臺灣彰化地方法院刑事判決
109年度訴字第610號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 蘇裕祥
指定辯護人 本院公設辯護人陳志忠
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（109年度偵字第5453號），本院判決如下：
主 文
蘇裕祥犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年拾月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（含彈匣，槍枝管制編號○○○○○○○○○○號）沒收。
犯罪事實
一、蘇裕祥明知可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及子彈均屬槍砲 彈藥刀械管制條例所列管，未經主關機關許可不得持有，竟 基於未經許可持可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及子彈之犯 意，於民國108年8月1日出監後，持有可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍1枝（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號， 下稱本案改造手槍）、子彈12顆（搜索共扣得14顆子彈，其 中2顆無法擊發，認不具殺傷力）。嗣經警於109年3月16日1 6時5分許，在彰化縣○○市○○街00號拘提蘇裕祥到案時附帶搜 索，在其隨身背包內查獲本案改造手槍及子彈，查悉上情。二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理由
壹、程序事項:
一、本件搜索過程合法:
(一)被告辯稱：員警於109年3月16日14時許即已經將被告制伏， 卻遲於16時5分才進行附帶搜索，是本件應屬違法搜索云云 。
(二)按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、 犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索 其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸 及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文。附帶搜索為無令 狀搜索之一，其目的在於時間緊迫，基於保護執法人員的安 全以及防範被告或犯罪嫌疑人湮滅證據，故檢察官、檢察事 務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行
拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶 之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。經查: 1.證人張閔傑於本院具結後證稱:109年3月16日14時許，有請 被告至證人張閔傑之住所載證人張閔傑前往員林看守所會客 ，大約當日15時許到，會客結束就看到被告已經被員警壓制 ，現場有5位以上的員警，已經在查背包等語。核與員警許 金派職務報告記載:109年3月16日15時許，見到被告側臥在 法務部○○○○○○○○大門前座椅上，立即出示拘票後，由小隊長 即證人朱獻堂(下稱證人朱獻堂)及偵查佐即證人曾智宏(下 稱證人曾智宏)當場控制被告，待支援警力到場協助後，於 同日15時50分許開始執行附帶搜索等語相符，則被告主張於 109年3月16日14時許，已經為警方逮捕、遲至同日16時許才 開始搜索云云，自非可採。
2.證人朱獻堂到庭具結後證稱:證人朱獻堂當天跟許金派、證 人曾智宏等三人找到被告之後，看守所外面控制被告的行動 ，逮捕後會先看被告身上有無危險物品，至於背包部分，因 為現場只有三名警察，且被告體格很好、之前也有人報案說 被告家裡有槍，所以警力不夠，要等支援警力到達，才能搜 索、錄影，才能看背包裡面有什麼東西。但控制被告後，背 包不可能還讓被告任意打開，所以控制被告，是包括控制背 包。當天因為看守所會客室外面很多人，員警三人，一人要 去停車，二人控制被告行動，當時擔心被告有同夥，就帶被 告進去看守所，要執行時，看守所的人員不要員警在裡面查 ，所以又帶去外面，當時只有三名警力，拘提後又要搜索， 就趕緊呼叫其他同事來支援，等其他人到達後，才有相當警 力搜索背包等語。證人曾智宏到庭具結後證稱:證人曾智宏 當天跟許金派、證人朱獻堂等三人找到被告之後，在看守所 外面的椅子上控制被告的行動，先出示拘票後才上銬，背包 就由員警拿著，但是誰拿沒有印象，是等到其他支援警力到 達之後才執行搜索，先前有接獲被告擁槍的通報，但沒有找 到槍等語。是當日被告為員警逮捕之地點係看守所外，為公 共得往來出入之處所，且被告身形亦非瘦弱，員警更曾接獲 有被告擁槍之資訊，當時員警僅有三人，需控制被告、搜索 、錄影及維護現場，警力顯然不足，員警考量安全性，於10 9年3月16日15時許逮捕被告後，待支援警力到場之同日15時 50分始開啟被告之隨身背包進行檢視，因而扣得本案改造手 槍、子彈12顆等，其等待時間、執行地點及手段，均難認有 違反刑事訴訟法第130條規定之情事。是被告主張本件有違 法搜索情事云云，顯非可採。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1 項及第159 條之5 分別定有 明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞與 書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示同意 有證據能力（本院卷第101頁），本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應 屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認前揭傳聞證據均有證據能力。
三、本判決所引用之其餘之非供述證據，與本件待證事實具有證 據關連性，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦 無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯 護人而為合法調查，自均得作為本判決之證據。 貳、認定犯罪所憑之證據及理由:
一、前揭犯罪事實欄所載之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及 本院審理中坦承不諱，且經證人朱獻堂、曾智宏、張閔傑於 本院證述明確，並有彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品、搜索現場照片及扣案證物本案 改造手槍1枝、子彈12顆（由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬 彈頭而成11顆、口徑9X19mm1顆）、彰化縣警察局槍枝初步 檢視報告表及槍枝初步檢視結果影像、內政部警政署刑事警 察局109年4月30日刑鑑字第1090031587號鑑定書、內政部警 政署刑事警察局110年6月15日刑鑑字第1100034437號函、彰 化縣警察局彰化分局109年10月8日彰警分偵字第1090042143 號函(含檢附之109年10月7日職務報告、現場搜索照片)，彰 化縣警察局彰化分局109年10月23日彰警分偵字第109004478 4號函(含檢附之109年10月23日職務報告)、彰化縣警察局彰 化分局110年3月18日彰警分偵字第1100013120號函(含檢附 之蘇裕祥拘票影本、職務報告各1份)等在卷可查。二、被告持有之本案改造手槍1枝係由仿GLOCK廠43型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈之用，認具殺傷力。被告持有由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之子彈12顆，其中11顆試射可擊發，認具殺傷力，1顆，無法擊發，認不具殺傷力。被告持有口徑9×19mm子彈1顆，經試射，可擊發，認具殺傷力。另有由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之子彈1顆，無法擊發，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局109年4月30日刑鑑字第1090031587號鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年6月15日刑鑑字第1100034437號函附卷可稽，足認被告之自白與事實相符。三、綜上，本案被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。參、論罪科刑
