臺灣高等法院民事判決 八十八年度上易字第一八七號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 呂偉誠律師
陳漢國律師
被 上訴 人 甲○○ 住台北市○○區○○路三段七五巷二五九號
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國臺灣士林地方法院八十七年度訴
字第一八０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠先位聲明
⒈原判決廢棄。
⒉右廢棄部分被上訴人甲○○應與原審同案被告朕偉投資開發股份有限公司（下 稱朕偉公司）連帶給付上訴人新台幣（下同）六十萬元，並自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ⒊願供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位之聲明
⒈原判決廢棄。
⒉右廢棄部分，被上訴人甲○○應給付六十萬元予原審同案被告朕偉開發公司， 並由上訴人乙○○代位受領。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱略以： ㈠查保證債務之先訴抗辯權乃屬保證人之抗辯權，須保證人自行行使抗辯權法院始 得審酌，前開事項非屬法院職權審酌之事項，按「民事訴訟採不干涉主義，凡當 事人所未聲明之利益，不得歸於當事人，所未提出之事實或證明之利益，不得斟 酌之，此觀之民事訴訟法第三百八十八條規定自明」、「民事訴訟法採當事人進 行主義，法院不得於當事人主張（或抗辯）事實外，自行認定事實」此有最高法 院四十七年台上字第四三０號判例，暨同院五十七年台上字第三一０一號裁判要 旨足資參酌，本件被上訴人從未到庭或提出書狀否認上訴人所主張之事實及證據 ，原審竟違反辯論主義之精神代被上訴人提出否認抗辯，實屬與法有違。 ㈡被上訴人甲○○於七十八年八月八日出具保證書，其上書明「朕偉投資人．．． 其『保障』除了持有澳門賽馬會股東「朕偉公司」名下之股票外，朕偉公司擁有 之台灣及菲律賓、泰國之資產應負保證清償責任，倘有不足由本人作責任保證」 ，依其文義，除陳述朕偉投資人之保障有三，包括朕偉公司名下澳門賽馬會股票 （及澳門賽馬有限公司股票）、朕偉公司在台灣、菲律賓、泰國之資產及被上訴 人甲○○對朕偉投資人已成立生效之保證契約外，並敘及保證債務之補充性，按 所謂保證之補充性，係指債權人應先向主債務人求償，於未能完全獲清償時方得
向保證人求償，此觀諸民法第七百四十九條規定自明，即所謂先訴抗辯權，又保 證人代負履行責任，雖以主債務人之不履行債務為停止條件，但保證契約並非負 有停止條件，因保證一經成立即同時生效，查本件被上訴人甲○○於保證時為上 開「．．．，倘有不足由本人作責任保證」之記載，係屬前開規定之重申，不影 響被上訴人甲○○保證債務之有效成立，且上開所謂保證先訴抗辯權乃屬保證人 之抗辯權，須保證人自行行使抗辯權法院始行審酌，非屬法院職權審酌事項，又 查朕偉公司事實上目前名下已無任何資產可資清償，基於被上訴人甲○○對上訴 人及上訴人前手所作之保證，上訴人應可基於保證關係向被上訴人甲○○請求返 還其所投資於被上訴人朕偉公司之金額。
㈢朕偉公司於國內所有資產業經朕偉公司其他投資人拍賣完畢，上訴人因而無法再 向朕偉公司求償，而朕偉公司原登記於被上訴人甲○○名下之海外資產（即菲律 賓馬尼拉證券公司、菲律賓保稅倉庫、菲律賓市區辦公大樓及市區公寓宿舍等） 因被上訴人與朕偉公司之違法吸金行為發生在國內，並非發生於菲律賓，而我國 與菲律賓，基於兩國各自主權及法域不同，又無邦交及互相承認法院判決效力， 上訴人事實上及客觀上均無法至菲律賓對被上訴人甲○○行使權利，因此對於其 所有財產，無法主張法律上之利益而受償，其停止條件亦應視為已成就。 ㈣上訴人所執有朕偉公司所印製用以表彰投資權益之舊股票，共計四張，係本於朕 偉公司內部投資憑證可自由轉讓之規定，自原投資人張政驊受讓而來，而就前開 四張股票上訴人所受讓者係原投資人對被上訴人及朕偉公司之「全部投資權益」 ，亦據證人張政驊於原審證述甚詳。上訴人自投資人張政驊處受讓系爭舊股票係 為投資權益之保障當事人間讓與之內容，係指基於投資權益而對朕偉公司及被上 訴人甲○○所得主張之一切權利，此間上訴人所受讓取得作為投資人權益之舊股 票上即由朕偉公司註記「本單僅限於朕偉公司資於法院分配用」等文字，而上開 所謂朕偉公司資產，當然包括朕偉公司以投資人資金所購置而登記於被上訴人甲 ○○名下之不動產在內，而基於能有權參與前開受償分配，上訴人受讓系爭投資 權益時，當然包含受讓原投資人對被上訴人甲○○所得主張之一切債權（即侵權 行為、不當得利等債權）。
