臺灣屏東地方法院刑事判決 110年度訴字第383號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 徐詩寓
選任辯護人 陳柏任律師
王聖傑律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109 年度偵字第8205、8458號），本院判決如下：
主 文
徐詩寓犯如附表一編號1 至2 所示之罪，各處如附表一編號1 至2 「論罪科刑及沒收」欄所示之刑及沒收。沒收部分併執行之。 事 實
一、徐詩寓意圖營利，基於販賣第三級毒品2-氟- 去氯愷他命（ 0-Fluorodeschloroketamine ）之犯意，於民國109 年8 月 間，使用如附表二編號3 所示之行動電話1 支（含SIM 卡1 張）登入通訊軟體微信（ID :Yichen_ben），以暱稱「小哈 卵」，在「高雄支援專制小蟲蟲★可廣」及「越夜★越美麗 ★★」公開群組聊天室中，發送「高雄漂亮小姐坐檯中，一 節2200，今天上班的小姐不多，要搶要快（營），另有優惠 歡迎內洽」等語，向聊天室成員散布販賣毒品之暗示性訊息 ，適為警發現，乃佯裝為毒品買家，以微信私訊接洽，約定 以每公克新臺幣（下同）2,200 元之價格，交易2-氟- 去氯 愷他命（起訴書誤載為愷他命，應予更正）2 公克。徐詩寓 騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載其不知情之弟徐 一軒（另由臺灣屏東地方檢察署檢察官為不起訴處分），於 109 年8 月25日21時45分許（起訴書誤載為50分許，應予更 正），在屏東縣○○鄉○○路00號前，徐詩寓自安全帽中取 出含有2-氟- 去氯愷他命成分之毒品2 包交付予員警，並收 取4,400 元價金，惟員警並無使犯罪完成之真意，因而未遂 。嗣經員警當場表明身分，以現行犯逮捕徐詩寓、徐一軒， 執行附帶搜索，扣得如附表二所示之物，而悉上情。二、徐詩寓明知2-氟- 去氯愷他命屬藥事法所規範之偽藥，不得 轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於109 年8 月25日21時30分 許，在屏東縣內埔鄉、竹田鄉某處（即前述交易之赴約途中 ），無償轉讓摻有2-氟- 去氯愷他命（起訴書誤載為愷他命 ，應予更正）成分之香菸供徐一軒施用1 次。嗣徵得徐一軒 同意後於109 年8 月25日22時45分許採尿，尿液初步檢驗呈 愷他命陽性反應，而悉上情。
三、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局東港 分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。本判決所引下列供述證據，被 告徐詩寓及辯護人於本院審理中均同意作為證據（本院卷第 74頁），且檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未 聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴 訟法第159 條之5 規定，認均有證據能力。至其餘資以認定 本案犯罪事實之非供述證據，經查無違反法定程序取得之情 形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，應具有證據能力 。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 理中均坦承不諱（警卷第5 至17頁；偵8205卷第173 至185 、193 至195 頁；本院卷第43、74頁），核與證人即被告之 弟徐一軒於警詢、偵查中之證述互有相符（警卷第18至28頁 ；偵8205卷第189 至191 頁），復有員警偵查報告、屏東縣 政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、微信 對話紀錄截圖、語音訊息譯文、蒐證照片、徐一軒之勘察採 證同意書、尿液初步檢驗報告單等件在卷可稽（警卷第3 至 4 、29至31、46、50、67至86頁），又有如附表二編號1 至 3 、5 所示之物扣案可佐。另扣案如附表二編號1 至2 所示 之晶體2 包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，均檢出2-Fl uorodeschloroketamine 成分等情，有該院110 年3 月16日 高市凱醫驗字第67521 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可查 （偵8205卷第261 頁），是該晶體2 包均含毒品危害防制條 例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品成分。準此，足認 被告之任意性自白與事實相符，堪為論罪科刑之依據。二、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之 意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語在文義解釋上已 寓含有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會 觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活
動之主要誘因與目的；又販賣毒品係違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標 準並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦 承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者 從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則 屬同一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某 種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格， 做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯 行之追訴。查被告於偵查中供稱：賣毒品是想賺錢等語（偵 8205卷第185 頁），足認被告主觀上有營利意圖。三、綜上，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論 科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，就事實欄一部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪；就事實欄二部 分，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。被告持有之2- 氟- 去氯愷他命無證據證明達純質淨重5 公克以上，另藥事 法並未處罰單純持有偽藥之行為，故不生持有2-氟- 去氯愷 他命之低度行為，為販賣、轉讓之高度行為所吸收之問題。 被告所犯上述2 罪間，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰 。