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。經查：
(一)被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條至第8條
業經修正，並由總統於109年6月10日公布，於109年6月12日 生效施行。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款 係規定：「本條例所稱槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、 衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆 槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金 屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」修正後槍砲彈藥刀械管 制條例第4條第1項第1款則規定：「本條例所稱槍砲：指制 式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、 自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉 槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷 力之各式槍砲。」修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項 、第4項原規定：「(第1項)未經許可，製造、販賣或運輸火 砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通 步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒 刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。(第4 項)未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲 、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰 金。」修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項則 規定：「(第1項)未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制 式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、 普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無 期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。 (第4項)未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列 槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以 下罰金。」修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4 項原規定：「(第1項)未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍 、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定 其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒 刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。(第4 項)未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝 者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下 罰金。」修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項 則規定：「(第1項)未經許可，製造、販賣或運輸制式或非 制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項 第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者 ，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下 罰金。(第4項)未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」
(二)此次修法鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍
枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民 生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異； 另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技 術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫 情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰， 將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第 7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之 誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲 與制式槍砲罪責確有一致之必要，爰修正第4條第1項第1款 所稱槍砲之定義，在特定類型槍砲前增列「制式或非制式」 等語，使管制範圍明確及於所有制式及非制式槍砲；且配合 在第7條第1項、第8條第1項增列「制式或非制式」之文字， 以調整各條所規範特定類型槍砲之範圍，另將第8條第4項原 條文「槍枝」，修正為「槍砲」，以統一用語。(三)依據上開說明，於本次修正前，行為人倘非法持有可發射子 彈具殺傷力之改造槍枝，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第4項予以論處。