臺灣高等法院民事判決 八十八年度上更㈢字第三八九號
上 訴 人 戊○○
訴訟代理人 郭宏義律師
被 上訴 人 丁 ○ 住台北縣新店市○○街廿七巷廿九弄一號二樓
丙○○ 住台北縣新店市○○街廿七巷廿九弄十三號
乙○○
甲○○
右四人共同
訴訟代理人 張良舉律師
右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國八十四年八月二十一日臺灣臺北
地方法院八十四年度訴字第二四九二號第一審判決提起上訴，並為追加預備聲明經最
高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄。
被上訴人應分別給付上訴人新台幣肆佰柒拾玖萬伍仟捌佰柒拾玖元及自民國八十一年十月二十日起至清償日止，按年息百分之十點二五計算之利息。如其中一被上訴人或數被上訴人已給付，其他被上訴人在該給付之範圍內即免給付義務。第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明求為判決：
先位聲明部分
一、求為原判決如主文第一、二項所示。
二、歷審訴訟費用由被上訴人負擔。
備位聲明部分
一、原判決廢棄。
二、被上訴人丁○、丙○○、乙○○、甲○○應分別給付上訴人六百三十九萬零六百 四十六元暨自八十六年二月廿一日起至實際清償日止按年息百分之五算付之利息 。如其中一被上訴人或數被上訴人已履行給付，他被上訴人於其履行之範圍內免 給付義務。
三、歷審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：一、關於訴訟標的，訴之聲明部分：
㈠先位聲明部分：
按被上訴人等承擔高全安欠負上訴人之債務，依高全安與上訴人第二次和解書第 二條約定：「前開向華僑商業銀行（下稱華僑銀行）借貸之五百萬元，名義上雖 以乙方（即戊○○）為債務人，實係甲方（即高全安）所借貸，甲方同意最遲在 八十四年五月廿日以前清償該五百萬元債務，並塗銷抵押權設定登記。」雙方上 開約定之真義係指高全安應返還上訴人借款之內容為五百萬元（即上訴人欠華僑 銀行之本金）以外，其利息之計算亦比照上訴人與華僑銀行約定之利息即年息百
分之十．二五（即足以塗銷抵押設定登記），並非在變更給付之對象，是故上訴 人自得以先位聲明請求被上訴人等履行債務承擔契約，並向自己為給付。 ㈡備位聲明部分：
⒈若鈞院認前開上訴人與高全安第二次和解書之內容依最高法院就更㈠判決發回 意旨係指「高全安所負之義務為八十四年五月廿日以前向華僑銀行清償借貸之 款項，並塗銷抵押設定登記，而非向上訴人為借款之清償。」，然查本件高全 安於八十一年五月廿七日簽立第二次和解書，而被上訴人承擔高全安之債務後 ，只依約繳交了三期本息，俟高全安刑事獲不起訴處分後即拒絕履約，上訴人 因唯恐對銀行違約而系爭房屋被查封拍賣，只好先清償銀行貸款，到目前已全 部清償完畢並已塗銷抵押權，是故，如法院認為上訴人僅得請求被上訴人向銀 行為給付，目前亦因情事變更而無從履行。是故上訴人自得以「債務不履行之 損害賠償」（民法第二百二十七條）之聲明代替最初之聲明「請求履行債務承 擔契約」（民事訴訟法第四百四十六條準用同法第二百五十六條第三款），本 件爰以「債務不履行之損害賠償」作為備位聲明。 ⒉備位聲明所主張之損害賠償金額，詳如華僑銀行分期付款明細帳卡（更㈡上證 一號），其總金額之計算係「本金」「利息」「違約金」三欄之總合（已扣除 被上訴人已繳納之部分）。
二、實體部份：
㈠本件兩造間有債務承擔契約之合意，有下列卷內事證可證： ⒈有證人之證詞可證：
按「債務承擔契約係以第三人與債權人為當事人，祇須第三人與債權人互相表 意一致，其契約即為成立，不必得債務人之同意．．．」最高法院著有五十二 年台上字第九二五號判例，是第三人與債權人間之債務承擔契約為非要式行為 ，祇要當事人間意思表示合致，該契約即告成立而生拘束契約當事人之效力。 經查，訴外人高全安與上訴人間發生前述債務糾葛後，因兩造毗鄰而居甚久， 兩造間曾多次為高全安積欠之債務爭執，當時證人翁伯芳、陳碧珠、郭浴成等 曾先後在場與聞，兩造間有本件債務承擔之合意業據鈞院前審諭知證人翁伯芳 、陳碧珠、黃秀月、郭浴成隔離訊問並結證在卷。 ⒉據證人翁伯芳結證：「被告（即被上訴人）四人在冰店，我在吃冰，我有聽到 他們說，當時跟戊○○夫妻吵，被告四人稱大家鄰居十四、五年何必相告，原 告（指上訴人）你不要告高全安，我就會還錢．．．」