臺灣屏東地方法院刑事判決 109年度訴字第683號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 曾一坤
指定辯護人 本院公設辯護人張宏惠
被 告 吳鹽山
選任辯護人 蔡明樹律師（法扶律師）
莊雯琇律師（法扶律師）
被 告 蘇思豪
選任辯護人 曾慶雲律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第2670號）及移送併辦（109 年度偵字第9216號），
本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表一所示之罪，共肆罪，均累犯，各處如附表一「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年。甲○○共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年肆月；未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑肆年捌月。丙○○共同犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年。扣案如附表三編號1 至5 所示之物均沒收銷燬；扣案如附表三編號6 所示之物沒收。
事 實
一、乙○○、甲○○及丙○○均明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例所列管之第二級毒品；乙○○明知海洛因係同條例所 列管之第一級毒品，依法不得販賣及轉讓，仍分別為下列行 為：
㈠、乙○○（綽號鐵牛）及甲○○共同意圖營利，基於販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國109 年2 月間某日
晚上，由乙○○使用如附表二編號1 所示之手機以通訊軟體 LINE與陳家章聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方 約定在陳家章位於屏東縣○○鄉○○路000 巷00號之居處見 面，乙○○及甲○○在該處交付第二級毒品甲基安非他命25 0 公克予陳家章，陳家章並交付價金新臺幣（下同）235,00 0 元予乙○○，並給付車馬費5,000 元予甲○○，而完成交 易。
㈡、乙○○基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，先於109 年3 月 8 日19時33分許，在高雄市鳳山區自強一路及漁村街交岔路 口（五甲福昌羊肉店）旁巷內，無償轉讓不詳份量之第一級 毒品海洛因予丙○○；又於109 年3 月10日21時50分許，在 高雄市前鎮區之勞工局前，無償轉讓不詳份量之第一級毒品 海洛因予丙○○。
㈢、乙○○、甲○○及丙○○3 人共同意圖營利，基於販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於109 年3 月12日11時至 19時許，由乙○○先使用如附表二編號1 所示之手機以通訊 軟體LINE與陳家章聯繫，陳家章因與警方配合查緝毒品上手 ，向乙○○稱欲購買第二級毒品甲基安非他命，乙○○遂通 知甲○○，並以前開手機與丙○○所持用如附表三編號6 所 示之手機聯繫，要求丙○○準備第二級毒品甲基安非他命， 丙○○取得如附表三編號1 至5 所示之甲基安非他命後，乙 ○○及甲○○與陳家章約定在陳家章位於屏東縣○○鄉○○ 路000 巷00號之居處見面，並談妥以385,000 元之價格販賣 第二級毒品甲基安非他命250 公克（代號大四一）予陳家章 。乙○○、甲○○及丙○○於同日20時許，駕駛車牌號碼00 0-0000號自小客車前往上址，經在場埋伏之員警當場查獲， 交易因而未遂，警方並自乙○○及丙○○身上分別扣得如附 表二及附表三所示之物，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。本件檢察官、被告乙○○、甲 ○○、丙○○（下稱被告3 人）及其等之辯護人，於本院審
理中均已表示對於本判決後引具傳聞性質之證據均不爭執證 據能力（見本院卷第416 頁），復據本院於審理之調查證據 程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告3 人及其等辯護人 均未爭執上開證據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲 明異議，本院復斟酌該等證據，並無任何違法取證之不適當 情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證 據。
二、本判決下列所引用其餘非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於 審理期日提示予檢察官、被告3 人及其等辯護人辨認、宣讀 或告以要旨而為合法調查，自均得作為本判決之證據。貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上開事實，業據被告3 人於警詢、偵查及本院審理中均坦承 不諱（見警34100 號卷第59至66、71至82、201 至209 頁， 偵2670號卷第23至29、61至67、301 至306 、327 至331 、 395 至396 ，本院卷第155 、235 至236 、415 至416 、4 27至430 頁），核與證人即購毒者陳家章及受讓毒品者丙○ ○於警詢、偵查中之證述情節大致相符（見偵2347號卷第10 5 至106 、123 至127 、161 至167 頁，警34100 號卷第15 2 頁），並有警員職務報告、自願受搜索同意書、高雄市政 府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品收據、通訊監察譯文表、高雄市政府警察局刑案現場勘察 報告（案號：109030號）、蒐證照片及扣案物照片等件附卷 可憑（見警34100 號卷第1 至2 、11至19、33至37、83至95 、109 至117 、259 至289 頁，偵2670號卷第117 至125 頁 ），復有如附表二、三所示之物扣案可資佐證。