臺灣屏東地方法院民事判決 109年度訴字第572號
原 告 葉耀元
葉清道
共同訴訟代
理人 錢政銘律師
被 告 林笑
訴訟代理人 陳健郎
鄭昭君
許雪螢律師（法扶律師）
被 告 陳豊盛（即陳生居之繼承人）
訴訟代理人 陳慧錚律師
上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國110 年11月8 日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款、第3 款、同法第256 條分別定有明文。又按原告於判 決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞 辯論者，應得其同意；而訴之撤回應以書狀為之，但於期日 ，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262 條第 1 項、第2 項亦分別定有明文。本件原告起訴時，聲明請求 ：㈠被告林笑應將坐落屏東縣○○鄉○○段00000 地號土地 （下稱系爭724-2 土地）上如附圖A 所示之地上物拆除並將 占用之土地返還予原告葉清道。㈡被告林笑應自起訴狀繕本 送達翌日起至返還土地之日止，按年給付原告葉清道新臺幣 （下同）6,682 元。㈢被告陳生居應將坐落同段724 地號土 地（下稱系爭724 土地）、系爭724-2 土地上如附圖編號B 所示之地上物拆除並將占用之土地返還予原告葉清道。㈣被 告陳生居應自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按 年給付原告葉清道、葉耀元8,602 元。嗣因陳生居於起訴前 之108 年10月11日死亡，乃追加其繼承人陳豊盛為被告，並 變更此部分聲明（見本院卷第59、77頁），又經本院到場勘 驗後，具狀追加陳生長之繼承人為被告，更正訴之聲明為： ㈠被告林笑應將系爭724-2 土地上如附圖暫編地號724-2 ⑴
面積32平方公尺、暫編地號724-2 ⑵面積87平方公尺所示之 地上物拆除；被告陳豊盛應將系爭724-2 土地上如附圖暫編 地號724-2 ⑷面積82平方公尺、暫編地號724-2 ⑹面積50平 方公尺所示之地上物拆除，並均將所占用之土地返還予原告 葉清道。㈡被告林笑、陳豊盛各應自110 年1 月28日民事準 備二狀繕本送達翌日起至清償日止，分別按年給付原告葉清 道9,139 元、10,138元。㈢被告林笑應將系爭724 土地上如 附圖暫編地號724 ⑵面積3 平方公尺之地上物拆除；被告陳 豊盛應將系爭724 土地上如附圖暫編地號724 ⑶面積30平方 公尺之地上物拆除，追加被告陳生長之繼承人應將同段土地 上如附圖暫編地號724 ⑴面積36平方公尺之地上物拆除，並 均將所占用之土地返還予原告葉耀元。㈣被告林笑、陳豊盛 、追加被告陳生長之繼承人各應自110 年1 月28日民事準備 二狀繕本送達翌日起至清償日止，分別按年給付原告葉耀元 230 元、2,304 元、2,765 元（見本院卷第215 至217 頁） ，其後，復具狀撤回對追加被告陳生長之繼承人之起訴及變 更訴之聲明如本件聲明（見本院卷第249 至251 頁），依前 揭規定，此部分已生合法撤回效力。另其更正被告占用位置 、面積之部分，僅係補充或更正事實上或法律上之陳述；撤 回追加被告陳生長之繼承人而變更聲明部分，所請求之基礎 事實均屬同一，且係減縮應受判決事項之聲明，於法並無不 合，應予准許。
二、原告主張：