（見原審卷第四十九頁 ）、「被上訴人開冰店，我吃冰時看到戊○○和他太太來店裏和被上訴人吵， 戊○○來要錢，丙○○之子倒了戊○○錢，丙○○說你不要告我兒子，向法院 說不告，不起訴的話，我們願意幫忙還錢，乙○○也這麼說，丁○、甲○○贊 同，說這個方法很好，丙○○又說地下錢莊利息高，改向銀行借，他們願幫忙 還錢，那是八十一年五月初的事‧‧‧」（見鈞院上訴卷第四十三頁背面）， 「丙○○說戊○○不告高全安他們就還錢，甲○○、丁○、乙○○都說不告高 全安他們會負責還錢，丙○○說地下錢莊借錢利息太高，要轉到華僑銀行。」 等語（鈞院更㈠卷八十五年十月十六日筆錄）。 ⒊證人陳碧珠證述：「我有聽到被告（即被上訴人）四人在跟鄰居聊天時要求戊
○○夫妻不要告高全安，大家都是十幾年老朋友，只要不要告我兒子（即高全 安）我會感激你，我會還你們。」（見原審卷第四十八頁背面）、「案發後高 全安的母親求戊○○夫妻說大家都是鄰居，只要不告他，沒事的話，他會很感 激，錢會負責還，因他們常為此事吵架，我是住十一號三樓，常會聽到，有好 幾次，我曾出過庭作證，高全安的母親罵我說我偽證要告我，叫我不要再出來 作證‧‧‧我在乙○○家開的冰果室或乙○○家的美容院聽到他們爭吵，有很 多人在場，乙○○、丙○○、甲○○四人都有在場，講大家都是鄰居，如不告 他，會很感激，錢會負責還，四個人都有講過這句話，我聽過好幾次‧‧‧他 們四人不是同時講這句話‧‧‧」（見鈞院上訴卷第五十五頁背面、第五十六 頁），「我是丙○○他們的鄰居，丙○○夫妻與高全安，他弟弟甲○○，他太 太丁○都說不告高全安就還錢，沒有聽到要如何還，是八十一年四月底五月初 在他們家開的冰果室及美容院聽到的，當時戊○○夫妻在場。」（鈞院更㈠卷 八十五年十月十六日筆錄）。
⒋證人郭浴成亦結證：「有聽到他們在高全安家開的冰果室內吵架才知道（指高 全安與戊○○間之財務糾紛），約在八十一年四、五月間，我有聽到當時是說 如果高全安沒事的話，這五百萬元他們要負責還，丙○○、乙○○都有講，當 時人很多，其他人有無講我未聽清楚，我聽過二、三次，都是聽他父母如此講 ，‧‧‧在場的有很多人（指兩造為高全安事爭吵時），他們在吵時，我常常 看到她（指陳碧珠）在場。」等語（見鈞院上訴卷第五十九頁背面、六十頁） 。
⒌證人黃秀月陳述：「丙○○他們說，戊○○不告他兒子高全安，他們就會負責 還錢，八十一年四月、五月間在高全安太太開的冰果室說的，在場的有高全安 ，他的父母及他的太太和戊○○夫妻，丙○○等四人說不告他兒子就還錢‧‧ ‧」（鈞院更㈠卷八十五年十月十六日筆錄）。 ⒍由上開證人翁伯芳、陳碧珠、郭浴成、黃秀月分別就渠等在場與聞之事實結證 ，而在隔離訊問之下，證人翁伯芳、陳碧珠、郭浴成、黃秀月四人之證言互核 相符，且均與上訴人主張之事實無異。足證被上訴人確有承擔本件高全安債務 之事實。
㈡被上訴人丙○○於電話中承認債務承擔，有錄音帶可證： 上訴人於八十四年九月廿五日提出於鈞院（上訴卷上證二號）之錄音帶及譯文， 上訴人丙○○在電話中表示：「我也是講地下錢莊（陳鄭玉花）的錢移上來（華 僑銀行），我錢也會替他（高全安）繳，‧‧‧．利息我嘛有替他（高全安）繳 ‧‧‧」，由此被上訴人之自認，足證兩造間有債務承擔之合意及被上訴人有履 行債務承擔之事實。
㈢被上訴人曾有履行債務承擔契約之行為：
又被上訴人承擔高全安之債務後為減輕彼之負擔，請上訴人將前開房地另向銀行 貸款五百萬元，以供高全安清償陳鄭玉花之款，彼則願代為清償貸款本息，而該 華僑銀行中山分行貸款五百萬元之本息，其第一、二期由高全安至貸款銀行繳納 ，後第三期款遲延，貸款銀行之承辦人員蘇林寶催告上訴人，上訴人告以高全安 會來繳，之後甲○○、乙○○、丙○○、丁○等四人即一起赴華僑銀行中山分行
找蘇林寶繳款，該次繳款一次繳清積欠之三期本息等情，復經證人蘇林寶、吳淑 蓉結證綦詳：