於本次修正後，行為人倘非法持有 可發射子彈具殺傷力之改造槍枝，則應適用修正後槍砲彈藥 刀械管制條例第7條第4項予以論處。而被告所持有之非制式 手槍，為可發射子彈具殺傷力之改造手槍，經比較新舊法後 ，修正後應依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定處罰， 其刑罰較修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定為重 ，修正後規定並未有利於被告，故就被告持有非制式手槍部 分，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前槍 砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定論處。 二、核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條 第4項之非法持有子彈罪。又非法持有、寄藏、出借槍砲彈 藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或 出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令 同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純 一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借 二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行 為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院107年度台上字第300 4號判決意旨參照）。從而，被告自108年8月1日出監後取得 槍、彈時起至109年3月16日為警查獲時止，持有本案改造手 槍及子彈之行為，均為繼續犯，應各論以一罪。被告同時持 有本案改造手槍及子彈之行為，係以一行為同時觸犯二罪名 ，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之非 法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪處斷。
三、累犯：
被告前因竊盜案件，經本院以98年度簡字第2372號判決有期 徒刑4月確定；又因妨害自由案件，經臺灣臺中地方法院以9 8年度訴字第4183號判決有期徒刑3月確定；另因毒品危害防 制條例案件，經本院以99年度簡字第586號判決有期徒刑6月 確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度訴 字第241號判決有期徒刑4年(共7罪)及3年10月確定；再因竊 盜、贓物案件，經臺灣高等法院臺中分院以99年度上易字第 1097、1107號判決有期徒刑5月、6月確定；又因竊盜案件， 經臺灣臺中地方法院以100年度易字第541號判決有期徒刑7 月、8月確定。前開案件經臺灣臺中地方法院以100年度聲字 第2236號裁定應執行有期徒刑8年8月確定（下稱甲案）。又 因毒品危害防制條例案件，經本院以99年度簡字第427號判 決有期徒刑6月確定（下稱乙案）。前開甲、乙兩案與另案 殘刑接續執行，甫於108年7月31日縮刑期滿，執行完畢出監 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。被告於執行完畢後 5年內再犯本案，應屬累犯。參酌司法院釋字第775 號解釋 意旨，被告犯本案違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪之前，曾 有多次科刑執行紀錄(如前所述)，仍未悔改，顯然對於刑罰 之反應力薄弱，加重其最低本刑並無過苛之虞，自應依刑法 第47條第1 項加重其最低本刑。
四、本件被告並無自首情事：
(一)被告及其辯護人為被告辯稱:本案為其遭警查扣槍彈前，被 告即已主動供出背包裡有槍枝，應符合槍砲彈藥刀械管制條 例第18條第1項之自首等語。
(二)按自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之 公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員 坦承犯行，並接受法院之裁判而言。證人朱獻堂、曾智宏到 庭具結後均證稱：沒有印象被告在現場有說過背包裡有槍等 語，又依員警之職務報告，亦載明被告並無主動交付槍枝、 並無自首之情況，有彰化縣警察局彰化分局109年10月8日彰 警分偵字第1090042143號函(含檢附之109年10月7日職務報 告、現場搜索照片)在卷可佐，自無從認定被告已符合槍砲 彈藥刀械管制條例第18條第1項或刑法第62條自首之要件。(三)被告及辯護人雖另辯稱:當天被告被逮捕後，有預期一定會 搜身，所以就主動說出背包有槍枝，且也是因為被告說出背 包有槍枝，員警才會請求支援云云。惟查，第一時間逮捕被 告之證人朱獻堂、曾智宏及許金派三人，係因被告體格很好 、之前也有人報案說被告家裡有槍，搜索還要錄影，所以警 力不夠，要等支援警力到達，才開始進行搜索、錄影等情，
業據證人朱獻堂、曾智宏到庭證述明確，且衡酌當時逮捕地 點在看守所外，為公眾往來之處0○○○○○○○○○○○○○○內進行搜 索)，於員警僅有三人，需控制被告、搜索、錄影及維護現 場，警力顯然不足，亦彰證人朱獻堂、曾智宏之證述與常情 相符，且被告及辯護人上開所辯亦無相關事證可佐，自無可 採。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌可發射子彈具殺傷力之改造 槍枝及子彈均係高危險管制物品，使用時動輒造成死傷，即 使單純之寄藏、持有，對社會之秩序及安寧仍將產生極大不 安，潛在之危害甚鉅，被告無視禁令，未經許可持有本案改 造手槍、子彈等違禁物，更隨身攜帶外出，處於高度危險之 狀態，所為實有不該，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，暨 考量被告所持有槍彈之數量、其犯罪動機、持有期間對社會 造成之潛在危險、被告智識程度與家庭生活狀況等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役 之折算標準。
肆、沒收
一、扣案之本案改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）為 違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項 規定，宣告沒收如主文所示。
二、扣案之有殺傷力子彈12顆，業經內政部警政署刑事警察局於 鑑定時試射完畢，經擊發後彈殼與彈頭已分離，不再具有殺 傷力，已非違禁物，另扣案無殺傷力之具子彈外型之子彈2 顆經試射無法擊發，不具殺傷力，並非違禁物，故均不予宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項(修正前)、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳昭蓉提起公訴，檢察官劉欣雅到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 16 日 刑事第四庭 審判長法官 余仕明
法 官 黃玉齡
法 官 許家偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(須附繕本)「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 11 月 16 日 書 記 官 張良煜
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條(修正前)
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。