（一）原告葉清道於108 年12月13日經本院108 年訴字第436 號 分割共有物案件（下稱108 訴436 案件）裁判分割單獨取 得坐落屏東縣九如鄉724 地號土地（下稱裁判分割後724 地號土地，若指稱於裁判分割前者，則稱裁判分割前724 地號土地），於109 年5 月8 日辦理所有權移轉登記，再 於同年7 月14日將前開土地應有部分1/2 贈與原告葉耀元 ，並辦理分割登記，原告葉清道因而取得系爭724-2 土地 、原告葉耀元取得系爭724 土地。惟被告林笑長期無權占 用如附圖編號724-2 ⑴、724-2 ⑵（門牌號碼玉水路170 號，下稱系爭170 號房屋）、724 ⑵部分之地上物；被告 陳豊盛之父陳生居（已歿）則長期無權占用如附圖編號 724-2 ⑷、724 ⑶（門牌玉水路166 號，下稱系爭166 號 房屋）、724-2 ⑹部分之地上物，嗣陳生居死亡，由被告 陳豊盛繼承其權利，又被告2 人無權占有系爭724 、724 -2土地，獲有相當於租金之利益，致原告受有不能使用該 部分土地之損害，為此，爰依民法第767 條第1 項、第 179 條等規定，請求被告2 人應拆除前開地上物並返還土
地，併給付按系爭土地申報地價年息10％計算之不當得利 ，亦即被告林笑應自民事準備（二）狀繕本送達翌日起按 年給付原告葉清道9,139 元、葉耀元230 元、被告陳豊盛 則應自民事準備（二）狀繕本送達翌日起按年給付原告葉 清道10,138元、葉耀元2,304 元等語。（二）對被告抗辯之陳述：
⒈被告2 人雖主張其等因被告陳豊盛之父陳生居、原告葉清 道之父葉振富、被告林笑之夫陳生坤、陳生長等四兄弟曾 於53年間簽立鬮書（下稱系爭鬮書），因而取得使用系爭 土地之合法權源，原告否認該份鬮書之形式上真正。況且 葉振富早於日治時期昭和6 年即取得裁判分割前724 地號 土地（日治時期編為下冷水坑211 番地）所有權，實無立 鬮書分產之必要，葉振富亦曾於86年間請求陳生居、陳生 長、陳生坤等人拆屋還地，若系爭鬮書為真，陳生居、陳 生長、陳生坤早可持之請求辦理所有權移轉登記，不會無 端放棄自身權利，顯見系爭鬮書為不實。
⒉又縱系爭鬮書為真，陳生居、陳生坤等人使用系爭土地， 其性質應為無償借貸契約，現原告欲收回系爭土地自行使 用，且借用人葉振富已死亡，爰以本件起訴狀繕本送達被 告時起終止借貸契約，並請求被告2人返還土地。 ⒊又本於物權法定主義，實務未承認學說之占有連鎖理論， 且系爭鬮書形式上成立於53年間，被告爰引日據時期之規 範，主張系爭鬮書同時具有債權及物權契約之性質，顯無 理由。此外，依被告林笑於本院108 訴436 案件中之證述 ，其現所居住使用系爭170 號房屋屬未辦保存登記房屋， 係位於鬮書第三、四條中之「竹屋」、「豬舍跟堆肥舍」 之位置，而該「竹屋」、「豬舍跟堆肥舍」等建物並非分 配給林笑之夫陳生坤，且該地如葉振富要建屋時應無條件 拆除，且再依系爭鬮書第九條內容，陳生居之豬舍借予陳 生坤使用一年，期滿拆除後應歸葉振富所有，可知「竹屋 」、「豬舍跟堆肥舍」等位置之所有權人為葉振富，被告 林笑之配偶陳生坤並無使用權。為此，若認系爭鬮書為真 ，依被告林笑於108 訴436 案件之證述及系爭鬮書內容， 被告林笑係無權占用系爭土地，原告請求其拆屋還地，自 有理由。
（三）並聲明：⒈被告林笑應將系爭724-2 土地上如附圖暫編地 號724-2 ⑴面積32平方公尺、暫編地號724-2 ⑵面積87平 方公尺所示之地上物拆除；被告陳豊盛應將同土地上如附 圖暫編地號724-2 ⑷面積82平方公尺、暫編地號724-2 ⑹ 面積50平方公尺所示之地上物拆除，並均將所占用之土地
返還予原告葉清道。⒉被告林笑、陳豊盛各應自110 年1 月28日之訴狀繕本送達翌日起至清償日止，分別按年給付 原告葉清道9,139 元、10,138元。⒊被告林笑應將系爭 724 土地上如附圖暫編地號724 ⑵面積3 平方公尺之地上 物拆除；被告陳豊盛應將同土地上如附圖暫編地號724 ⑶ 面積30平方公尺之地上物拆除，並均將所占用之土地返還 予原告葉耀元。⒋被告林笑、陳豊盛各應自110 年1 月28 日之訴狀繕本送達翌日起至清償日止，分別按年給付原告 葉耀元230 元、2,304 元。⒌原告願供擔保，請准宣告假 執行。