⒈證人：吳淑蓉供稱：「乙○○等三、四人一起來過一次繳三個月（當場指認乙 ○○）‧‧‧在原審出庭的先生甲○○繳款時他有在場。」（鈞院上訴卷第五 十七、五十八頁），「我當時擔任放款、收利息的工作，他們來繳利息，我開 傳票給他們到前面櫃台去繳，一共來了四個，但對其中的一個歐巴桑印象特別 深刻，其中有三位坐在蘇林寶的前面，我的座位就在蘇林寶的後面，我將傳票 直接交給蘇林寶，由他轉交給他們，‧‧‧蘇林寶再交給他們到前面櫃台繳錢 ，到當天下午有傳票回來，則證明他們確實有繳錢。」。（法官）：請證人當 庭指認旁聽席上的人，問當天是那一位到銀行繳錢？（吳淑蓉）：坐在最後一 排的歐巴桑（起立自稱其姓名為乙○○）及他旁的那一位（起立自稱其姓名為 丙○○）均有到場。」（詳鈞院八十八年十一月廿二日筆錄）。證人吳淑蓉於 作證時並當庭指認到場之乙○○、丙○○（當時法庭旁聽席上尚有多人），足 證被上訴人所稱彼等未至銀行繳交本息乙事，係事後卸責之詞。 ⒉證人蘇林寶稱：「房子辦抵押貸款當時只有高全安作保證人，但我發現高全安 的信用有瑕疵，要他換保證人，戊○○堅持要他保，所以再加一位保證人甲○ ○，‧‧‧後來隔幾個月未繳（本息），我即催戊○○，他說高全安會來繳， 之後甲○○、乙○○、丙○○、丁○（當場指認）四人一起來找我，一次繳三 期‧‧‧」（鈞院上訴卷第五十七、五十八頁）。由此足證被上訴人事後有履 行前揭債務承擔契約之行為，否則被上訴人如未承擔本件債務，何以共赴貸款 銀行繳款？兩造間就系爭債務承擔契約之意思表示已趨於一致乙節，自堪認定 。
㈣由經驗法則言：如被上訴人未承擔本件債務，上訴人斷無放棄已對高全安、陳鄭 玉花所提出之刑事告訴：
⒈本件高全安於誘使上訴人交付設定抵押權之相關文件後，竟在未得上訴人同意 下，持向訴外人陳鄭玉花辦理私人抵押借款五百萬元，並設定六百萬元之抵押 權。嗣經上訴人知悉並多次交涉，高全安均拒不處理，上訴人不得已，只好對 高全安及陳鄭玉花向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）提出刑事詐 欺之告訴（即臺北地檢署八十一年偵字第七九三二號）。上訴人提出告訴之目 的即在刑事上追訴彼等之不法，並在民事上求得救濟，以免損失，而在偵查程 序進行中，如無其他得填補上訴人損失之情事發生，上訴人怎可能突然放棄刑 事告訴，而不予追究，並向華僑銀行貸款五百萬元以清償當時刑事之被告陳鄭 玉花，此顯不合情理，尤其當時另一刑事被告高全安乃一前科累累之刑事犯， 名下又無任何財產可供清償債務，如此，上訴人豈非甘願蒙受損失，自無此理 。
⒉按財產犯罪之被害人，所關心者乃其損害是否能得到填補，因上訴人與陳鄭玉 花間並無借款之合意，上訴人本可從刑事告訴中以受到高全安詐欺為由，進而 在民事上否認與陳鄭玉花間有五百萬元借款存在，以求救濟。若非被上訴人等 願承擔本件債務，並為相當清償之保證，上訴人怎可能按鈴申告後再無端翻異 而撤回告訴之理，是故兩造間成立本件債務承擔契約，揆諸一般經驗法則應無
庸疑。
三、被上訴人否認兩造間有債務承擔之情事者，不足採： ㈠被上訴人稱「高全安在外乃一前科累累之人，與家裡並無聯繫，被上訴人怎可能 去承擔其永無止境之債務」云云。惟查：被上訴人丙○○、乙○○為高全安之父 、母，甲○○為高全安之弟、丁○係高全安之配偶，渠等與高全安或為骨肉至親 或有夫妻之情，衡諸常情，渠等於高全安涉犯刑章經上訴人提起告訴之後，為免 高全安陷於囹圄，致出面與上訴人協議和解條件，實屬平常，然彼等竟謂「是高 全安與他（即上訴人）之間的關係，我們自始均不知情」云云，顯有違經驗法則 及論理法則，更有甚者，被上訴人甲○○復為以上訴人名義向華僑銀行借款之連 帶保證人，有借據影本乙紙可稽（見鈞院上訴卷第六十四頁），其主張伊就本件 債務糾葛自始至終完全不知情云云，已難憑信。況被上訴人等四人確有承擔本件 債務之事實，業經前述證人等多人在法院隔離庭訊中結證屬實，且被上訴人亦曾 為履行本件債務承擔而至銀行繳交本息之行為，足證被上訴人確有介入上訴人與 高全安之債務糾紛並為債務承擔，事證明確，彼空言否認，顯係卸責。 ㈡被上訴人又稱「彼等並無任何財產及資力，怎可能去承擔高全安之債務」云云， 惟查：高全安並無任何財產及資力，上訴人對其提出刑事告訴後，本可進而在民 事上否認上訴人與陳鄭玉花間之債務，以求救濟，斷無放棄告訴之理，只因被上 訴人表示願承擔高全安之債務，而被上訴人當時確有龐大之資力及財產，即建物 及土地共八筆（更㈢上證二號），上訴人即因信賴被上訴人有此資力，認為可確 保自己債權，兩造始成立本件債務承擔契約，被上訴人所辯，全與事實不符。 ㈢被上訴人稱「上訴人與高全安所立之和解書彼等並無簽名，足證並無債務承擔之 事實」云云，惟查，原審卷附原證三號、原證四號八十一年四月十六日及八十一 年五月廿七日所立之和解書，係高全安於上訴人對其提出刑事詐欺告訴後（即臺 北地檢署八十一年偵字第七九三二號）於檢察官八十一年四月十七日庭訊前為阻 止上訴人出庭，暨同年五月廿五日於偵查庭訊時因上訴人並未表示放棄告訴，高 全安唯恐會被檢察官起訴，故於庭訊前及庭訊後片面持該和解書再提醒及要求上 訴人簽名，而上訴人及配偶劉沈寶珠僅小學肄業及畢業（更㈢上證三號），智識 淺薄，平日在路邊以叫賣水果為生，即因被上訴人已表示承擔高全安之債務，在 認為自己債權可確保之情形下，始予以簽名於和解書上，該和解書係針對刑事程 序而為，被上訴人承擔本件債務之事實，已有前開諸多事證可明確證明，且債務 承擔契約只須契約當事人合意即已成立，並非以書面為必要，故不能僅以被上訴 人未參與和解書之簽名，即認無本件債務承擔。 ㈣按上訴人與被上訴人間成立債務承擔契約乙節，業經鈞院及前審（上訴、上更㈠ ）傳訊當時在場之證人黃秀月、翁伯芳、陳碧珠、郭浴成等人結證屬實，且有銀 行承辦貸款人員蘇林寶、吳淑蓉作證指出本件華僑銀行貸款第三期本金及利息係 被上訴人丙○○等四人前來繳納，尤其銀行承辦人員與兩造均無利害關係，自無 偏頗可能，被上訴人所舉證人楊自漢於鈞院前審更㈡八十六年十二月廿九日之證 言，與前開證人在隔離訊問下之證言不符，且本件歷經原審、上訴、更㈠審均未 聞有此證人，其突於更㈡審時出庭作證，顯係勾串，不足取也。四、本件兩造間之債務承擔契約，並非以「高全安獲不起訴處分」為停止條件，而係
本件債務承擔契約之原因。
參、證據：除援用第一審所提出之證據外，補提：一、臺北地檢署八十一年偵字第七九三二號不起訴處分書影本乙份。二、建物登記謄本影本八份。
三、戶籍謄本影本乙份。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決。
一、上訴駁回。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：一、上訴人主張被上訴人願承擔案外債務人高全安債務，無非以有代高全安繳利息為 據，惟查案外人高全安是八十一年十月十九日由友人楊自漢陪同至華僑銀行中山 分行代繳上訴人戊○○向該行抵押借款利息，而非被上訴人等四人去該行繳息， 此有本案八十六年上更（二）字第四六０號案卷中，八十六年十二月十九日證人 楊自漢訊問筆錄可證，如證一筆錄摘錄，其證人楊自漢稱「八十一年十月高全安 到我那裏，向我借三萬元，還叫我陪同他去中山北路二段華僑銀行去繳利息，繳 後收據叫我轉交給他的父親，因他當時不能回家，所以叫我轉交收據，．．」「 高全安繳多少我不知道，但他是向我借三萬元。」又證人楊自漢所轉交之案外人 高全安八十一年十月十九日代繳利息、違約金收據，詳證二影本，由證二銀行繳 息收據所載可證高全安與證人楊自漢同去繳利息；違約金、是三期一次繳交、二 次遲延，並有違約金，且是向銀行編號二十四號櫃員繳交。二、八十八年十一月二十二日證人吳淑蓉於鈞庭供稱略以被上訴人一共四人去繳息、 貸款（繳息），有延期（遲延），第一、二期並未遲延云云，按債務人高全安一 共繳交五期利息，第一、二期並未遲延，第三次是八十一年十月十九日，因三、 四期遲延繳交，而與第五期一次繳交，利息十二萬八千零二十九元，遲延違約金 一九三元，故證人吳淑蓉所指之遲延繳息，應是八十八年十月十九日之該次向該 行繳息狀況，但由前項證人楊自漢證言，並有楊某轉給之銀行收據以觀，證人吳 淑蓉所證，顯為偽證不實在，按縱高全安應代上訴人繳息，其未依約前去繳息， 也不必債務人高全安父母即被上訴人丙○○、乙○○二老且行動不便之人，又與 分家之媳婦即被上訴人丁○及未同住之債務人高全安已成年之弟甲○○全家老小 四人浩浩蕩蕩一起去繳息，所繳之數目僅區區十二萬餘元，是證人吳淑蓉證詞虛 假顯明，且八十一年十月距今已逾七年之久，而證人吳某出庭還可指證誰是誰， 對其一般經手之普通繳息業務，迄今猶證如此清晰，難令人信其所證未與其客戶 之上訴人戊○○勾串偽證，且查被上訴人等因本案影響權利至鉅，故每庭均到庭 ，確實了解，證人吳某是開庭前，經上訴人指指點點誰是誰，臨訟事先揣擬之證 言，難信為真。
三、被上訴人等均有如上訴人提出卷附之土地房屋所有權狀之所載不動產所有權，但 上訴人不得因被上訴人有不動產所有權，即可向債務人追索無效后，即臨訟捏造 偽證對債務人之父母、妻弟、即被上訴人等全家人討債，顯與法不符。四、查上訴人戊○○與其債務人高全安，前後三次民事和解，前二次為其二人私下立
