臺灣宜蘭地方法院民事判決
107年度重訴字第95號
原 告 祭祀公業聖母祠
法定代理人 林朝來
訴訟代理人 陳敬穆律師
朱一品律師
謝亞哲律師
被 告 林游阿隨(林阿發之繼承人)
林政儀(林阿發之繼承人)
林聖祐(林阿發之繼承人)
住宜蘭縣○○鎮○○路0段000號0樓之0 居宜蘭縣○○鎮○○路00巷0○0號
謝秉忠(林阿發、謝秀運之繼承人)
林碧霞(林阿發之繼承人)
林素靜(林阿發之繼承人)
林春蘭(林阿發之繼承人)
方素卿(林阿發之繼承人)
林柔煒(林阿發之繼承人)
林文能(林阿發之繼承人)
劉育祐(林阿發之繼承人)
劉春美(林阿發之繼承人)
劉芊邑(林阿發之繼承人)
劉育男(林阿發之繼承人)
許芳香(林阿發之繼承人)
林弘杰(林阿發之繼承人)
林弘旻(林阿發之繼承人)
林澤洋(林阿發之繼承人)
林文益(林阿發之繼承人)
林文山(林阿發之繼承人)
兼
上二人共同
訴訟代理人 林碧霞
兼
上三人共同
訴訟代理人 林淑雲(林阿發之繼承人)
被 告 鄭林碧玉(林阿發之繼承人)
陳微(林阿發之繼承人)
陳月春(林阿發之繼承人)
陳洪澤(林阿發之繼承人)
陳佳鈴(林阿發之繼承人)
陳思頻(林阿發之繼承人)
林文欽(林阿發之繼承人)
陳雪芬(林阿發之繼承人)
林雪芳(林阿發之繼承人)
江黃瑞淑(林阿發之繼承人)
江文豪(林阿發之繼承人)
江支瑩(林阿發之繼承人)
鍾金燕(林阿發之繼承人)
江翊瑞(林阿發之繼承人)
江俊秀(林阿發之繼承人)
江俊良(林阿發之繼承人)
江游芳蘭(林阿發之繼承人)
江彥煇(林阿發之繼承人)
江立晨(林阿發之繼承人)
江家蓁
江宗信(林阿發之繼承人)
江陳玉梅(林阿發之繼承人)
江伯曜(林阿發之繼承人)
兼
上二人共同
訴訟代理人 江璧琇(林阿發之繼承人)
居新北市○○區○○路0段00號00樓之0被 告 呂江玉雀(林阿發之繼承人)
吳簡含少(林阿發之繼承人)
財政部國有財產署北區分署（即謝秀運之遺產管理
人）
法定代理人 郭曉蓉
訴訟代理人 張綺心
上列當事人間塗銷地上權等事件，本院於民國110年10月28日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
附表所示地上權之存續期間定為自本判決確定之日起十年。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；另承受訴 訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦 得聲明承受訴訟。民事訴訟法第168條、第175條分別定有明 文。查本件訴訟程序進行中，被告謝秀運於民國108年4月9 日死亡，然無人繼承，故經原告向本院聲請指定遺產管理人 ，並經本院以109年度司繼字第544號裁定指定由財政部國有 財產署北區分署為謝秀運之遺產管理人，並由原告聲明由財 政部國有財產署北區分署承受訴訟，經核尚無不合，應予准 許。
二、第按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第 2款定有明文。查原告起訴時原聲明：如附表所示地上權（ 下稱系爭地上權）應予終止。被告應將系爭地上權辦理繼承 登記後，塗銷地上權登記。嗣於109年4月21日具狀追加以先 位聲明為：系爭地上權應予終止。被告應就系爭地上權辦理 繼承登記後，塗銷地上權登記。並將如附圖所示A1地上物拆
除，及將土地返還予原告。並追加備位聲明為：定系爭地上 權之存續期間為1年（見本院卷六第215頁）。經核原告所為 聲明之追加及變更，合於前揭規定，應予准許。三、被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）緣坐落於宜蘭縣○○鄉○○○段0000地號土地（重測前為 宜蘭縣○○鄉○○段0000地號，下稱系爭土地）為原告所 有，於38年11月間，被告之被繼承人林阿發持文件資料向 地政機關申請登記系爭地上權。因系爭地上權為不定期且 存續迄今已近70年，參酌地上權人設定系爭地上權時以供 建築改良物使用為目的，其建物為木造本國式，建積約為 21.19平方公尺。然系爭土地上現存門牌號碼為宜蘭縣○○ 鄉○○○路00巷00號房屋即如附圖所示Al地上物（下稱系爭 地上物）實際占地面積已然超過設定時之建積，且建物結 構與設定當時相異。且除被告曾將系爭地上物出租他人外 ，並無其他事證可證明被告有長年居住於此，應足認原本 設定系爭地上權之目的已不存在，衡酌考量系爭地上權成 立背景、使用目的、經濟效用、社會機能等，應認系爭地 上權之設定目的業已完成。倘任系爭地上權繼續存在，除 對系爭土地所有權人之權益影響甚鉅，對系爭土地之開發 及利用亦有嚴重不利之結果，爰依民法第833條之1之規定 ，請求被告終止系爭地上權，並命被告塗銷該地上權登記 ，再於系爭地上權終止後，依民法第767條之規定請求被 告將系爭地上物拆除返還土地予原告。倘若鈞院認為系爭 地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況，尚未達 終止地上權程度，爰請參酌地上權既已存在使用將近70年 等情，酌定其存續期間，俾利保障土地所有權人之權益等 語。