三、被告則以：
（一）林笑：
⒈陳生居、葉振富、被告之夫陳生坤、陳生長為親兄弟，葉 清道因從母姓，獲外祖父贈與裁判分割前724 地號土地， 嗣於53年間兄弟分家而立系爭鬮書，經葉振富同意後於系 爭土地上興建系爭170 號房屋，而系爭鬮書之約定經本院 108 訴436 案件判決理由中採認為真，原告葉清道亦為前 案原告，自應受爭點效之拘束，不得為相反之主張。系爭 170 號房屋既係於66年7 月25日賽洛瑪颱風後，經葉振富 同意後興建，系爭170 號房屋與系爭土地間當有使用借貸 關係存在，原告葉清道為葉振富之繼承人，自應繼受前開 法律關係，被告自非無權占有。
⒉依目前最高法院見解，鬮分為家產之分配，具物權及債權 效力，原告葉清道於109 年7 月14日將系爭724 土地贈與 原告葉耀元，受贈人取得權利時，應承受他人既有之狀態 ，是被告本於系爭鬮書約定，得對葉清道主張有權占有， 而自原告葉清道處繼受取得土地之原告葉耀元，當然應受 系爭鬮書之拘束。又原告葉耀元為葉清道之子，出生迄今 均居住於玉水路164 號房屋，歷經葉振富於86年間聲請調 解拆屋還地、原告葉清道訴請分割裁判分割前724 地號土 地，是原告葉耀元對於系爭170 號房屋與系爭土地為使用 借貸關係應知之甚詳，該使用借貸關係即具有相當之公示 外觀，基於債權物權化之法理，應使使用借貸關係對原告 葉耀元繼續存在。另基於系爭鬮書之約定及原告葉耀元自 原告葉清道繼受系爭724-2 土地之事實，被告亦得對原告 葉耀元主張或類推適用占有連鎖理論而為有權占有。 ⒊再基於「任何人不得以大於自己權利讓與他人」之法理， 被告得以系爭鬮書之約定對抗原告葉清道，自亦得對抗原 告葉耀元。而原告葉耀元明知被告與原告葉清道間有使用 借貸關係存在，卻利用債之相對性，以取得系爭724 土地
之方式妨礙被告之占有使用，亦有違民法第148 條誠信原 則，而為法所不許。
⒋退步言，縱認被告於非屬系爭鬮書分配之範圍上興建建築 物，系爭170 號房屋存在於系爭土地上歷時已久，仍得依 民法第832 、769 、770 、772 條規定，就系爭724-2 土 地主張地上權。綜上所述，被告就系爭土地為有權占有， 原告請求被告拆屋還地及給付不當得利，並無理由。（二）陳豊盛：
⒈伊父親陳生居、葉振富、陳生坤、陳生長等四兄弟於53年 6 月22日以系爭鬮書約定裁判分割前724 地號土地（即鬮 書第二點中所載之建地0.164 甲）四人各得1/4 ，除道路 用地外，分得部分各自行處理，互不相干。陳生居嗣依系 爭鬮書之約定，於63年在分得之土地上興建系爭166 號房 屋（71年10月1 日門牌整編前為九如鄉玉水村下冷水39號 ），同年4 月1 日裝表供電，均未見葉振富有何異議，縱 陳生居依系爭鬮書得請求葉振富移轉土地所有權之權利已 罹於時效而消滅，然系爭166 號房屋占有系爭土地既係本 於系爭鬮書而來，即仍具有正當權源，而被告本於陳生居 之繼承人占用系爭土地，原告葉清道亦因繼承關係而繼受 葉振富容忍原告占有之義務，故被告非屬無權占有。 ⒉另陳生居、陳生長、陳生坤早於85年9 月14日因家產分配 、使用糾紛，持系爭鬮書向屏東縣九如鄉調解委員會聲請 調解，並推舉系爭鬮書之立會人陳瓊為協同調解人，足可 證系爭鬮書為真。