二、刑之加重減輕：
㈠刑之加重事由：
1.按司法院釋字第775 號解釋意旨，係指符合刑法第47條第1 項累犯規定要件者，法院仍應依個案情節，具體審酌其犯罪 之一切情狀暨所應負擔之罪責，倘原應量處最低法定刑，於 不符合刑法第59條所定要件之情形，若仍依累犯規定加重其 最低本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑 ，將使其所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法 比例及罪刑相當原則者，法院應裁量是否依該規定加重其最 低本刑；亦即僅在行為人應量處最低本刑，否則即生罪責不 相當而有過苛情形者，始得裁量不予加重，否則即非上開解 釋意旨所指應裁量審酌之範圍，法院仍應回歸刑法第47條第 1 項之累犯規定，於加重本刑至2 分之1 範圍內宣告其刑（ 最高法院109 年度台上字第5669號判決意旨參照）。 2.查被告前因⑴詐欺案件，經本院以107 年度簡字第99號判決 判處有期徒刑2 月確定；⑵不能安全駕駛之公共危險案件，
經臺灣高雄地方法院以107 年度交簡字第547 號判決判處有 期徒刑2 月確定；上開⑴、⑵案件經臺灣高雄地方法院以10 7 年度聲字第1802號裁定應執行有期徒刑3 月確定，於108 年3 月15日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可佐（本院卷第15至18頁），其於有期徒刑執行完 畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯 ，依前揭說明，因本案並無「應量處最低本刑，否則即生罪 責不相當而有過苛情形」（詳後述量刑說明），故均應依刑 法第47條第1 項規定加重其刑。
㈡刑之減輕事由：
1.毒品危害防制條例第17條第1項：
⑴按鑑於毒品條例第17條第2 項減刑規定之立法意旨與自首雷 同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性乃 求諸於行為人偵、審程序中自白之事實，而非刑罰評價對象 之構成要件行為，是與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品 同屬禁藥而有所不同，基於責任個別原則，自非不能割裂適 用。再參諸藥事法並無與前開減刑規定相類似或衝突之規定 ，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致 性要求，自應給予該規定之減刑寬典，以減少法規範間之衝 突與矛盾，亦無違罪刑相當及平等原則。從而，行為人轉讓 同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑 之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則 ，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如行為人 符合毒品條例第17條第2 項規定之要件，仍應適用該條項規 定減輕其刑。倘被告符合毒品條例第17條第1 項規定之要件 ，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則（最 高法院110 年度台上字第552 號判決意旨參照）。此於行為 人轉讓同屬第三級毒品、偽藥之2-氟- 去氯愷他命情形，應 無不同解釋。
⑵查被告於遭查獲後，即供稱其毒品來源為邱皓俊，因而查獲 邱皓俊販賣第三級毒品2-氟- 去氯愷他命與被告，嗣由臺灣 屏東地方檢察署檢察官就邱皓俊上開行為起訴等情，有員警 偵查報告、臺灣屏東地方檢察署檢察官109 年度偵字第7966 、8459號起訴書在卷可憑（警卷第3 至4 頁；偵8205卷第26 7 至269 頁），且經檢察官於本案起訴書中載明因被告供述 而查獲其毒品上游邱皓俊乙情明確（本院卷第10頁），堪認 確係因被告之供述而查獲其毒品來源邱皓俊，自應依毒品危 害防制條例第17條第1 項，就被告上述2 罪均予以減輕其刑 。自被告犯罪情節以觀，均依前開規定減輕其刑即為已足， 不可免除其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第2項：
⑴按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法 定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優 於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論 處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防 制條例第17條第2 項自白減輕其刑規定之適用，此為最高法 院最近統一之法律見解。而行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒 品愷他命之情形，亦同有適用（最高法院110 年度台上字第 574 號判決意旨參照）。
⑵查被告就上述2 罪均於偵查及本院審理時自白，已如前述， 均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 3.刑法第25條第2 項：
被告就事實欄一部分，已著手於販賣毒品，然因員警並無使 犯罪完成之真意而不遂，為未遂犯，茲就事實欄一部分，依 刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。 4.刑法第59條：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由予以減輕後之最低度刑 而言。倘被告另有其他法定減輕事由者，應先適用各該法定 減輕事由據以減輕後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科 以減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規 定予以酌量減輕其刑（最高法院106 年度台上字第261 號判 決意旨參照）。查毒品戕害國人身心健康，嚴重影響社會治 安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰遏止毒品氾濫 ，被告販賣毒品並無何特殊之原因與環境，且已有前述3 種 減刑事由，尚難認有何情輕法重之情，無刑法第59條適用。 ㈢被告就事實欄一部分，有上開1 種加重事由、3 種減輕事由 ；就事實欄二部分，有上開1 種加重事由、2 種減輕事由， 均應依法先加重後遞減輕之。