（二）並聲明：1.先位聲明：系爭地上權應予終止。被告應就系 爭地上權辦理繼承登記後，塗銷地上權登記。並將系爭地 上物拆除，土地返還予原告。2.備位聲明：定系爭地上權 之存續期間為1年。
二、被告方面：
（一）被告吳簡含少：同意原告塗銷地上權。
（二）被告林弘旻、林文益、林文山、林碧霞、鄭林碧玉及林淑 雲則辯以：系爭地上權設定當時之建物仍存在，不同意原 告之請求等語。並聲明：原告之訴駁回。
（三）被告江璧秀僅稱：不同意原告之請求。
（四）被告江宗信以：伊有意辦理拋棄繼承，以成就原告塗銷地 上權之請求，然因現有法律規定，無法取得繼承人及其他 繼承人之資料及聯絡方式，原告要求被告辦理繼承登記後 塗銷地上權，且負擔訴訟費用，顯不公不義等語置辯。（五）被告財政部國有財產署北區分署稱：對於系爭地上權之狀 況不清楚，請鈞院依法審酌。
（六）其餘被告則均未曾於言詞辯論期日到場，亦未曾提出任何 書狀作任何之聲明或陳述。
三、得心證之理由：
（一）原告主張其為系爭土地之所有權人，系爭土地上設定有系 爭地上權登記，而原登記地上權人林阿發業已死亡，被告 等人為上開原登記地上權人之繼承人，並因繼承關係而繼 受系爭地上權，且尚未辦理繼承登記等情，有系爭土地登 記第一類謄本、繼承系統表、戶籍謄本、系爭土地實測圖 、建築改良物情形填報表、房捐收據、他項權利登記聲請 書、地上權設定契約書、保證書及理由書等件影本附卷可 稽，復經本院至現場履勘並囑託羅東地政事務所所測繪在 案，有勘驗筆錄、現場照片及108年8月13日收件第198500 、198600號土地複丈成果圖即附圖可參（見本院卷五第29 4、313頁、第323頁），且為到庭之被告所不爭執，堪信 為真實。
（二）系爭地上權設定是否有依民法第833條之1應予終止之情形 ？
1.按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其 他工作物為目的而使用其土地之權；地上權未定有期限者 ，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院 得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工 作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終 止其地上權，民法第832條、第833條之1定有明文。究其 民法第833條之1立法理由係以：「地上權雖未定有期限， 但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發 揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之 使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所 有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均 得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物 或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權 成立之目的不存在時，法院得終止其地上權」。次按修正 之民法第833條之1規定，於民法物權編中華民國99年1月5 日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之，民
法物權編施行法第13條之1復有明文，故系爭地上權設定 日期早於民法第833條之1規定修正前，依前開施行法規定 ，仍有適用。查原告主張系爭地上權未定有期限，且存續 期間已逾20年，原始建物部分，已拆除重建為現今之系爭 地上物等情，為兩造所不爭執，從而，系爭地上權原始建 物業已滅失，目前現存之部分即為系爭地上物及其所坐落 之土地部分。