⒊原告葉耀元雖主張因原告葉清道之贈與取得系爭724-2 土 地，不繼承原告葉清道應容忍被告占有之義務，惟原告葉 耀元係於本院108 訴436 案件判決後始受讓系爭724-2 土 地，原告2 人明知前案判決已認定陳生居係依系爭鬮書約 定在其分得範圍內建屋，被告於本案亦以系爭鬮書為占有 之合法權源，卻仍於本案訴訟繫屬前移轉土地，顯然欲利 用債權相對性脫免容忍占有之義務，以妨害被告之占有使 用，原告2 人行使權利顯係以損害被告為主要目的，有違 誠信原則，更構成權利濫用，自為法所不許。
⒊又倘認被告占有系爭土地係源於使用借貸契約關係，然原 告2 人並未舉證有何不可預知之情事需用系爭土地，顯見 此僅為其藉故收回土地之託詞，且系爭166 號房屋業經屏 東縣政府認定係屬66年1 月19日實施區域計劃地區建築管 理辦法施行前之舊有合法房屋，現仍有居住功能，依其借 貸目的顯然尚未使用完畢，原告2 人自不得主張終止使用 借貸契約，收回土地。綜上所陳，被告係屬有權占有，原
告2 人請求拆屋還地及給付不當得利，實無理由等語。（三）並均聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利 判決，願供擔保，請准予宣告免為假執行。
四、兩造經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，不爭執事 項如下：
（一）原告葉清道之父葉振富，與被告陳豊盛之父陳生居、被告 林笑之配偶陳生坤、及陳生長4 人（4 人均已死亡），為 親兄弟關係，葉振富係從母姓。
（二）裁判分割前724 地號土地係葉振富於52年8 月間經分割而 單獨取得，其死亡後由其子、孫繼承，嗣經本院108 訴 436 案件判決分割為724 、724-1 土地兩筆，原告葉清道 取得其中724 土地後，又再依面積平均分割成系爭724 、 724-2 土地，其自行保留系爭724-2 土地（嗣於訴訟進行 中之110 年6 月24日將土地所有權贈與次子葉耀仁），系 爭724 土地則贈與原告葉耀元。
（三）原告葉耀元所有系爭724 土地上，現存有被告林笑所有之 門牌168 號祖厝之一部（如附圖編號724 ⑵）、被告陳豊 盛所有門牌166 號房屋之一部（如附圖編號724 ⑶）。（四）原告葉清道所有系爭724-2 土地上，現存有林笑所有門牌 170 號房屋一棟（如附圖編號724-2 ⑵）及門牌168 號祖 厝之一部（如附圖編號724-2 ⑴）、被告陳豊盛所有門牌 166 號房屋之一部（如附圖編號724-2 ⑷）及倉庫（如附 圖編號724-2 ⑹）。
（五）上開被告林笑、陳豊盛所有房屋、祖厝、倉庫等地上物， 於裁判分割前724 地號土地分割前即已存在，被告林笑係 繼承其配偶陳生坤、被告陳豊盛則是繼承其父親陳生居而 取得所有權（或事實上處分權）。
（六）陳生居、陳生長、陳生坤3 人曾於85年9 月14日自任申請 人，以葉振富為相對人，向屏東縣九如鄉調解委員會聲請 調解，內容略為裁判分割前724 地號土地應為其等4 人均 分，有鬮書為證，但因與相對人有糾紛，所以聲請調解。（七）葉振富曾於86年7 月間，以其兄弟陳生居、陳生長、陳生 坤無權占用裁判分割前724 地號土地，而向屏東縣九如鄉 調解委員會聲請調解，請求拆屋還地。
五、本件爭點在於：
（一）系爭鬮書是否真正？系爭鬮書內之約定是否得為被告林笑 、陳豊盛有權占有土地之依據？
（二）被告林笑、陳豊盛抗辯葉振富與陳生居、陳生坤間有土地 之使用借貸或分產協議契約關係，原告葉清道基於繼承關 係應受前開契約效力拘束，其請求拆屋還地應屬無理由，
是否可採？
（三）被告林笑、陳豊盛抗辯原告葉耀元所有系爭724 土地，係 原告葉清道事後贈與，基於債權物權化、占有之連鎖、禁 止權利濫用等法律原理，其請求為無理由，是否有理？六、本院之判斷：