和解書和解，第三次為本案於第一審時訴訟和解，此有八十一年四月十六日、八 十一年五月二十七日及八十四年八月十五日本案第一審之八十四年度訴字第二四 九二號開庭時之和解契約，和解筆錄如證三、四、五影本可證，由各次和解之當 事人均明載為上訴人戊○○與其債務人高全安二人間和解，從未涉及被上訴人等 ，可證被上訴人等從未參與或知悉二人間之債務和解之主張應屬實在，上訴人虛 構主張被上訴人等均在場，若是豈有不邀被上訴人等四人一齊和解出名負責之理 ？以免事后肇致糾葛？此尤以訴訟和解之該案當事人高全安外，尚包括被上訴人 等四人，而結果僅高全安願與上訴人和解，亦可證被上訴人等並無意願擔負高全 安之債務甚明。
五、又上訴人戊○○對其債務人高全安告訴詐欺之台北地檢署八十一年偵字第七九三 二號不起訴處分書，送達高全安之日期八十一年七月三日，七日再議期間頂多至 月底該案確定，但查高全安最後一次代繳銀行利息為八十一年十月十九日，並無 上訴人所指案件確定即不繳利息情事，至於八十一年十月十九日繳息后，高全安 即未續代繳利息，此乃高全安之債務履行事，與被上訴人等毫不相干，如若上訴 人稱不起訴確定，被上訴人即不願代繳，更與事實不符，該案於八十一年七月即 確定，同年十月被上訴人又何須於該案件確定后再續代繳，此理甚明，可證上訴 人諉稱案件不起訴外分后，被上訴人等即不願續繳之詞不實。六、綜上、上訴人向其債務人高全安討債不遂，即臨訟捏造語音不明之錄音帶，唆使 證人偽證，轉向有資產之債務人父母、妻、弟即被上訴人等索討債務，顯然不實 之證據，由其與債務人多次和解，均僅彼二人為和解當事人可證，被上訴人等均 未涉及彼債務糾葛，亦從未為任何承擔債務之承諾，也不知和解事，上訴人執意 濫訴，謂「不告」「不起訴」云云均不實在，則願承擔債務為片面誣指之言，對 被上訴人為民事訴訟，至為不該，與法不合。參、證據：除援用第一審所提出之證據外，補提：一、八十八年上更㈡字第四六○號卷證人楊自漢筆錄節本乙份。二、證人楊自漢繳利息收據影本乙份。
三、和解契約影本二份、和解筆錄影本乙份。
四、臺北地檢署偵字第七九三二號不起訴處分書影本乙份。五、臺灣高等法院八十三年度上訴字第四七九四號刑事判決影本乙份。 另聲請傳訊證人吳淑蓉。
理 由
一、本件上訴人主張：伊於八十一年三月中旬，提供所有坐落台北縣新店市○○○段 七張小段一○一之六二地號土地及其上門牌新店市○○路○段二五四巷六弄七號 房屋與第一審共同被告高全安，作為其向銀行辦理抵押借款之擔保。詎高全安於 收受伊交付之印章、印鑑證明及權狀等文件後，竟偽造伊名義之本票及承諾書， 以伊為債務人兼義務人，設定擔保債權額六百萬元之抵押權，向訴外人陳鄭玉花 借款五百萬元。經伊以高全安涉嫌詐欺為由向臺北地檢署提出告訴，高全安因恐 負刑責，乃於八十一年四月十六日與伊和解，同意清償陳鄭玉花借款，並塗銷抵 押權，伊則允諾就上開告訴案件絕不出庭。嗣因高全安之父母即被上訴人丙○○ 、乙○○、妻即被上訴人丁○、弟即被上訴人甲○○要求伊放棄對高全安之告訴
，並表示願承擔高全安所負債務，伊遂於八十一年五月二十七日復與高全安簽訂 和解書，由伊以上開房地向華僑銀行辦理抵押借款五百萬元，借與高全安清償陳 鄭玉花之債務，伊亦因和解成立，乃出庭為有利於高全安之陳述，高全安因而獲 不起訴處分，詎被上訴人於向華僑銀行繳交三次本息後，即不再繳交，尚欠四百 七十九萬五千八百七十九元本息未償。被上訴人既承諾願代高全安償還系爭債務 ，與伊成立併存之債務承擔契約，就前開債務自負有為同一內容之給付責任，彼 此間則成立不真正連帶債務關係上訴人為免被拍賣抵押物，已向銀行清償，上訴 人依法自得向債務人為請求等情，先位聲明，求為命被上訴人分別給付伊四百七 十九萬五千八百七十九元及自八十一年十月二十日起至清償日止，按年息百分之 十‧二五計算之利息，如其中一人或數人給付，他人於其給付之範圍內免給付責 任之判決。嗣於原審更審中，以如認伊僅得請求被上訴人向銀行給付，因伊已自 行清償銀行借款，被上訴人因情事變更而無從履行，應負債務不履行之損害賠償 責任等情，爰追加備位聲明：求為命被上訴人分別給付伊六百三十九萬零六百四 十六元及自八十六年二月二十一日起加付法定遲延利息，如其中一人或數人給付 ，他人於其給付之範圍內免給付責任之判決。二、被上訴人則以：伊從未表示願承擔高全安對上訴人所負之債務，亦未曾代上訴人 清償華僑銀行貸款本息等語，資為抗辯。
