訴人於七十八年六月脫逃出境 ..... 自七十八年六月底至丁磊淼於七十九年三月廿四日向投資人提出所謂
龍祥機構債權債務協議書之期間，丁磊淼自稱兼任磊祥公司總經理，事屬可 能，被上訴人當不得據以否認其在離台前曾擔任磊祥公司總經理職務之事實 」云云，顯不可採。
（六）被上訴人於七十四年磊祥公司設立之初，雖曾一度擔任該公司之「經理」， 但早於七十五年九月十五日辭職，此有磊祥公司所發辭職證明書可證。上訴 人並不能舉證證明被上訴人於七十五年九月十五日以後仍繼續執行「經理」 職務，空言主張「該辭職書之提出，係因台灣高等法院檢察署對丁磊淼及被 上訴人調查經濟犯罪，因被上訴人懼怕刑責，始自行於內部制作一虛偽之辭 職書，以圖脫免責任」云云，殊不足採。
（七）上訴人引用學說及最高法院二十八年上字第一二八二號判例，主張「負擔債 務」屬於損害賠償之債所稱「損害」。查該學說及判例所稱負擔債務，係指 僅負擔債務而未受有任何利益之情形而言，與本件龍祥機構關係企業雖對投 資人負擔債務但亦曾自投資人取得等額現金，並非單純債務之情形有別。上 訴人據以主張龍祥機構關係企業對投資人所負債務，為其損害，自不足採。 （八）公司法第二十九條第二項第二款規定，經理人之委任，有限公司須有全體股 東過半數之同意。若未依此規定為之，自不生公司法上經理人委任之效力。 上訴人迭次否認其為磊祥公司之經理人，若上訴人確非磊祥公司依公司法所 委任之經理人時，縱磊祥公司曾對外表示授與經理權，是否即為公司法所指 之「經理人」，而有公司法相關法條之適用，即非無疑。 （九）對外表示授與經理權者，為保障交易安全，僅與之交易之第三人，得主張被 授與經理權之人所為法律行為之效力及於授權之公司而已。就內部關係而言 ，授權之公司既知其僅對外表示授與經理權，自不得遽指被授權之人即為公 司法上之「經理人」。上訴人謂被上訴人既經磊祥公司授與經理權，縱未經 公司全體股東過半數之同意，亦不能否認其係經理人云云，尚屬可議。 （十）公司法第十三條第一項規定，公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之 合夥人，此項規定係強制規定，違反者，依民法第七十七條規定，該合夥契 約為無效。上訴人認磊祥公司與其他七家公司合夥，雖違反公司法第十三條 之規定，但僅是公司負責人應受罰金制裁之問題而已，並不影響合夥之效力 ，其所持之法律見解，自欠允洽。
（十一）磊祥公司與其他七家公司，既不能成立合夥關係，對於龍祥機構關係企業所 負四百餘億元債務，自無連帶清償之責任。上訴人認龍祥機構關係企業所負 債務，全部為磊祥公司所受之損害，被上訴人應就全數負賠償之責，顯有未 當。
（十二）又上訴人認龍祥機構八家公司之實際股東丁磊淼、甲○○等五人，違反公司 法第十五條、銀行法第二十九條之情形嚴重，無保護之必要，此並非正確， 蓋股東無好壞之區別，應一體加以保護。
三、證據：除援用歷審之證據外，補提出最高法院八十八年台上第一二六三號民事判 決一份為證。
理 由
一、本件上訴人主張：被上訴人及訴外人丁磊淼於民國七十四年六、七月間，在台北
市○○○路○段十樓設立磊祥興業有限公司（下稱磊祥公司），由丁磊淼任負責 人，被上訴人任總經理，因違反銀行法非銀行不得經營收受存款業務之規定，以 高利向不特定之社會大眾吸收資金，經營公司登記範圍以外之業務，致公司負債 高達新台幣（下同）四百餘億元，造成虧損。磊祥公司及丁磊淼於七十九年十月 二十日經台灣台北地方法院（以下稱台北地院）以七十九年度破更字第五四號、 破字第十八號民事裁定宣告破產，同時選任伊為破產管理人，依公司法第三十四 條規定，被上訴人應對伊負賠償之責，爰先請被求上訴人給付四千萬元及遲延利 息，其餘則保留請求權等情，求為命被上訴人給付伊四千萬元及加付法定遲延利 息之判決等語。
