臺灣宜蘭地方法院民事判決
107年度重訴字第95號
原 告 祭祀公業聖母祠
法定代理人 林朝來
訴訟代理人 陳敬穆律師
朱一品律師
謝亞哲律師
被 告 林世忠(林阿火之繼承人)
林財鐘(林阿火之繼承人)
林秀玉(林阿火之繼承人)
兼上二人、
下四人共同
訴訟代理人 林世敬(林阿火之繼承人)
被 告 汪素芬(林阿火之繼承人)
林楷鈞(林阿火之繼承人)
汪葵恩(林阿火之繼承人)
兼
上四人共同
訴訟代理人 林仁定
被 告 林蕭千金(林阿火之繼承人)
林建祥(林阿火之繼承人)
林小玲(林阿火之繼承人)
林千其(林阿火之繼承人)
林淑惠(林阿火之繼承人)
兼
上五人共同
訴訟代理人 林忠義
被 告 林學良(林阿火之繼承人)
林淑玲(林阿火之繼承人)
兼
上二人共同
訴訟代理人 林陳碧子
被 告 林志丞(林阿火之繼承人)
林素瑛(林阿火之繼承人)
林嘉玲(林阿火之繼承人)
兼
上三人共同
訴訟代理人 吳梅
被 告 李素碧(林阿火之繼承人)
鍾宗勳(林阿火之繼承人)
吳鍾雪妙(林阿火之繼承人)
鐘芳章(林阿火之繼承人)
鐘芳燦(林阿火之繼承人)
鐘福春(林阿火之繼承人)
鐘美言(林阿火之繼承人)
鐘素分(林阿火之繼承人)
鐘家純(林阿火之繼承人)
住宜蘭縣○○鄉○○路000巷0弄00號 鐘素卿(林阿火之繼承人)
陳羽婷(林阿火之繼承人)
陳采翎(林阿火之繼承人)
陳羽筑(林阿火之繼承人)
陳正彥(林阿火之繼承人)
陳正賢(林阿火之繼承人)
陳春美(林阿火之繼承人)
陳春霞(林阿火之繼承人)
陳惠玲(林阿火之繼承人)
上八人共同
訴訟代理人 林朝旺
被 告 林珮渝(林志從之繼承人)
林乙靚(林志從之繼承人)
林以晨(林志從之繼承人)
江素卿(林漳之繼承人)
林庭暐(林漳之繼承人)
林易頡(林漳之繼承人)
徐文旭(林月娥之繼承人)
徐稚豪(林月娥之繼承人)
徐思遠(林月娥之繼承人)
上列當事人間塗銷地上權等事件，本院於民國110年10月28日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
附表所示地上權之存續期間定為自本判決確定之日起十年。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；另承受訴 訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦 得聲明承受訴訟。民事訴訟法第168條、第175條分別定有明 文。查本件訴訟程序進行中，被告林志從、林漳及林月娥分 別於民國109年1月5日、110年1月13日及110年7月11日死亡 ，茲由原告具狀聲明林志從之繼承人即被告林珮渝、林乙靚 、林以晨；林漳之繼承人即被告江素卿、林庭暐、林易頡； 林月娥之繼承人即被告徐文旭、徐稚豪、徐思遠承受訴訟， 經核尚無不合，應予准許。
二、第按按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳 述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文 。查原告起訴時原先位聲明：如附表所示地上權（下稱系爭 地上權）應予終止。被告應將系爭地上權辦理繼承登記後， 塗銷地上權登記，並將門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○○路00○00號建 物拆除，土地騰空返還予原告。嗣於109年4月21日具狀追加 以先位聲明為：系爭地上權應予終止。被告應就系爭地上權 辦理繼承登記後，塗銷地上權登記。並將如附圖所示C1及G1 地上物拆除，及將土地返還予原告（見本院卷六第183頁） 。經核原告所為僅係更正事實上之陳述，非為訴之變更或追 加，應予准許。
三、除被告林蕭千金、林建祥、林小玲、林千其、林淑惠、林財 鐘、林秀玉、林世敬、汪素芬、林楷鈞、汪葵恩、林仁定及 林忠義外，其餘被告經合法通知未於最後言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）緣坐落於宜蘭縣○○鄉○○○段0000地號土地（重測前為 宜蘭縣○○鄉○○段0000地號，下稱系爭土地）為原告所 有，於38年11月間，被告之被繼承人林阿火持文件資料向 地政機關申請登記系爭地上權。因系爭地上權為不定期且 存續迄今已近70年，參酌地上權人設定系爭地上權時以供