三、查本件上訴人主張原審共同被告高全安於八十一年三月中旬，至上訴人處，稱其 做土地生意，在高雄買了一塊地急需資金，尚差二百五十萬元，向上訴人借款， 上訴人因無足夠資金可供出借，高全安乃央請上訴人戊○○提供所有坐落台北縣 新店市○○○段七張小段一０一－六二地號土地及其上建物門牌號碼新店市○○ 路○段二五四巷六弄七號（變更為新店市○○街廿五巷七號）之房屋，供其向銀 行設定抵押借款，並保證短期內即可清償塗銷抵押權，上訴人雖同意以此方式貸 款出借，惟囑高全安須向銀行貸款始可，高全安答應後，上訴人即將上開房地之 權狀連同印章、印鑑證明等文件交付高全安，詎高全安取得上述文件後，竟違反 約定未得上訴人同意並偽造上訴人名義之本票及承諾書，於同年三月十六日持向 訴外人陳鄭玉花借款五百萬元，並以上訴人為債務人兼義務人設定債權額六百萬 元之抵押權，嗣經上訴人查覺後一再交涉，然訴外人高全安均不還款，上訴人乃 列高全安、陳鄭玉花為被告向台北地署提出詐欺告訴（台北地檢署八十一年偵字 第七九三二號），在偵查中高全安因怕擔負刑責，乃與上訴人成立和解，高全安 承諾負責清償並塗銷抵押，但要求上訴人「絕不出庭」，嗣高全安又因陳鄭玉花 之利息較重，為減輕彼之負擔，請上訴人將前開房地另向銀行貸款五百萬元，以 供高全安清償陳鄭玉花之欠款，彼願代為清償貸款本息，上訴人再次應允後雙方 又簽訂和解書，並依和解意旨以房地向華僑銀行中山分行設定六百萬之抵押權（ 實貸得五百萬元），並將該筆貸款借予高全安用以償還所欠陳鄭玉花之五百萬元 ，詎高全安及被上訴人僅遵諾向華僑銀行繳交三次貸款本息後，即違約不再代繳 ，致上訴人不得不依年息百分之十點二五之利息繳納貸款本息，再依上訴人與被 上訴人高全安於八十一年五月廿七日所簽立之和解書第二條約定，高全安至遲應 於八十四年五月廿日前清償上訴人之本件借款，至今期限已屆，高全安仍未履行 ，是本件貸款債務扣除已繳納之三期本金，尚餘四百七十九萬五千八百七十九元
暨利息未清償等事實，業據上訴人提出土地及建築改良物登記簿謄本二份、原審 法院八十三年度自緝字第一０五號刑事判決影本乙份、和解書影本二份、華僑商 業銀行中山分行分期付款明細帳卡影本乙份為證，而訴外人高全安及被上訴人丙 ○○等四人對訴外人高全安積欠上訴人前開債務本息乙事，復不爭執，高全安並 於原審陳明願為清償，且與上訴人就該筆欠款達成訴訟上和解，有和解筆錄在卷 可稽（見原審卷第四十八頁背面、第六十三頁），從而上訴人主張高全安積欠伊 前述年息按百分之十點二五計算之債務，該債務且已屆清償期等情，自堪信為真 實。
四、本件兩造爭執要旨乃在於被上訴人有否承擔本件債務，經查： ㈠高全安與上訴人間發生前述債務糾葛後，因兩造毗鄰而居甚久，兩造間曾多次 為高全安積欠之債務爭執，當時證人翁伯芳、陳碧珠、郭浴成曾先後在場與聞 ，業據證人翁伯芳、陳碧珠、郭浴成結證在卷，據證人翁伯芳結證：「被告（ 即被上訴人）四人在冰店，我在吃冰，我有聽到他們說，當時跟戊○○夫妻爭 吵，被告四人稱大家鄰居十四、五年何必相告，原告（指上訴人）你不要告高 全安，我就會還錢‧‧‧」（見原審卷第四十九頁）、「被上訴人開冰店，我 吃冰時看到戊○○和他太太來店裏和被上訴人吵，戊○○來要錢，丙○○之子 倒了戊○○錢，丙○○說你不要告我兒子，向法院說不告，不起訴的話，我們 願意幫忙還錢，乙○○也這麼說，丁○、甲○○贊同，說這個方法很好，丙○ ○又說地下錢莊利息高，改向銀行借，他們願幫忙還錢，那是八十一年五月初 的事‧‧‧」等語（見本院上字卷第四十三頁背面），證人陳碧珠證述：「我 有聽到被告（即被上訴人）四人在跟鄰居聊天時要求戊○○夫妻不要告高全安 ，大家都是十幾年朋友，只要不要告我兒子（即高全安）我會感激你，我會還 你們。」（見原審卷第四十八頁背面）、「案發後高全安的母親求戊○○夫妻 說大家都是鄰居，只要不告他，沒事的話，他會很感激，錢會負責還，因他們 常為此事吵架，我是住十一號三樓，常會聽到，有好幾次，我曾出過庭作證， 高全安的母親罵我說我偽證要告我，叫我不要再出來作證‧‧‧‧我在乙○○ 家開的冰果室或乙○○家的美容院聽到他們爭吵，有很多人在場，乙○○、丙 ○○、甲○○四人都有在場，講大家都是鄰居，如不告他，會很感激，錢會負 責還，四個人都有講過這句話，我聽過好幾次‧‧‧‧他們四人不是同時講這 句話‧‧‧」云云（見本院上字卷第五十五頁背面、第五十六頁），另證人郭 浴成亦結證：「有聽到他們在高全安家開的冰果室內吵架才知道（指高全安與 戊○○間之財務糾紛），約在八十一年四、五月間，我有聽到當時是說如果高 全安沒事的話，這五百萬元他們要負責還，丙○○、乙○○都有講，當時人很 多，其他人有無講我未聽清楚，我聽過二、三次，都是聽他父母如此講，．． ．在場有很多人（指兩造為高全安事爭吵時），他們在吵時，我常常看到她（ 指陳碧珠）在場。」等語（見本院上字卷第五十九頁背面、第六十一頁）。被 上訴人雖未使用債務承擔之法律名詞，惟其所稱「我會負責還錢」之真意，應 係指債務承擔。足證上訴人主張被上訴人曾表示願承擔高全安對伊所負之債務 一節，為可採信。