㈤上訴人之訴訟目的乃以其受讓之債權及損害賠償請求權請求被上訴人甲○○負損 害賠償責任，故本件原審訴訟代理人代理上訴人追加暨準備書㈠狀對朕偉公司為 債權讓與之通知，應屬合法。
㈥被上訴人甲○○名下之不動產確屬投資人所有，並信託登記於被上訴人甲○○名 下，已有其出具之承諾書可證，而其名下之臺北市○○區○○段五小段六地號土 地暨建物，業經原法院執行處拍賣由第三人拍定，是朕偉公司與被上訴人甲○○ 之間信託關係因信託物遭拍賣，致信託目的無法完成而當然終止，更無待於為終 止之通知，該信託物既經拍賣，被上訴人無法返還信託物，朕偉公司自有向被上 訴人甲○○請求返還拍賣所得價金，但朕偉公司已倒閉，負責人逃逸無蹤，即有 怠於行使權利之事實，上訴人自得依民法第二百四十二條之規定，代位朕偉公司 向被上訴人甲○○請求，並代位領受。
㈦朕偉公司目前名下又無任何資產可供上訴人求償，唯一可供清償者，係信託於被 上訴人甲○○名下之不動產，且該不動產業經朕偉公司債權人聲明法院拍賣，上
訴人自得依保證契約之法律關係，向被上訴人甲○○求償。 ㈧被上訴人甲○○為朕偉公司董事，亦為實際負責吸金業務之人，依民法第一百八 十四條及第一百八十五條共同侵權行為、民法第二十八條法人及董事侵權行為、 公司法第二十三條等規定，被上訴人甲○○均應與朕偉公司負連帶賠償責任，另 依民法第一百七十九條規定，亦應負返還之責；此外上訴人於原審備位聲明亦主 張代位朕偉公司請求被上訴人甲○○返還系爭信託財產之利益，原審判決均未予 查明，顯屬不當，應將之廢棄，始為合法。
乙、被上訴人方面：
被上訴人未於言詞辯論期日到庭，亦未據其提出書狀以為聲明或陳述。 理 由
壹、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形 ，爰准上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、先位聲明部分：
一、上訴人起訴主張：被上訴人甲○○係朕偉公司之實際負責人，其等自七十六年七 月起，即以朕偉公司名義，並以老鼠會方式向社會不特定大眾以高利吸收資金， 並向投資人騙稱其所設立之朕偉公司，係屬合法經營且獲利甚豐，募集資金之方 式，乃每股入股金為十五萬元，每月可獲利息四分，投資人隨時可取回本金，朕 偉公司並發給投資人資金憑證以為投資之證明，每張資金憑證則表彰十五萬元之 債權價值及其應計之利息。自七十八年起，因政府強力取締違法吸金公司，朕偉 公司即開始停止付息、出金，並通知投資人持原資金憑證換發其印製之澳門賽馬 有限公司股票，於換發之同時將原資金憑證收回，惟朕偉公司為保證投資人之權 益，遂於每張舊股票之背面均蓋有：「茲保證本股票值新台幣十五萬元正，連帶 保證責任：朕偉投資開發股份有限公司，董事長：劉方彪」，以取得投資人之信 任。被上訴人甲○○並於七十八年八月八日出具保證書，其上書明：「朕偉投資 人．．．．，其保障除了持有澳門賽馬會股東『朕偉投資開發股份有限公司』名 下之股票外，朕偉公司擁有之台灣及菲律賓、泰國之資產應負保證清償責任，倘 有不足由本人作責任保證」。後朕偉公司又通知持有舊股票之投資人向其領取澳 門賽馬有限公司之新股票，並將原股票持有人為朕偉之名義更改為投資人個人之 名義。因新股票之票面額僅值澳幣一萬元，距原舊股票每一百股表彰新台幣十五 萬元之價值仍相去甚遠，朕偉公司為保障投資人之權益，遂於發放新股票之同時 在舊股票上截角，以代表曾領取新股票，並發還舊股票以使投資人日後仍能以舊 股票向朕偉公司及其財產信託之受託人求償。而上訴人係本於朕偉公司內部股票 可自由轉讓之規定，自張政驊受讓四張股票，上訴人受讓系爭股票時，原讓與人 對朕偉公司及其資產受託人之一切權利已一併讓予上訴人。是上訴人既持有表彰 原投資憑證之舊股票，上訴人即為債權人，並受讓基於投資權益而對朕偉公司及 甲○○所得主張之一切權利。且依民法第一百八十四條及第一百八十五條共同侵 權行為、同法二十八條法人及董事侵權行為、公司法第二十三條等規定，被上訴 人甲○○均應與朕偉公司負連帶賠償責任，另依民法第一百七十九條規定，亦應 負返還責任等語。爰依當事人間約定之消費借貸法律關係及侵權行為損害賠償請 求權、不當得利返還請求權之規定，請求朕偉公司及被上訴人甲○○連帶賠償六