㈡、而自被告丙○○身上扣到如附表三編號1 至5 所示之白色結 晶5 包，經送鑑定結果，均檢出含有第二級毒品甲基安非他 命成分，有高雄市立凱旋醫院109 年5 月19日高市凱醫驗字 第64351 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份附卷可佐（見偵26 70號卷第413 至415 頁）。是上開扣案物均為查獲之第二級 毒品無訛，綜上，足認被告3 人上開任意性自白與事證相符 ，足為憑採。
㈢、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無
營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第 4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 意旨參照）。查被告乙○○、甲○○如事實欄一、（一）所 為及被告3 人如事實欄一、（三）所為販賣第二級毒品甲基 安非他命予陳家章之過程中，既有向陳家章收取金錢並交付 毒品或約定價金，則行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構 成要件，對被告3 人而言應極具風險性，而被告3 人與前開 購毒者間均無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買 賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開說明，概 可認被告3 人係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。㈣、綜上所述，被告3人上開犯行均堪認定，均應予依法論科。二、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告3 人行為後，毒品危害防制條例第 4 條第2 項、第17條第2 項業經修正，並由總統於109 年1 月15日以總統華總一義字第10900004091 號令修正公布，於 同年7 月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項 係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」 修正後係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期 徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰 金。」修正後就同條例第4 條第2 項係提高有期徒刑下限及 罰金刑上限。又修正前同條例第17條第2 項係規定：「犯第 4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」 修正後係規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑。」修正後將該條項減刑之規定限縮 於歷次審判中均自白始得適用，經比較結果，新法並未較為 有利於行為人，自應適用行為時即修正前之規定論處。㈡、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所
明定之第二級毒品，不得非法持有、販賣或施用。次按販賣 毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容 有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構 成要件之行為（最高法院100 年度台上字第6466號判決意旨 參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於 原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴 露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧 之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益 之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案 佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受 之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完 成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年 度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，本案被告3 人就 事實欄一、（三）所示之行為中，被告乙○○及甲○○與購 毒者陳家章既前已有透過通訊軟體LINE聯繫並交易毒品成功 之行為（如事實欄一、（一）所示），又細譯被告乙○○與 陳家章之通訊監察譯文，陳家章表示：「啊你有方便嗎？有 方便快拿下來啦，那個錢都在這邊啦。」，乙○○則回覆「 一樣嗎？」等語，此有前揭通訊監察譯文附卷可參（見警34 100 號卷第83頁），足見被告乙○○對陳家章就此種毒品交 易模式已有一定默契，無須特意確認毒品數量及種類，被告 3 人本有販賣第二級毒品甲基安非他命之故意，灼然至明， 且與陳家章就買賣第二級毒品之價金及數量等重要內容已達 成合致，已著手販賣毒品行為，因陳家章係與警方合作查緝 上手，其自始無實際向被告3 人購買毒品之真意，僅能論以 販賣未遂。