2.原告雖另主張地上權原始建物已然滅失，地上權設定目的 即不存在，應予終止其地上權云云。惟按地上權不因建築 物或其他工作物之滅失而消滅，為民法第841條所定，觀 諸民法第841條於18年11月30日之立法理由：「查民律草 案第一千零七十八條理由謂地上權其地上之工作物或竹木 滅失，則標的物欠缺，然不因標的物欠缺之故，使其權利 消滅。蓋地上權之標的物為土地，非工作物或竹木也。故 設本條以明示其旨。」等語，可知原始地上權建物已滅失 非必然即謂地上權發生當然消滅之效力，而係由法院審酌 民法第833條之1之立法意旨所示各情，是否以形成判決方 式發生終止地上權或酌定存續期間之效力，從而，原告以 地上權原始建物已滅失，即應予終止地上權，難認有稽。 次查，系爭地上權之原始建物，雖已拆除滅失，惟被告於 同一位置原址興建系爭地上物，經本院現場履勘屬實（見 本院卷五第294、313頁），應認係為繼續使用地上權原始 建物之基地，又原始建物基地面積固然自21.19平方公尺 增至目前之112.01平方公尺，但非謂地上權範圍僅限於原 始建物基地面積，是應認該地上權仍繼續存在，因此，原 告主張應予終止系爭地上權，尚非可採。
3.至原告主張被告未居住於系爭地上物，以系爭地上權成立 之目的已不存在為由請求終止系爭地上權云云，惟查，系 爭土地之現場實際狀況，業經本院於108年10月4日至現場 履勘，系爭地上物設有水電，房屋外觀甚為完整，且被告 林文益陳稱系爭地上物現由被告林澤洋出租他人使用等情 ，有勘驗筆錄、現場照片及言詞辯論筆錄在卷可按（見本 院卷五第294頁、第313頁）。另系爭地上物之坐落情形， 亦經本院囑託宜蘭縣羅東地政事務所指派測量人員到場實 地測量繪製複丈成果圖在卷（見本院卷五第323頁）。是 系爭地上物仍可繼續使用，又兩造不爭執系爭地上權之設 定係為住家用建物之目的，則本件系爭地上物既尚存在， 並非已傾塌滅失，如遽予終止系爭地上權，系爭地上物占 有系爭土地頓失合法權源，此對被告並非公允；是本院認 系爭地上權予以酌定其存續期間，應已足以平衡所有權人
與地上權人之利益，原告先位聲明請求終止系爭地上權及 塗銷其登記，並拆除系爭地上物，應予駁回。
（三）請求酌定地上權之存續期間部分：
1.查系爭地上權於38年間設定登記，未定有期限，迄原告起 訴時已逾70年。是原告依民法第833條之1、民法物權編施 行法第13條之1規定，請求酌定前開地上權存續期間，核 屬有據。本院應斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物 之種類、性質及利用狀況、經濟效用，並兼顧土地所有權 人及地上權之利益等情事，就前開地上權之存續期間為酌 定，且不受原告請求酌定之期間之拘束。本院審酌系爭地 上物為水泥磚造結構及鐵皮頂房屋，其內有客廳及房間之 陳設等情，門窗完善無破損，維護均堪稱良好，在無重大 天然災變下，應尚有一段可用年數，且應仍具一定之經濟 效用，而地上權存續與否影響原告之權益非輕等情狀，認 前開地上權之存續期間以10年期間，較能兼顧兩造之權益 ，而為適當。原告請求定存續期間為1年等語，容有過短 ，並不足採。
2.又民法第833條之1規定關於酌定地上權存續期間之請求， 係由法院變更原物權之內容，在性質上為形成之訴，應以 形成判決為之，此為上揭修正條文立法理由所明載。前開 形成判決，乃係原告要求法院以判決變更一定法律關係之 訴訟，固應斟酌當事人之聲明、利益為綜合判斷，然不受 其聲明之拘束，且需判決確定，當事人間之物權關係始形 成變更，故關於系爭地上權存續期間之變更，自應以形成 判決生效即本件判決確定時起算，附此說明。
四、綜上所述，原告以先位聲明請求被告應就系爭地上權辦理繼 承登記後予以終止，並塗銷系爭地上權及訴請拆除系爭地上 物則為無理由，不應准許，自應駁回。至原告以備位聲明請 求酌定地上權存續期間，就酌定地上權期間，為有理由，並 依職權酌定地上權存續期間為自判決確定之日起10年。五、本件原告請求本院終止及酌定地上權存續期間部分，非屬權 利義務關係有無之爭執，不具訟爭性，本質上屬非訟事件而 為形式上形成訴訟，其性質核與共有物分割、經界訴訟類似 ，由敗訴之當事人負擔訴訟費用即顯失公平，爰酌量上情及 原告請求拆除地上物敗訴部分，命被告負擔二分之一，餘由 原告負擔。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審 酌與上開判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條之1。 中 華 民 國 110 年 11 月 25 日
民事庭法 官 許婉芳
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 11 月 25 日 書記官 鄒明家
附表：
地上權坐落地號 收件年期 字號 登記日期 權利人 權利範圍 存續期間 地租 宜蘭縣○○鄉○○○段0000地號 38年 下三結字第002042號 39年2月1日 林阿發 全部1分之1 空白 年租貳拾元正支付期每年六、十二月支付