三、爰審酌被告知悉國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且被 告亦應深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒 癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，一般施用 者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非 但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安 造成潛在風險甚鉅，則流通毒品所及，非僅多數人之生命、 身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一 己之生命、身體法益所可比擬，所為實不足取；惟考量被告
始終坦承犯行之態度；兼衡被告販賣、轉讓毒品種類、對象 、金額（販賣毒品部分）、於本院審理時自陳之生活狀況、 智識程度（本院卷第86頁）等一切情狀，分別量處如附表一 編號1 至2 「論罪科刑及沒收」欄所示之刑。至被告所犯如 事實欄一所示犯行所處之刑為不得易服社會勞動之罪，如事 實欄二所示犯行所處之刑為得易服社會勞動之罪，依刑法第 50條第1 項第4 款規定，不得合併定應執行刑，附此說明。肆、沒收：
一、扣案如附表二編號3 所示之行動電話1 支（含SIM 卡1 張） ，係被告所有供犯如事實欄一所示犯行之物，業據其於本院 審理中供陳在卷（本院卷第85頁），應依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，於該罪刑項下宣告沒收。二、扣案如附表二編號1 至2 所示之晶體2 包經送鑑定，均含第 三級毒品成分，已如前述，皆應依刑法第38條第1 項規定， 於各罪刑項下分別宣告沒收。又該包裝袋2 只因其內殘留毒 品難以析離，且無析離之實益與必要，均應視同為違禁物一 併諭知沒收；至送驗耗損部分之毒品，既已因鑑驗而滅失， 自無庸為沒收之宣告。
三、其餘扣案物無證據證明與被告上開犯行具有直接關連性，均 無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第1項、第2 項、第19條第1項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第25條第2 項、第50條第1 項第4 款、第38條第1 項、第40條之2 第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官王光傑到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 鍾佩真
法 官 黃虹蓁
法 官 楊子龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 11 月 12 日
書記官 邱鴻善
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────────┬────────────────────┐
│編號│犯罪事實 │論罪科刑及沒收 │
├──┼──────────┼────────────────────┤
│ 1 │如事實欄一所示 │徐詩寓販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒│
│ │ │刑玖月。 │
│ │ │扣案如附表二編號1 至3 所示之物均沒收。 │
├──┼──────────┼────────────────────┤
│ 2 │如事實欄二所示 │徐詩寓犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥│
│ │ │罪，累犯，處有期徒刑貳月。 │
│ │ │扣案如附表二編號1 至2 所示之物均沒收。 │
└──┴──────────┴────────────────────┘
附表二：
┌──┬────────┬────┬────────────┬─────────┐
│編號│物品名稱及數量 │所有人或│備註 │沒收與否及其依據 │
│ │ │持有人 │ │ │
├──┼────────┼────┼────────────┼─────────┤
│1 │晶體1 包（驗前淨│徐詩寓 │檢出2-Fluorodeschloroket│依刑法第38條第1 項│
│ │重0.751 公克，驗│ │amine （偵8205卷第261 頁│規定宣告沒收 │
│ │後淨重0.740 公克│ │） │ │
│ │） │ │ │ │
├──┼────────┼────┼────────────┼─────────┤
│2 │晶體1 包（驗前淨│徐詩寓 │檢出2-Fluorodeschloroket│依刑法第38條第1 項│
│ │重0.701 公克，驗│ │amine （偵8205卷第261 頁│規定宣告沒收 │
│ │後淨重0.690 公克│ │） │ │
│ │） │ │ │ │
├──┼────────┼────┼────────────┼─────────┤
│3 │iPhone SE 行動電│徐詩寓 │ │依毒品危害防制條例│
│ │話1 支（含門號09│ │ │第19條第1 項規定宣│
│ │00000000號SIM 卡│ │ │告沒收 │
│ │1 張） │ │ │ │
├──┼────────┼────┼────────────┼─────────┤
│4 │iPhone 6行動電話│徐一軒 │ │不予沒收 │
│ │1 支（含門號0903│ │ │ │
│ │000000 號SIM 卡1│ │ │ │
│ │張） │ │ │ │
├──┼────────┼────┼────────────┼─────────┤
│5 │車牌號碼000-0000│徐詩寓 │ │不予沒收 │
│ │號普通重型機車1 │ │ │ │
│ │臺 │ │ │ │
└──┴────────┴────┴────────────┴─────────┘