被上訴人則以：伊從未擔任磊祥公司之總經理職務，伊雖曾於七十四年六月間磊 祥公司設立之初擔任經理，但早於七十五年九月十五日辭職，當時磊祥公司債務 並無任何問題。磊祥公司於七十九年十月二十日宣告破產時，距伊辭職之日已相 差四年之久，伊未為任何違法吸金之行為，縱令伊於辭去經理職務後，有參與吸 金情事，因已不具經理人之身分，無公司法第三十四條規定之適用。又依公司法 第三十四條規定，係指經理人基於自己之意思，違反法令、章程或公司法第三十 三條之規定，致公司受損害之情形而言。如經理人違反法令、章程，係受公司之 指示，則公司之損害，係公司本身違反法令、章程所致，自無應由經理人賠償之 理，本件被上訴人縱有從事違法吸金行為，亦屬出於磊祥公司之指示及授權，自 亦無公司法第三十四條之適用。上訴人所指四百二十三億七千八百九十萬三千零 七十五元，係龍祥機構未清償之債務，既未清償，自無損害可言，且上開債務係 破產事件債務人龍祥機構八家公司及丁磊淼未清償之債務，非磊祥一家公司之債 務。上訴人雖以八家公司為合夥關係以及八家公司共同侵權行為為理由，主張磊 祥公司應對該債務連帶負清償、賠償責任。然依公司法第十三條第一項規定，公 司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人，此項規定係強制規定，違反 者，依民法第七十七條規定，該合夥契約為無效，上訴人請求伊賠償損害自無理 由等語等語，資為抗辯。
二、上訴人主張：磊祥公司因違反銀行法非銀行不得經營收受存款業務之規定，以高 利向不特定之社會大眾吸收資金，經營公司登記範圍以外之業務，致公司負債高 達四百餘億元，造成虧損。磊祥公司及丁磊淼於七十九年十月二十日經台北地院 以七十九年度破更字第五四號、破字第十八號民事裁定宣告破產，同時選任伊為 破產管理人等情，業據提出原法院上開破產裁定一件為證（見一審卷一一四頁至 一二○頁），且為被上訴人所不爭，應堪信實。三、上訴人主張：被上訴人任磊祥公司之總經理，違反銀行法非銀行不得經營收受存 款業務之規定，以高利向不特定之社會大眾吸收資金，經營公司登記範圍以外之 業務，致公司負債高達四百餘億元，造成虧損。依公司法第三十四條規定，被上 訴人應對伊負賠償之責等情，則為被上訴人所否認，並以：伊從未擔任磊祥公司 之總經理職務，伊雖曾於七十四年六月間磊祥公司設立之初擔任經理，但早於七 十五年九月十五日辭職，當時磊祥公司債務並無任何問題。磊祥公司於七十九年 十月二十日宣告破產時，距伊辭職之日已相差四年之久，伊未為任何違法吸金之 行為，縱令伊於辭去經理職務後，有參與吸金情事，因已不具經理人之身分，無
公司法第三十四條規定之適用。又依公司法第三十四條規定，係指經理人基於自 己之意思，違反法令、章程或公司法第三十三條之規定，致公司受損害之情形而 言。如經理人違反法令、章程，係受公司之指示，則公司之損害，係公司本身違 反法令、章程所致，自無應由經理人賠償之理，本件被上訴人縱有從事違法吸金 行為，亦屬出於磊祥公司之指示及授權，自亦無公司法第三十四條之適用。上訴 人所指四百二十三億七千八百九十萬三千零七十五元，係龍祥機構未清償之債務 ，既未清償，自無損害可言。且上開債務係破產事件債務人龍祥機構八家公司及 丁磊淼未清償之債務，非磊祥一家公司之債務。上訴人雖以八家公司為合夥關係 以及八家公司共同侵權行為為理由，主張磊祥公司應對該債務連帶負清償、賠償 責任。