㈢、是核被告乙○○、甲○○就事實欄一、（一）所為，均係犯 修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 ；被告乙○○就事實欄一、（二）所為，均係犯毒品危害防 制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；被告3 人就事實 欄一、（三）所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條 第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告3 人於販賣 、轉讓第一、二級毒品前後持有第一、二級毒品之低度行為 ，分為販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。㈣、被告乙○○與甲○○如事實欄一、（一）所示之犯行；被告 3 人就如事實欄一、（三）所示之犯行，均有犯意聯絡及行 為分擔，均應論以共同正犯。
㈤、又被告乙○○上開1 次販賣第二級毒品、2 次轉讓第一級毒 品、1 次販賣第二級毒品未遂之行為；被告甲○○上開1 次 販賣第二級毒品、1 次販賣第二級毒品未遂之行為間，犯意
各別，行為互殊，均應予分論併罰。末查，檢察官移送併案 審理部分（見本院卷第185 至190 頁），與檢察官起訴書所 載之全部犯罪事實間，屬事實上同一案件，為起訴效力所及 ，本院自得併予審理。
㈥、刑之加重、減輕事由：
⒈ 累犯：
⑴ 查被告乙○○前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下 稱桃院）以104 年度審訴字第404 號判決判處有期徒刑8 月 、4 月確定。又因施用毒品案件，經桃院以105 年度審訴緝 字第31號判決判處有期徒刑8 月確定，嗣前揭2 案經桃院以 106 年度聲字第236 號裁定應執行有期徒刑1 年5 月確定， 於106 年8 月29日執行完畢（接續執行另案有期徒刑8 月， 於106 年9 月29日縮短刑期假釋出監）等情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表可考（見本院卷第41至46頁）。 ⑵ 被告甲○○前因施用毒品案件，分別經臺灣高雄地方法院（ 下稱雄院）以106 年度簡字第3252號、106 年度簡字第2892 號判決各處有期徒刑5 月、5 月確定，上開各罪嗣經雄院以 107 年度聲字第1022號裁定合併定應執行有期徒刑8 月確定 ，並於108 年1 月3 日因徒刑易科罰金而執行完畢，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第69至71頁） 。
⑶ 被告丙○○前因施用毒品案件，經雄院以97年度審訴字第20 18號判決判處有期徒刑10月確定（下稱第一案）。再因竊盜 、搶奪案件，經雄院以99年度訴字第235 號判決判處有期徒 刑7 月（共4 罪）、10月（共9 罪）、8 月，上訴後經臺灣 高等法院高雄分院（下稱雄高分院）以99年度上訴字第1278 號判決就搶奪部分其中2 罪改判處無罪，其餘部分駁回上訴 （均判處有期徒刑10月，共7 罪），並經最高法院以100 年 度台上字第324 號判決上訴駁回而確定；又因施用毒品案件 ，經雄院以98年度審訴字第4182號判決判處有期徒刑7 月， 並經雄高分院以98年度上訴字第1902號判決駁回上訴確定； 復因竊盜、施用毒品、偽造文書等案件，經雄院以99年度訴 字第1051號判處有期徒刑4 月、8 月、3 月、4 月，應執行 有期徒刑1 年4 月，上訴後經雄高分院以99年度上訴字第16 53號判決及最高法院以100 年度台上字第1009號判決均駁回 上訴而確定，上開各罪嗣經雄高分院以100 年度聲字第572 號裁定定應執行有期徒刑9 年確定（下稱第二案），第一、 二案接續執行，於105 年10月14日縮短刑期假釋出監並付保 護管束，於107 年12月21日保護管束期滿假釋未經撤銷視為 執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（
見本院卷第90至98頁）。
⑷ 被告3 人均受有期徒刑執行完畢後5 年內再犯本案有期徒刑 以上各罪，俱均已符合刑法第47條第1 項之累犯要件，又參 酌司法院大法官釋字第775 號解釋文及解釋理由書之意旨， 被告3 人前均因施用毒品案件執行完畢後，短時間內再犯本 件販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品罪，足見其等對毒品危 害防制條例相關禁絕毒品刑罰之反應力確屬薄弱、法敵對惡 性自然較高，爰就被告3 人所犯上開各罪，除所犯販賣第二 級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、 第65條第1 項規定不得加重外，其餘俱應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