（一）葉振富（即原告葉清道之父、原告葉耀元之祖父）於日治 時期昭和6 年繼承葉添壽所有下冷水坑211 番地應有部分 1/2 ，該番地在臺灣光復後重編為下冷水坑段211 地號， 於52年8 月間辦理分割登記，葉振富因而單獨取得裁判分 割前724 地號土地、面積1,068 平方公尺，嗣葉振富於 106 年3 月間死亡，其次子葉清雄則於102 年7 月26日死 ，故前開土地由其子女即原告葉清道、蔡葉麗華、葉麗娥 ，與葉清雄之子女葉家呈、葉蕙綺、葉倩宇共同繼承，而 蔡葉麗華、葉麗娥復先後將應有部分贈與原告葉清道，葉 蕙綺則將應有部分贈與其母彭玫華。嗣原告葉清道提起分 割共有物之訴後，經本院108 訴436 案件判決由原告葉清 道分得西邊之724 土地、葉家呈等3 人分得東邊之724-1 土地，原告葉清道復又將所分得土地一分為二，由其保留 系爭724-2 土地，將系爭724 土地贈與原告葉耀元，原告 葉清道復再於本件訴訟進行中將系爭724-2 土地贈與另子 葉耀仁等情，有地籍圖謄本、土地登記謄本及異動索引、 戶籍謄本、人工登記謄本與日治時期謄本及家屋臺帳、調 解筆錄等在卷可憑（見108 訴436 案件卷第25至33、51至 53、55、199 至215 、217 至243 、263 至265 、275 至 287 、289 頁，本院卷第37至43、335 頁），得信屬實。（二）被告林笑、陳豊盛均不否認在系爭724 、724-2 土地上有 房屋、倉庫等地上物，但以系爭鬮書為憑，主張：陳生居 兄弟4 人，是依該鬮書而分配各自使用範圍，故其等有合 法使用土地權源等語，原告否認鬮書之真正，主張被告應 係無權占用。茲就系爭鬮書是否真正及兩造間存在之法律 關係述之如下：
1、系爭鬮書應為真正：
⑴被告林笑、陳豊盛各持所保有鬮書原本到庭，經本院當庭 勘驗結果為：被告林笑提出的鬮書最末頁背面有膠帶貼合 痕跡，被告陳豊盛提出者則無，由2 分鬮書內容字體、字 跡觀察，應是同一人所書寫，但為分開謄寫，並非用複印 方式，2 份鬮書的第1 頁使用書寫的筆，其墨水顏色相近 ，但被告陳豊盛提出的鬮書第2 、3 頁用筆墨水顏色與被 告林笑提出者不同，2 份鬮書的紙質感覺年代久遠，但保 存尚完整，及立鬮書人、立會人的印文亦均相同等（見本
院卷第279 頁），並有其中1 份鬮書彩色照片在卷供參（ 見本院卷第297 至307 頁），可見該2 份鬮書作成業已經 歷相當長久時期，非臨訟所偽造。
⑵次查，系爭鬮書共有14點約定，其第一、二點乃關於現有 農地、建地之分配方法；第三、四、九點係關於現存之竹 造、磚造建屋及堆肥舍、豬舍之分配使用方法；第五點為 關於陳生長結婚費用之補貼方案；第六點為關於其等父親 之供養方法；第七點為關於陳生居、葉振富應補貼陳生長 、陳生坤之金額及時限；第八、十二、十三、十四點為關 於土地分配後通路酌留、土地分配方式之重申、不動產分 割登記費用之負擔及若土地遭徵收後之處理；第十點為關 於所欠債款之攤還方式；第十一點為關於大廳內動產之分 配。觀系爭鬮書各點所記載，顯然為兄弟間就家產分析之 協議，其中更牽涉到建物權屬及借用期限、彼此金錢補償 、老父奉養等具體約定，內容詳細，鉅細靡遺，也沒有對 葉振富特別不利之事項，此與偽造文書通常會就特定一方 有利或不利之常情不符，且鬮書文末尚有立會人即見證人 陳瓊、陳清讚之用印、住址註記，實難想像陳生居、陳生 長、陳生坤敢於私自冒用陳瓊等2 人名義制作文書，是此 益見系爭鬮書為屬真實。
⑶陳生居等兄弟4 人就裁判分割前724 地號土地之分割發生 爭執，陳生居、陳生長、陳生坤即執系爭鬮書為據申請九 如鄉調解委員會調解，並申請陳瓊以協同調解人身分與會 ，此參申請書、調解委員會通知、聲請調解書在卷可明（ 見本院卷第369 至375 頁），是若系爭鬮書為偽造，陳生 居等3 人當不敢於堂而皇之持以聲請調解，並敦請陳瓊到 場協同調解，是益證系爭鬮書係屬真正。