然依公司法第十三條第一項規定，公司不得為他公司無限責任股東或合夥 事業之合夥人，此項規定係強制規定，違反者，依民法第七十七條規定，該合夥 契約為無效，上訴人請求伊賠償損害自無理由等語置辯，經查： 上訴人主張被上訴人任磊祥公司之總經理一節，無非以：台灣台北地方法院檢察 署七十八年度偵字第一五八五一號檢察官起訴書之犯罪事實欄之記載、本院七十 九年度上訴字第三六四八號刑事判決事實欄之記載、台灣警備總部經檢資料中心 七十六年七月二十九日所編新興營利集團以投資公司名義吸收民間游資對社會不 利影響之研析一文之記載、內政部警政署入出境管理局致本院檢察署七十六年十 一月六日七六義局字第二二七五○號函之記載、新聞記者張孟起所著鴻源風暴檔 案一書之記載、台灣高等法院檢察署七十六年度他字第一九九四號調查丁磊淼經 濟犯罪案內台北市調查處及檢察官偵訊筆錄之記載、證人鄭明義、羅宇峰、李載 芳、高紀剛等之證述為其論據。惟經查：
台灣台北地方法院檢察署七十八年度偵字第一五八五一號違反銀行法一案與本院 七十九年度上訴字第三六四八號違反銀行法一案，係同一案件，其事實欄固均有 ：被上訴人、丁磊淼因見國內游資充斥，認吸收游資炒作土地有利可圖，乃與咷 鼎龍、高騮千、陳廣峰等人於七十四年六、七月間共同設立磊祥公司，由丁磊淼 任負責人，被上訴人任總經理等語（見一審卷四十頁反面、一二三頁），惟非但 為被上訴人所否認，且查上開起訴書及刑事判決並未記載其認定被上訴人為磊祥 公司總經理所憑之證據，且依磊祥公司之設立、變更登記事項卡內有關股東名單 之記載，磊祥公司設立時其股東為丁磊淼、王僖、李慶湘、顏金元、李慶霞等五 人（見一審卷六五頁至七五頁、八七頁至九七頁），被上訴人並非磊祥公司之股 東；另龍祥機構八家公司之董事長丁磊淼在本院七十九年度上訴字第二六七五號 違反銀行法等一案審理中，曾提出龍祥機構轄屬八家公司總經理名單，其中磊祥 公司之總經理載明：董事長即（丁磊淼）兼等語（見一審卷九八頁至九九頁）， 亦為上訴人所不爭，足見上開起訴書及刑事判決之認定顯與事實不符。 另台灣警備總部經檢資料中心七十六年七月二十九日所編新興營利集團以投資公 司名義吸收民間游資對社會不利影響之研析一文，固有：龍祥機構主要成員：組 織核心人員：丁磊淼：：陶威（號曉明，即被上訴人）：：原為鴻源機構源都興 業公司之總經理，因故離開源都公司，乃自籌組龍祥機構磊祥興業公司，並自任 總經理之記載（見本院重上字卷三八頁反面），惟非但為被上訴人所否認，且查 警備總部並非公司登記之主管機關，該文並未附任何證據以實其說，亦核與上開
磊祥公司之設立、變更登記事項卡有關設立股東名單之記載不符，足見其上開記 載亦屬無據。
至內政部警政署入出境管理局致本院檢察署七十六年十一月六日七六義局字第二 二七五○號函主旨欄雖有：龍祥機構總經理甲○○有無限制出境必要等語之記載 （見本院重上字卷四一頁），惟非但為被上訴人所否認，且查該局並非公司登記 之主管機關，該函並未附任何證據以實其說，亦核與上開磊祥公司之設立、變更 登記事項卡有關設立股東名單之記載不符，況依前述丁磊淼所提出龍祥機構轄屬 八家公司總經理名單之記載，龍祥機構轄屬八家公司各設有總經理，並無設有所 謂龍祥機構總經理，足見其上開記載亦屬無據。 關於新聞記者張孟起所著鴻源風暴檔案一書固有：據曾任鴻源機構副董事長的王 仲三於鴻源機構倒閉後表示：丁磊淼（後來離開鴻源公司與陶威即被上訴人甲○ ○、姚鼎龍創辦龍祥機構，發展為台灣第二大地下投資公司，任董事長等語之記 載（見本院重上字卷四二頁），惟非但為被上訴人所否認，且查該書係屬私文書 ，被上訴人否認其真正，上訴人亦迄未能舉證證明其為真正，況該書僅稱丁磊淼 擔任龍祥機構之董事長，亦不能執此證明被上訴人即為磊祥公司之總經理。 