⒉ 毒品危害防制條例第17條第2項：
按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告 3 人於偵查及本院審理時，就上開販賣第二級毒品、轉讓第 一級毒品犯行，均自白明確，已如前述，則就其等本案犯行 部分，均應依前開規定減輕其刑。
⒊ 按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑 減輕之，刑法第25條第2 項定有明文。查被告3 人如事實欄 一、（三）所示之販賣第二級毒品行為，已著手於販賣行為 之實施，惟因陳家章與員警合作查緝上手，自始不具購買毒 品之真意，其等犯罪屬未遂，所生損害較既遂犯為輕，爰均 依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。 ⒋ 毒品危害防制條例第17條第1項：
⑴ 按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。而其所 稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之 姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或 偵查犯罪之公務員知悉因而對之發動調查或偵查並破獲者而 言。經查，被告丙○○於警詢時即向警方供稱本案之甲基安 非他命係向案外人謝玉梅購買，有被告丙○○之警詢筆錄附 卷可稽（見偵2670號卷第301 至306 頁），且本院函詢本案 是否有因被告丙○○供述而查獲毒品來源謝玉梅乙節，經高 雄市政府警察局鳳山分局以109 年9 月30日高市警鳳分偵字 第10974228500 號函函覆略以：「. . . 經本分局查獲曾嫌 等人到案後，詢據兩人另供述渠上游為謝玉梅（嫂子）及李 志峰（李中），本分局遂分別於109 年4 月7 日17時40分及 109 年3 月26日11時53分持臺灣高雄地方法院所核發之搜索
票查緝兩人到案，並以高市警鳳分偵字第10970940200 號及 高市警鳳分偵字第10970940000 號刑事案件報告書移送臺灣 高雄地方檢察署偵辦在案. . . 」，此有前述函文附卷可稽 （見本院卷第149 頁），又案外人謝玉梅涉犯於109 年3 月 12日17時45分許販賣第二級毒品甲基安非他命予被告丙○○ 之犯行，亦經臺灣高雄地方檢察署檢察官以109 年度偵字第 8145、8146、19982 號起訴等情，有該起訴書附卷可參（見 本院卷第249 至252 頁），被告丙○○如事實欄一、（三） 所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之時間確實在另案謝 玉梅涉嫌販賣第二級毒品予其之時間後，且均為同一日，毒 品數量亦屬相當，足認被告丙○○上開犯行販賣之甲基安非 他命確實係向謝玉梅購得。是以，堪認本案有因被告丙○○ 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情，被告丙○○ 就販賣第二級毒品未遂犯行得依毒品危害防制條例第17條第 1 項減輕或免除其刑。
⑵ 復查被告乙○○及甲○○於偵查時雖供稱其等於如事實欄一 、（一）所示犯行中販賣第二級毒品之來源為案外人李志峰 等語（見偵2670號卷第235 至243 、263 至268 頁），警方 並因而將李志峰移送臺灣高雄地方檢察署偵辦乙節，亦有前 述高雄市政府警察局鳳山分局函文附卷可稽（見本院卷第14 9 頁），惟臺灣高雄地方檢察署檢察官經偵辦後，就李志峰 涉嫌販賣毒品予乙○○之罪嫌為不起訴處分乙情，有臺灣高 雄地方檢察署檢察官109 年度偵字第25525 號不起訴處分書 在卷可稽（見本院卷第247 至248 頁），足見被告乙○○、 甲○○如事實欄一、（一）犯行所示販賣之第二級毒品來源 仍屬不明。故本案並未因被告乙○○、甲○○供述查獲其等 毒品上游或其他正犯、共犯，自無從據本條就其等販賣第二 級毒品之犯行減輕其刑（最高法院103 年度台上字第1382號 判決意旨參照），附此敘明。
⒌ 被告甲○○之辯護人雖另請求就被告甲○○本案犯行均依刑 法第59條之規定酌減其刑等語。惟按量刑固屬法院自由裁量 之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非 可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之 普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑 法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀 上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌 過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法 定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法 院51年台上字第899 號判例、70年度台上字第794 號、77年 度台上字第4382號判決意旨參照）。又刑法第59條之減輕其
刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法 定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之 事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得 為之；若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由 遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其 刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照）。而毒 品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣 毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題。查被告甲○○ 所犯之販賣第二級毒品罪及販賣第二級毒品未遂罪依刑法第 47條第1 項規定加重（法定本刑為無期徒刑部分不得加重） ，又依毒品危害防制條例第17條第2 項偵、審自白規定減輕 ，販賣第二級毒品未遂最部分再依刑法第25條第2 項減輕後 ，販賣第二級毒品罪最輕刑度為3 年7 月以上、販賣第二級 毒品罪未遂最輕刑度為1 年10月以上。本院衡以被告甲○○ 本案2 次販賣甲基安非他命之價額分別為235,000 元及385, 000 元、數量及價額非少，且其未考慮販賣甲基安非他命對 社會、國人之不良影響，害人害己，並有2 次販賣毒品甲基 安非他命（既遂、未遂各1 次）之情狀，是其所為在客觀上 並不會引起一般同情，且衡以其立法目的、販賣甲基安非他 命對社會之危害及被告甲○○前揭犯行之犯罪情狀以觀，難 謂有情輕法重之情形，本院認為已無客觀上足以引起一般同 情、顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形，故本院認被 告甲○○所犯本案犯行，均無適用刑法第59條規定之餘地， 是以被告甲○○此部分所請並無足採。
⒍ 被告乙○○、甲○○就如事實欄一、（一）所示之販賣第二 級毒品犯行及被告乙○○就如事實欄一、（二）所示之轉讓 第一級毒品犯行，同時有上開1 種加重事由（刑法第47條第 1 項）、1 種減輕事由（即毒品危害防制條例第17條第2 項 ），爰依刑法第71條第1 項規定，先加後減之（販賣第二級 毒品法定本刑為無期徒刑部分不得加重）；被告乙○○、甲 ○○就如事實欄一、（三）所示之販賣第二級毒品未遂犯行 同時有上開1 種加重事由（刑法第47條第1 項）、2 種減輕 事由（即毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第25條第2 項）；被告丙○○就如事實欄一、（三）所示之販賣第二級 毒品未遂犯行同時有上開1 種加重事由（刑法第47條第1 項 ）、3 種減輕事由（即毒品危害防制條例第17條第1 項、第 2 項、刑法第25條第2 項），爰均依法先加後減之，但法定 刑為無期徒刑部分，依法均不得加重；復就減輕部分，依刑 法第71條第2 項、第70條規定，先依較少之數減輕後遞減之 。
㈦、爰審酌被告3 人均明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴 ，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致 散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪 ，對社會治安造成潛在風險非輕，則流毒所及，非僅多數人 之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當 非個人一己之生命、身體法益所可比擬，且被告3 人之前均 有施用毒品之前科，業如前述，應均深知施用毒品之害處， 戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康， 亦造成家人之痛苦，且深陷毒癮者可能為以金錢換取毒品進 而為其他不法行為，造成社會治安敗壞之源頭，仍無視上情 ，販賣、轉讓毒品予他人，形同由國家社會人民為其個人不 法犯行付出代價，所為均殊值非難。並考量被告3 人犯後均 承認犯行之犯後態度、被告3 人轉讓、販賣之毒品種類為海 洛因、甲基安非他命、各次販賣毒品之價量為235,000 元及 385,000 元、及其等販賣、轉讓毒品對象人數、動機、目的 、手段；兼衡被告乙○○於本院審理中自述國中畢業之教育 程度、案發時從事粗工，已婚1 子未成年之家庭生活狀況； 被告甲○○於本院審理中自述國中畢業之教育程度、職業為 賣水果，已婚之家庭生活狀況；被告丙○○於本院審理中自 述國中肄業之教育程度、案發時從事太陽能板，已婚無子之 家庭生活狀況（見本院卷第430 頁）等一切情狀，分別量處 如附表一「主文」欄及主文所示之刑。復就被告乙○○及甲 ○○部分本於罪責相當性之要求，在外部性及內部性界限範 圍內，綜合斟酌被告乙○○、甲○○前揭犯罪行為之不法與 罪責程度，及對其等施以矯正之必要性，就被告乙○○、甲 ○○上開所犯之各罪，分別定其應執行刑如主文所示。三、沒收：
㈠、按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。 查扣案如附表三編號1 至5 所示之白色結晶5 包，經送驗結 果，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，且為被告丙 ○○用以為如事實欄一、（三）所示販賣第二級毒品未遂罪 所用之物，業如前述，則依上說明，應依毒品危害防制條例 第18條第1 項前段規定，於被告丙○○所犯販賣第二級毒品 未遂罪所宣告之刑項下宣告沒收銷燬；又直接盛裝上開毒品 之包裝袋，因留有毒品殘渣，難以完全析離，應整體視為毒 品之一部，與上開各毒品併予宣告沒收銷燬；至已鑑驗用罄 部分，因已滅失，不再為沒收銷燬之諭知。