⑷葉清雄之配偶彭玫華、子女葉家呈、葉倩宇、葉蕙綺於 108 訴436 案件審理中，為證明其舊居係位在裁判分割前 724 地號土地之東南側位置，且提出系爭鬮書為證（見 108 訴406 案件卷第139 至149 頁），衡酌葉清雄為原告 葉清道之親弟，彭玫華等人為其弟妹、侄子女，血緣親情 上比之被告林笑、陳豊盛更親近，實無需為求分割在特定 位置而弄虛造假，是得認系爭鬮書為屬真正。
⑸綜上事證，系爭鬮書係由陳生居等兄弟4 人共同協商後同 意簽立，並經鄰人見證用印，其為真正之私文書，堪得認 定。
2、陳生居等兄弟4 人曾依據系爭鬮書約定各自使用範圍： ⑴葉倩宇於108 訴436 案件審理中陳稱：「（問：鬮書第二 、三、四條內容為何？）竹造5 間部分不清楚，磚造三間
是指在編號724 上面的祖厝，上面有三間陳生坤因為分左 半邊，所以分一間半，陳生長分右邊得一間半。」、「（ 問：依鬮書內容，葉振富、陳生居、陳生長、陳生坤各自 在系爭土地分配位置為何？）陳生居分配位置位於編號 724 ⑻、⑼、⑽。陳生長分配位置位於編號724 上面的右 半邊祖厝。陳生坤分配位置位於編號724 ⑴及編號724 上 面左半邊祖厝。葉振富分配位置位於編號724 ⑵、⑶、⑷ 、⑸、⑹、⑺。」等語；彭玫華於該案審理中亦陳稱：「 空地部分都是陳生長與陳生坤的。以前祖厝前面有一條路 ，後因重劃而沒有路，改由現在的路進出。」等語（見 108 訴436 案件卷第182 至183 頁）。而被告林笑於該案 審理中經以證人身分傳訊，證稱：「（問：你的170 號房 子何時興建？）原本是平房，賽洛馬颱風後才蓋樓房。」 、「（問：為什麼蓋在那裡？）我們原本就住在那裡，當 時房子的後方有蓋豬舍養豬。」、「（問：是否知道葉振 富、陳生居、陳生長、陳生坤當初分家時，如何分配系爭 土地？）四個兄弟家地每人二落，田地每人一塊，當時陳 生居（老大）要蓋房子，我們有同意讓他在前面蓋房子， 我們仍舊住在後面，葉振富（老二）與陳生居一起在前面 蓋房子，陳生長（老三）後來在隔壁村莊買房子，所以就 沒有在那裡蓋房子，他分得的房子與我們一樣都是在後面 。」、「（問：鬮書第3 條、第4 條內容所指為何？）竹 屋蓋在正房（祖厝）的旁邊，竹屋就是我現在居住地客廳 的位置，磚造房就是祖厝，是在我蓋的樓房旁邊。豬舍跟 堆肥舍是在我現在樓房的後面。」、「（問：鬮書第8 條 內容所指為何？）是在祖厝的前面，以前祖厝前面有一條 牛車路，現在路已經改為東邊，這是葉振富說要改從這邊 出入，就是現在164 號房子的通路。」、「（問：編號 724 ⑷之建物何人興建？）葉振富所蓋。」、「（問：當 時蓋的房子編號724 ⑷是要給何人居住？）葉振富要給他 的第二兒子葉清雄居住。」等語（見108 訴436 案件卷第 254 至255 頁）經將葉倩宇、彭玫華、被告林笑前開陳、 證述內容互核，再經與108 訴436 案件使用現況圖對照（ 參見本院卷第151 頁），可見陳生居係分配使用土地西南 位置、葉振富分配使用土地東南位置、陳生長分配使用土 地東北位置、陳生坤分配使用土地西北位置，凡此可見陳 生居等兄弟4 人已協議將各人使用裁判分割前724 地號土 地之範圍予以分配如上，當得認定。
⑵又門牌玉水路168 號為祖厝，前經陳生坤分配使用西半部 、陳生長分配使用東半部，為兩造所未爭執，並經本院會
同地政人員到場勘測屬實，有勘驗測量筆錄、複丈成果圖 附卷可考（見本院卷第177 至179 、185 頁），且觀該屋 稅籍資料所示，其納稅義務人為陳生長、被告林笑，持分 比均為50000/100000，有房屋稅籍資料可稽（見108 訴 436 案件卷第77至79頁），與系爭鬮書第三點約定相符， 更可確定有分配使用範圍乙事。