又台灣高等法院檢察署七十六年度他字第一九九四號調查丁磊淼經濟犯罪案內台 北市調查處及檢察官偵訊筆錄，丁磊淼於七十五年三月十九日在法務部調查局台 北市調查處係供稱：伊認識被上訴人，他是我磊祥公司唯一的經理，每月領有薪 水四萬元等語；另被上訴人則係供稱：七十四年六月間我應朋友丁磊淼之邀出任 其所設立之磊祥公司經理云云（見本院重上卷四五頁正面、四六頁正面），亦足 見被上訴人確非磊祥公司之總經理。
另上訴人於另案即原法院八十四年度重訴字第一三八號損害賠償事件所舉證人鄭 明義、羅宇峰、李載芳雖分別證稱：甲○○（即被上訴人）是第二位負責人，甲 ○○出面與投資人說明獲利情形，他當時董事兼總經理、當時甲○○是負責開說 明會，大家都喊他總經理、甲○○每月會至高雄二次，開說明會由他主持，他自 我介紹是總經理等語；再上訴人在本院另案重上更（一）字第一五八號損害賠償 事件所舉證人高紀剛雖亦證稱：甲○○以前是叫陶威，我們都稱呼他為陶總、他 起先是當磊祥公司總經理，後來則擔任顧問工作等語（見一審卷六二頁反面、本 院重上字卷七三頁反面），惟上開證人之證言既與前開磊祥公司之公司設立、變 更登記事項卡及丁磊淼於上開違反銀行法刑事案件所提出之龍祥機構八家公司總 經理名單不符，自亦非可取。是上訴人主張被上訴人係磊祥公司之總經理云云， 即屬無據。
四、至上訴人主張：被上訴人縱非磊祥公司之總經理，但其亦為該公司之經理一節， 被上訴人固自認曾於磊祥公司成立之初，曾一度擔任該公司之經理，但早於七十 五年九月十五日辭職，有辭職證明書一件提出於上開違反銀行法刑事案卷可證云 云（見本院重上字卷五三頁正面），惟上訴人否認該私文書之真正，且被上訴人 亦未能舉證證明該私文書為真正，所辯自非可採，應堪信上訴人此部分之主張為 真正。
五、茲上訴人主張：被上訴人係磊祥公司之經理，以經理之身分往返各地，違法從事 吸金之行為，經營公司登記範圍以外之業務，拖垮公司之財務，造成公司破產，
依公司法第三十四條規定，應對公司負損害賠償責任。龍祥機構八家公司之債權 人申報債權之總額為四百八十億九千七百九十五萬六千五百元，扣除可變賣積極 財產一百零二億三千三百三十六萬五千八百五十六元，其損害金額為三百七十八 億六千四百五十九萬零六百四十四元，爰先請求上訴人給付四千萬元及法定遲延 利息等情。
惟按公司法第三十四條規定：「經理人因違反法令、章程或前條之規定，致公司 受損害時，對於公司負賠償之責。」，上訴人既主張包括磊祥公司在內之前開八 家公司係互約以吸收所得資金，參與投資之事業，被上訴人則因磊祥公司授與經 理權，據以對內對外行使經理之職權，從事吸金之行為等情。準此，則被上訴人 所為吸金行為之法律上效果，直接歸諸於磊祥公司，並非被上訴人對磊祥公司有 不法之行為，應無公司法第三十四條規定之適用。至於上開八家公司違法共同對 外吸金，對投資人造成損害，乃上開八家公司應依民法第一百八十四條、第一百 八十五條規定，負損害賠償責任之問題，不足執為被上訴人應依公司法第三十四 條規定對磊祥公司負賠償之責之依據。