㈡、扣案如附表二編號1 所示之HUAWEI手機係被告乙○○所有、 並由被告乙○○持用等情，業經被告乙○○自承無訛（見本
院卷第426 至427 頁），又前揭手機係被告乙○○於如事實 欄一、（一）及（三）所示犯行中持與購毒者或共犯聯絡之 工具，自屬被告乙○○供前揭犯罪所用之物，不問屬於被告 乙○○與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第 38條第2 項但書規定，於被告乙○○所犯如附表一犯罪事實 欄「事實欄一、（一）」、「事實欄一、（三）」之罪主文 內，併宣告沒收之。
㈢、扣案如附表三編號6 所示之iPhone手機係被告丙○○所有、 並由被告丙○○持用等情，業經被告丙○○自承無訛（見本 院卷第426 至428 頁），又前揭手機係被告丙○○於如事實 欄一、（三）所示犯行中持與共犯乙○○聯絡之工具，自屬 被告丙○○供前揭犯罪所用之物，不問屬於被告丙○○與否 ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項 但書規定，於被告丙○○所犯該罪主文項下，併宣告沒收之 。
㈣、犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。共同正犯之犯 罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之（最 高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。所謂各人 「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」 ，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各 成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配 所得沒收（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照 ）。查被告乙○○如事實欄一、（一）所示之犯行，取得價 金235,000 元、被告甲○○就上開犯行，取得報酬5,000 元 等情，業據被告乙○○及甲○○自陳在卷（見本院卷第429 至430 頁），被告乙○○雖於本院審理中陳稱：我把該次價 金230,000 元交給上手「老仔」，我自己留5,000 元云云， 然並無證據以實其說，且犯罪所得不扣除成本，為免被告乙 ○○保有犯罪所得，仍應認該部分價金為被告乙○○取得， 是前開235,000 元及5,000 元核均屬被告乙○○及甲○○因 販毒所得之財物，雖未扣案，仍均應分別於其等所犯該罪刑 項下，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，均追徵其價額。
㈤、至扣案如附表二編號2 至4 、附表三編號7 所示之物，固分 別為警方自被告乙○○、丙○○身上扣得之物，惟被告乙○ ○、丙○○於本院審理中供述：上開物品與其本案犯行無關 等語（見本院卷第427 至428 頁），且卷內並無證據證明上
開物品與被告乙○○、丙○○本案犯行有何關聯，爰不予宣 告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項（修正前）、第8 條第1 項、第17條第1 項、第2 項（修正前）、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第47條第1 項、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官周亞蒨、王雪鴻到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 鍾佩真
法 官 楊子龍
法 官 張瑞德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
書記官 李佩玲
附錄本判決論罪科刑法條全文：
《修正前毒品危害防制條例第4條》
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
《毒品危害防制條例第8條第1項》
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
附表一：被告乙○○之主文：
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│犯罪事實 │ 主文 │
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│事實欄一、（一）│乙○○共同犯販賣第二級毒品罪，│
│ │累犯，處有期徒刑肆年捌月；扣案│
│ │如附表二編號1 所示之物沒收，未│
│ │扣案之犯罪所得新臺幣貳拾參萬伍│
│ │仟元沒收，於全部或一部不能沒收│
│ │或不宜執行沒收時，追徵其價額。│
├────────┼───────────────┤
│事實欄一、（二）│乙○○轉讓第一級毒品，共貳罪，│
│ │均累犯，各處有期徒刑拾月。 │
├────────┼───────────────┤
│事實欄一、（三）│乙○○共同犯販賣第二級毒品未遂│
│ │罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月；│
│ │扣案如附表二編號1 所示之物沒收│
│ │。 │
└────────┴───────────────┘
附表二：被告乙○○之扣案物