㈡被上訴人雖辯稱丁○經營之冰果店於八十二年五月間始開張，且四、五月間氣
溫仍低，不可能有人吃冰，證人翁伯芳、陳碧珠、黃秀月證稱渠等於八十一年 四、五月間，在丁○經營之冰果店親聞兩造爭吵，顯與事實不符云云，並提出 丁○於八十二年五月間購買冰果室設備之收據，及中央氣象局平均溫度表為證 ，惟查被上訴人丁○經營之冰果店在民國七十年以前即已開始經營，業經證人 王伯夫、石春美、劉沈寶珠到庭結證屬實，且購買冰果店之設備，可能係添購 或更新設備，未必是新開張之冰果店始能購買設備。又台灣地處亞熱帶，冬季 並不明顯，冬季吃冰者比比皆是，更何況是在四、五月份之春季。被上訴人依 此推論證言不實，為不可採。
㈢又上訴人主張高全安為減輕彼之負擔，請上訴人將前開房地另向銀行貸款五百 萬元，以供高全安清償陳鄭玉花之欠款，彼願代為清償貸款本息，上訴人再次 應允後雙方又簽訂和解書，並依和解意旨以房地向華僑銀行中山分行設定六百 萬之抵押權（實貸得五百萬元），並將該筆貸款借予訴外人高全安用以償還所 欠陳鄭玉花之五百萬元等事實為真正，已如前述，而其後向華僑銀行中山分行 貸款五百萬元之本息，其第一、二期係由高全安至貸款銀行繳納，後第三期繳 款遲延，貸款銀行之承辦人員蘇林寶催告戊○○，劉某告以高全安會來繳，之 後甲○○、乙○○、丙○○、丁○等四人即一起赴華僑銀行中山分行找蘇林寶 繳款，該次繳款一次繳清積欠之三期本息等情，復經證人蘇林寶、吳淑蓉結證 綦詳（見本院上字卷第五十七、五十八頁）吳淑蓉復於本審為相同之證言（本 審卷第七二－七五頁），堪認被上訴人事後有履行前揭債務承擔契約之行為， 由此益證上訴人前揭主張，應非虛擬，否則被上訴人於債務人高全安遲延繳納 貸款本息之時，何以共赴貸款銀行繳款﹖兩造間就系爭債務承擔契約之意思表 示已趨於一致乙節，自堪認定，更有甚者，上訴人發現高全安擅以其房地向地 下錢莊金主陳鄭玉花借款五百萬元後，即八十一年三月三十一日以高全安涉犯 詐欺等罪嫌為由，對之提起告訴，於偵查期間伊確曾依和解條件，在同年四月 十七日不出庭應訊，嗣於出庭應訊時，復出言迴護高全安，台北地署檢察官偵 查後始認高全安罪嫌不足，致為不起訴處分乙事，亦經本院前審（上更㈠）依 職權調閱臺灣臺北地方法院檢察署八十一年偵字第七九三二號刑事偵查卷宗核 閱屬實，更證上訴人事後確曾依兩造間債務承擔契約之條件履行，其若未得相 當之清償保證，應無按鈴申告後再無端翻異迴護高全安之可能，所稱兩造間有 由被上訴人承擔系爭債務之合意一節，應屬信而有徵。 ㈣被上訴人雖於本院前審上更㈡時提出證人楊自漢證明華僑銀行中山分行之第三 期款係證人陪同高全安去繳納非被上訴人去繳納云云，然查楊自漢此位證人被 上訴人在原審及本院前審八十四年上字一三四二號及八十五更㈠字第二三二號 均未聲明傳訊此位證人，且楊自漢供詞中亦無法供明所繳之款項若干？又如係 高全安與證人楊自漢去繳納，而被上訴人又未承擔債務，其收據何以要轉交高 全安之父丙○○，凡此均足以證明楊自漢之證言，與經驗法則及事實不符，其 證言不足採信，併此敍明。
五、又本件兩造達成「不告高全安」使不起訴處分之合意，並非債務承擔契約之停止 條件，經查：
㈠依民法第九十九條：「附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力。」而
「條件者」乃法律行為之「效力」是否發生繫於將來客觀上不確定事實之成否為 內容之附款，並於條件成就契約生效時才發生履行問題，在本件兩造間之債務承 擔是否附有停止條件，應視兩造之約定是否符合上開「條件」之定義及內涵而定 。