次查上訴人請求被上訴人賠償磊祥公司之損害，依民事訴訟法第二百七十七條規 定，應就磊祥公司所受損害之數額負舉證之責。而民法第二百十六條第一項規定 ：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及 所失利益為限。」，此所謂所受損害，係指因損害事實之發生致財產現實之減少 ，及增加債務之負擔之積極損害而言。此所謂所失利益，係指因損害事實之發生 ，致本應取得之財產未能取得之消極損害而言。上訴人所主張債權人申報債權之 總金額四百八十億九千七百九十五萬六千五百元，乃龍祥機構構八家公司關係企 業之債權人所申報之債權，此有台北地院公告影本可稽（見原審卷第一二四頁至 第一二五頁）。究竟磊祥公司部分之債權人所申報債權若干？又磊祥公司資產若 干？被上訴人自何時擔任磊祥公司之經理開始從事吸金行為？當時磊祥公司之債 務若干？資產若干﹖又被上訴人自何時停止從事吸金之行為？此時磊祥公司之虧 損情形如何？其中因營業而虧損之金額若干？因被上訴人個人之吸金行為所致磊 祥公司增加之虧損金額若干﹖所憑之證據為何﹖以上各情，攸關被上訴人所從事 之吸金行為對磊祥公司所造成損害數額之認定，經本院命上訴人應予詳加說明舉 證，惟上訴人悉未予舉證說明，雖以：龍祥機構八家公司係合夥以「龍祥機構關 係企業」名義，共同對外吸金，致投資人受損害，其共同不法侵害他人之權利， 依民法第一百八十四條、第一百八十五條規定，應連帶負損害賠償責任。故龍祥 機構關係企業宣告破產後申報之破產債權共計四百八十億九千七百九十五萬六千 五百元，扣除龍祥機構關係企業可變價之積極財產之金額一百零二億三千三百三 十六萬五千八百五十六元，其損害之金額為三百七十八億六千四百五十九萬零六 百四十四元，揆諸最高法院十八年上字第二七四六號判例意旨，被上訴人自應負 連帶全部賠償責任云云。惟按公司法第十三條第一項規定，公司不得為他公司無 限責任股東或合夥事業之合夥人，此項規定係強制規定，違反者，依民法第七十 七條規定，該合夥契約為無效（最高法院八十六年台上字第二七五四號判例參照 ）。磊祥公司與其他七家公司，既不能成立合夥關係，對於龍祥機構關係企業所 負四百餘億元債務，自無連帶清償之責任。上訴人主張上開規定之所以就公司為
合夥人採取無效說之理由，係就正常經營之法人立論，應不包括自然人濫用多數 法人人格為不法目的之情形。本件龍祥機構八家公司之實際股東係丁磊淼、甲○ ○等五人，彼等違反公司法第十五條、銀行法第二十九條違法吸金，致引起社會 金融風暴，此種公司股東應無保護之必要云云，要屬無據。至最高法院十八年上 字第二七四六號判例所示之意旨係就債務人應負損害賠償責任時所為之立論，核 與本件情形不同，自無適用之餘地。
從而上訴人以龍祥機構關係企業之債權人申報債權之總金額四百八十億九千七百 九十五萬六千五百元，扣除可變賣之積極財產一百零二億三千三百三十六萬五千 八百五十六元，主張被上訴人從事吸金之行為所造成磊祥公司之損害額為三百七 十八億六千四百五十九萬零六百四十四元，依公司法第三十四條之法律關係，應 如數賠償並加計法定遲延利息，即非正當，不應准許。其假執行之聲請亦已失所 依據，應併予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響， 已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰予判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 一 月 十二 日 臺灣高等法院民事第四庭 審判長法 官 李 瓊 蔭 法 官 高 孟 焄 法 官 楊 豐 卿右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十四 日 書記官 殷 丹 妮
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