⑶原告葉清道所有門牌164 號房屋係於63年4 月間首度課房 屋稅，此有房屋稅籍登記表在卷可稽（見108 訴436 案件 卷第185 頁），而該屋與被告陳豊盛所有系爭166 號房屋 係使用共同壁，兩屋緊臨，且依肉眼觀察，兩屋外觀設計 、房屋式樣、建材選用均屬相同，此有現場照片可憑（見 108 訴436 案件卷第35、37頁），據此可推認兩屋係同時 起造興建，若未經協議使用範圍，葉振富豈有可能容任陳 生居在自己土地上一同造屋，是此益可為其等兄弟間有所 協議之佐證。
3、被告林笑、陳豊盛應有合法使用土地權源： ⑴依上所述，按照系爭鬮書之約定，葉振富負有將裁判分割 前724 地號土地各移轉所有權應有部分1/4 予陳生居、陳 生長、陳生坤，並辦理分割登記之契約義務，其等4 人也 依照系爭鬮書本旨及精神，在分割登記之前，即先行協議 各人將來欲取得之範圍而各自使用，葉振富之容忍義務係 基於系爭鬮書及分配協議而來，而與分管契約相類，非屬 使用借貸契約性質，故被告雖有執上開法律關係屬使用借 貸法律關係之主張，應屬法律適用定性之誤會，從而，原 告主張終止使用借貸契約，亦非有據。
⑵葉振富與陳生居、陳生長、陳生坤間應有源於系爭鬮書之 類似分管契約存在，有如上述，則原告葉清道為葉振富之 繼承人，被告林笑為陳生坤之繼承人、被告陳豊盛為陳生 居之繼承人，各自基於繼承法律關係，前開分管契約仍於 原告葉清道與被告林笑、陳豊盛間有效存在，被告林笑、 陳豊盛使用系爭724-2 土地，為有權占有，原告葉清道以 其2 人為無權占有請求拆屋還地，及請求相當租金之不當 得利，尚屬無據，不能准許。
⑶按共有人與其他共有人訂立共有物分管之特約後，將其應 有部分讓與第三人時，除該受讓人不知有分管契約，亦無 可得而知之情形外，仍應受讓與人所訂分管契約之拘束， 用維法律秩序之安定，並免善意受讓人受不測之損害，最 高法院93年度台上字第863 號民事判決參照。本件原告葉 清道與被告2 人間，雖非共有人間訂立分管契約，但按其 契約性質，應認其效力與分管契約相當，故前開最高法院
判決意旨，仍得參照援用。查原告葉耀元為原告葉清道之 子，年歲亦長，對於其祖父葉振富、其父親與其伯公、叔 公乃至被告間之長期糾葛，實難謂為不知，故其應知悉被 告方面關於有權占有之主張及依據，其由原告葉清道處受 贈系爭724 土地，依上說明，應受分管契約效力之拘束， 是其請求被告林笑、陳豊盛拆屋還地、給付相當租金不當 得利，亦屬無由。
七、據上所述，本件原告基於繼承、物上請求權及不當得利法律 關係，請求被告林笑應將如附圖編號724-2 ⑴部分面積32平 方公尺、編號724-2 ⑵部分面積87平方公尺、編號724 ⑵部 分面積3 平方公尺之地上物拆除；被告陳豊盛應將如附圖編 號724-2 ⑷部分面積82平方公尺、編號724-2 ⑹部分面積50 平方公尺、編號724 ⑶部分面積30平方公尺之地上物拆除並 將土地返還原告，暨請求被告林笑、陳豊盛各應自起繕本送 達翌日起至清償日止，分別按年給付原告葉清道9,139 元、 10,138元、給付原告葉耀元230 元、2,304 元之相當租金不 當得利，均無理由，應予駁回。又原告2 人之訴既經駁回， 其假執行之聲請即失依據，應併駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘爭執事項及所提出之攻擊 禦方法暨訴訟資料，經核與判決基礎不生影響，爰不一一論 駁，附此敘明。
九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第 1項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 26 日
民事第一庭 法 官 楊境碩
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 11 月 26 日
書記官 洪敏芳