㈡本件上訴人於八十一年三月間對高全安提出刑事告訴後（台北地檢署八十一年偵 字第七九三二號），被上訴人乃多次向上訴人表示：「如果不告高全安，彼等就 高全安所欠債務，願負清償之責。」在此種情形下依一般通常生活之經驗法則， 上訴人如不同意放棄對高全安之刑事告訴，被上訴人自不會同意與上訴人成立本 件債務承擔契約，並非兩造先成立本件債務承擔契約後，再將此一契約效力之發 生附以「不告高全安使不起訴處分」作為停止條件。 ㈢又兩造「不告高全安使不起訴處」分之合意於被上訴人提出要約後，上訴人即表 示同意，雙方要約與承諾已達一致而確定，並無將來客觀上不確定之因素存在， 核與民法第九十九條「條件」之內容根本不符，是故「不告高全安使不起訴處分 」並非債務承擔契約之「停止條件」。查高全安上開不起訴處分書係八十一年六 月十九日作成，同年七月三日送達於上訴人有送達回證陳於案可稽（見本審卷第 二十五頁），於再議期間屆滿（即七月十日）始告確定，惟上訴人卻早於高全安 獲不起訴處分前之八十一年五月廿五日即依兩造之債務承擔契約內容向華僑銀行 先借款貸予高全安以清償陳鄭玉花欠款，以減輕被上訴人承擔債務之利息負擔， 而被上訴人等亦於高全安收受不起訴處分書前之八十一年六月廿九日（高全安係 於八十一年七月三日收受不起訴處分書之送達，亦有送達回證附該案可稽，見本 審卷第二十六頁），依其所承擔之高全安債務，主動向華僑銀行繳付本息，由此 更可證明本件「債務承擔」早在不起訴處分前已成立生效，不起訴處分並非債務 承擔契約之停止條件，否則雙方焉有在條件尚未成就契約效力未發生前，即依約 履行義務之理。顯見兩造訂立本件債務承擔契約時，並無附以「條件」之意思。 ㈤又退而言之，縱認本件兩造間之債務承擔契約係以「不告高全安使不起訴處分」 為停止條件，亦無背於公共秩序或善良風俗之問題，蓋附條件之法律行為是否有 背於公共秩序或善良風俗者，應就該法律行為及所附條件本身以為判斷之依據。 至附條件之法律行為當事人為使條件成就所為之行為，縱有背於公共秩序或善良 風俗，於法律行為之效力，不生影響。系爭債務承擔契約縱附有「不告高全安使 不起訴處分」之停止條件，惟該條件本身與國家社會一般利益及道德觀念無違。 （見最高法院八十八年度台上字第一九０六號判決意旨）六、綜上所述，本件兩造間債務承擔契約業已合法成立，難認兩造之約定有違公序良 俗。高全安積欠上訴人之債務原為五百萬元，高全安並承諾應於八十四年五月二 十日以前清償銀行貸款，有和解書影本乙紙附卷可按（見原審卷證物袋內證物） ，上訴人主張該債務已屆清償期等語，應堪信為真實。又被上訴人承擔之債務係 高全安以上訴人名義向華僑銀行中山分行借款所生之債務，而該項貸款債務之利 息為年息百分之十點二五，被上訴人及高全安僅繳納本金十二萬九千零十三元及 至八十一年十月十九日以前之利息，上訴人為免抵押物被拍賣以後之各期貸款本 息均由上訴人繳納完畢，有借據、華僑銀行中山分行分期付款明細帳卡等件影本 乙紙可憑（見原審卷證物袋內證物五、本院上字卷第六十四頁、本院上更㈡卷第
二十九－三十頁），並經證人吳淑蓉結證在卷（見本院上字卷第五十七頁），且 為兩造所不爭執，依民法第八百七十九條及同法第七百四十九條之規定，上訴人 自得向被上訴人請求償還系爭債務，又本件被上訴人因系爭債務承擔契約所生之 法律關係，為不真正連帶債務，即其中一被上訴人或數被上訴人已為給付，其他 被上訴人在已履行之範圍內同免給付之義務，從而上訴人求為判命被上訴人應分 別給付上訴人四百七十九萬五千八百七十九元及自八十一年十月廿日起至清償日 止按年息百分之十點二五算付利息。如其中一被上訴人或數被上訴人已履行給付 ，其他被上訴人於其履行之範圍內同免給付之義務，自屬正當，應予准許。 原審未詳為審酌，遂為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，非無理由。應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。七、本件上訴人先位聲明有理由已如前述，其備位聲明即無庸加以審酌，又兩造其餘 之攻防方法與判決結果不生影響，無庸逐一加以論述，併此敍明。八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第八十五條第二項 ，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十五 日 臺灣高等法院民事第八庭 審判長法官 鄭 三 源
法 官 王 淇 梓 法 官 郭 松 濤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十八 日 書記官 方 素 珍