建築改良物使用為目的，其建物為木造本國式，建積約為 68.3平方公尺。然系爭土地上現存門牌號碼為宜蘭縣○○鄉 ○○○路00○00號房屋即如附圖所示C1、G1地上物（下稱系爭 地上物）實際占地面積已然超過設定時之建積，且建物結 構與設定當時相異。且除被告林蕭千金、林忠義居住於系 爭地上物外，並無其他事證可證明被告有長年居住於此， 應足認原本設定系爭地上權之目的已不存在，衡酌考量系 爭地上權成立背景、使用目的、經濟效用、社會機能等， 應認系爭地上權之設定目的業已完成。倘任系爭地上權繼 續存在，除對系爭土地所有權人之權益影響甚鉅，對系爭 土地之開發及利用亦有嚴重不利之結果，爰依民法第833 條之1之規定，請求被告終止系爭地上權，並命被告塗銷 該地上權登記，再於系爭地上權終止後，依民法第767條 之規定請求被告將系爭地上物拆除返還土地予原告。倘若 鈞院認為系爭地上權成立之目的、建築物或工作物之各種 狀況，尚未達終止地上權程度，爰請參酌地上權既已存在 使用將近70年等情，酌定其存續期間，俾利保障土地所有 權人之權益等語。
（二）並聲明：1.先位聲明：系爭地上權應予終止。被告應就系 爭地上權辦理繼承登記後，塗銷地上權登記。並將系爭地 上物拆除，土地返還予原告。2.備位聲明：定系爭地上權 之存續期間為1年。
三、被告方面：
（一）被告林蕭千金、林忠義、林建祥、林小玲、林千其、林淑 惠、林財鐘、林秀玉、林世敬、汪素芬、林楷鈞、汪葵恩 、林仁定、林世忠、吳梅、林志丞、林素瑛、林嘉玲、陳 正彥及陳春霞則以：不同意塗銷地上權，希望原告能給予 補償或賠償等語置辯。
（二）被告鐘美言、鐘素分：同意原告之請求。（三）被告林陳碧子、林學良、林淑玲、鐘芳章、鐘芳燦、鐘福 春、陳羽婷、陳采翎、陳羽筑、陳正賢、陳春美、陳惠玲 則以：被告有使用土地且有建物存續。並聲明：原告之訴 駁回。
（四）其餘被告則均未曾於言詞辯論期日到場，亦未曾提出任何 書狀作任何之聲明或陳述。
四、得心證之理由：
（一）原告主張其為系爭土地之所有權人，系爭土地上設定有系 爭地上權登記，而原登記地上權人林阿火業已死亡，被告 等人為上開原登記地上權人之繼承人，並因繼承關係而繼 受系爭地上權，且尚未辦理繼承登記等情，有系爭土地登
記第一類謄本、繼承系統表、戶籍謄本、系爭土地實測圖 、建築改良物情形填報表、房捐收據、他項權利登記聲請 書、地上權設定契約書、保證書及理由書等件影本附卷可 稽，復經本院至現場履勘並囑託羅東地政事務所所測繪在 案，有勘驗筆錄、現場照片及108年8月13日收件第198500 、198600號土地複丈成果圖即附圖可參（見本院卷五第23 8、305至310頁、第323頁），且為到庭之被告所不爭執， 堪信為真實。
（二）系爭地上權設定是否有依民法第833條之1應予終止之情形 ？
1.按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其 他工作物為目的而使用其土地之權；地上權未定有期限者 ，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院 得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工 作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終 止其地上權，民法第832條、第833條之1定有明文。究其 民法第833條之1立法理由係以：「地上權雖未定有期限， 但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發 揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之 使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所 有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均 得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物 或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權 成立之目的不存在時，法院得終止其地上權」。次按修正 之民法第833條之1規定，於民法物權編中華民國99年1月5 日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之，民 法物權編施行法第13條之1復有明文，故系爭地上權設定 日期早於民法第833條之1規定修正前，依前開施行法規定 ，仍有適用。查原告主張系爭地上權未定有期限，且存續 期間已逾20年，原始建物部分，已拆除重建為現今之系爭 地上物等情，為兩造所不爭執，從而，系爭地上權原始建 物業已滅失，目前現存之部分即為系爭地上物及其所坐落 之土地部分。
2.原告雖另主張地上權原始建物已然滅失，地上權設定目的 即不存在，應予終止其地上權云云。惟按地上權不因建築 物或其他工作物之滅失而消滅，為民法第841條所定，觀 諸民法第841條於18年11月30日之立法理由：「查民律草 案第一千零七十八條理由謂地上權其地上之工作物或竹木 滅失，則標的物欠缺，然不因標的物欠缺之故，使其權利 消滅。蓋地上權之標的物為土地，非工作物或竹木也。故
設本條以明示其旨。」等語，可知原始地上權建物已滅失 非必然即謂地上權發生當然消滅之效力，而係由法院審酌 民法第833條之1之立法意旨所示各情，是否以形成判決方 式發生終止地上權或酌定存續期間之效力，從而，原告以 地上權原始建物已滅失，即應予終止地上權，難認有稽。 次查，系爭地上權之原始建物，雖已拆除滅失，惟被告於 同一位置原址興建系爭地上物，經本院現場履勘屬實（見 本院卷五第238、305至310頁），應認係為繼續使用地上 權原始建物之基地，又原始建物基地面積固然自68.3平方 公尺增至目前之272.24平方公尺，但非謂地上權範圍僅限 於原始建物基地面積，是應認該地上權仍繼續存在，因此 ，原告主張應予終止系爭地上權，尚非可採。
3.至原告主張被告未居住於系爭地上物，以系爭地上權成立 之目的已不存在為由請求終止系爭地上權云云，惟查，系 爭土地之現場實際狀況，業經本院於108年9月27日至現場 履勘，系爭地上物均設有水電，房屋外觀甚為完整，且被 告林蕭千金、林忠義及其配偶仍居住其內等情，有勘驗筆 錄及現場照片在卷可按（見本院卷五第238頁、第305至31 0頁）。另系爭地上物之坐落情形，亦經本院囑託宜蘭縣 羅東地政事務所指派測量人員到場實地測量繪製複丈成果 圖在卷（見本院卷五第323頁）。是系爭地上物仍可繼續 使用，又兩造不爭執系爭地上權之設定係為住家用建物之 目的，則本件系爭地上物既尚存在，並非已傾塌滅失，如 遽予終止系爭地上權，系爭地上物占有系爭土地頓失合法 權源，此對被告並非公允；是本院認系爭地上權予以酌定 其存續期間，應已足以平衡所有權人與地上權人之利益， 原告先位聲明請求終止系爭地上權及塗銷其登記，並拆除 系爭地上物，應予駁回。
（三）請求酌定地上權之存續期間部分：
1.查系爭地上權於38年間設定登記，未定有期限，迄原告起 訴時已逾70年。是原告依民法第833條之1、民法物權編施 行法第13條之1規定，請求酌定前開地上權存續期間，核 屬有據。本院應斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物 之種類、性質及利用狀況、經濟效用，並兼顧土地所有權 人及地上權之利益等情事，就前開地上權之存續期間為酌 定，且不受原告請求酌定之期間之拘束。本院審酌系爭地 上物為水泥磚造結構及鐵皮頂房屋，其內有客廳、房間及 廚房之陳設等情，門窗完善無破損，維護均堪稱良好，在 無重大天然災變下，應尚有一段可用年數，且應仍具一定 之經濟效用，而地上權存續與否影響原告之權益非輕等情
狀，認前開地上權之存續期間以10年期間，較能兼顧兩造 之權益，而為適當。原告請求定存續期間為1年等語，容 有過短，並不足採。
2.又民法第833條之1規定關於酌定地上權存續期間之請求， 係由法院變更原物權之內容，在性質上為形成之訴，應以 形成判決為之，此為上揭修正條文立法理由所明載。前開 形成判決，乃係原告要求法院以判決變更一定法律關係之 訴訟，固應斟酌當事人之聲明、利益為綜合判斷，然不受 其聲明之拘束，且需判決確定，當事人間之物權關係始形 成變更，故關於系爭地上權存續期間之變更，自應以形成 判決生效即本件判決確定時起算，附此說明。
五、綜上所述，原告以先位聲明請求被告應就系爭地上權辦理繼 承登記後予以終止，並塗銷系爭地上權及訴請拆除系爭地上 物則為無理由，不應准許，自應駁回。至原告以備位聲明請 求酌定地上權存續期間，就酌定地上權期間，為有理由，並 依職權酌定地上權存續期間為自判決確定之日起10年。六、本件原告請求本院終止及酌定地上權存續期間部分，非屬權 利義務關係有無之爭執，不具訟爭性，本質上屬非訟事件而 為形式上形成訴訟，其性質核與共有物分割、經界訴訟類似 ，由敗訴之當事人負擔訴訟費用即顯失公平，爰酌量上情及 原告請求拆除地上物敗訴部分，命被告負擔二分之一，餘由 原告負擔。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審 酌與上開判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條之1。 中 華 民 國 110 年 11 月 25 日 民事庭法 官 許婉芳
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 11 月 25 日 書記官 鄒明家
附表：
地上權坐落地號 收件年期 字號 登記日期 權利人 權利範圍 存續期間 地租 宜蘭縣○○鄉○○○段0000地號 38年 下三結字第001984號 空白 林阿火 全部1分之1 空白 年租陸拾元正支付期每年六、十二月支付