十萬元及法定遲延利息（原審依消費借貸法律關係判命朕偉公司如數給付，並駁 駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，而朕偉公司就 其敗訴部分，則未據聲明不服，朕偉公司部分已告確定）。二、上訴人主張：朕偉公司自七十六年七月起，即以老鼠會方式向社會不特定大眾以 高利吸收資金，伊係自朕偉公司原始投資人張政驊處受讓投資憑證，業據提出澳 門賽馬有限公司股票影本四張、保證書影本乙紙、朕偉公司於七十八年七月八日 之公告乙份、委託聲明啟事乙份、新股票四張、協議書乙份、同意書乙份、朕偉 公司共積欠上訴人之利息總額計算表、澳門賽馬有限公司資產負債表影本為證（ 見原審卷第十、十一、一五一至一五六頁、一六三至一六七頁、二二一頁），並 經證人張政驊於原審證述屬實（見原審卷第一九八、一九九頁），且上訴人所提 出之澳門賽馬有限公司截角舊股票背面確有轉讓背書及新股票發行股東名義已為 上訴人，亦經本院核閱屬實，上訴人此部分之主張堪信為真實。三、上訴人又主張：被上訴人甲○○係朕偉公司之實際負責人，曾於七十八年八月八 日出具保證書載明：「朕偉投資人．．．，其保障除了持有澳門賽馬會股東『朕 偉投資開發股份有限公司』名下之股票外，朕偉公司擁有之台灣及菲律賓、泰國 之資產應負保證清償責任，倘有不足由本人作責任保證」，而保證契約並非負有 停止條件，因保證一經成立即同時生效，且保證債務之先訴抗辯權乃屬保證人之 抗辯權，須保證人自行行使抗辯權法院始得審酌，非屬法院職權審酌之事項，伊 自得請求被上訴人甲○○保證責任云云。然查單純之保證契約固非負有停止條件 ，惟本件被上訴人甲○○所出具之保證書既載明：「．．．．，朕偉公司擁有之 台灣及菲律賓、泰國之資產應負保證清償責任，倘有不足由本人作責任保證」， 顯與單純之保證契約有別，被上訴人甲○○所負者應為附有停止條件之保證責任 ，即以朕偉公司擁有之台灣及菲律賓、泰國之資產不足清償為保證責任之停止條 件，至於條件是否成就，為上訴人保證請求權之成立要件，自屬法院依職權應審 酌之事項。而朕偉公司尚有登記於被上訴人甲○○名下之海外資產（即菲律賓馬 尼拉證券公司、菲律賓保稅倉庫、菲律賓市區辦公大樓及市區公寓宿舍等），為 上訴人所自承（見本院卷第七一頁），足見該停止條件尚未成就，上訴人自難遽 對被上訴人甲○○為保證之請求。至於上訴人應如何至菲律賓對被上訴人甲○○ 行使權利，乃上訴人應自行斟酌之問題，尚難認上訴人對於被上訴人甲○○名下 屬朕偉公司所有之財產，無法主張法律上之利益而受償，遽認該停止條件應視為 已成就。上訴人前開主張，自不足採。
四、上訴人另主張：被上訴人甲○○與朕偉公司共同違法吸金應負共同侵權行為之損 害賠償責任；又朕偉公司違法吸金因違反銀行法之規定而無效，朕偉公司所收取 之資金屬不當得利，而被上訴人甲○○為該利益之無償轉得人，應負不當得利返 還責任等語。然查：
㈠上訴人依其與朕偉公司之投資關係，而本於消費借貸之法律關係，請求朕偉公司 返還原投資本金六十萬元及法定遲延利息，業經原審判命朕偉公司如數給付，並 已確定，已詳如前述，則上訴人與朕偉公司間既有消費借貸關係，能否謂被上訴 人甲○○與朕偉公司共同對上訴人為侵權行為，及朕偉公司所收取之資金屬不當 得利，不無疑問。
㈡縱依上訴人所言，朕偉公司違法吸金係侵權行為，惟上訴人非原始投資人，顯非 該侵權行為之被害人。上訴人雖以係自證人張政驊處受讓該損害賠償請求權，然 查證人張政驊雖於原審證稱「我當時將股票賣了，是表示將權利讓給別人」，惟 其又稱「我不認識乙○○（即上訴人），．．．．我取得朕偉公司的股票，．． ．．賣給一個女士，她應是中間人．．．．」、「．．．．我買一個單位十五萬 元，．．．．賣時一張十五萬元，我印象中好像有收到少數分配款」、「當時將 股票賣了錢拿回來，沒想到向公司索賠」等語（見原審卷第一九八、一九九頁） ，是證人張政驊既證稱「沒想到向公司索賠」，則其究有無受損害，及其有無將 侵權行為之損害賠償請求權一併讓與，不無疑問。而上訴人復無法舉證證明證人 張政驊確受有損害，且已將損害賠償請求權一併讓與上訴人，則其主張本於侵權 行為，請求被上訴人負損害賠償責任，自不足採。 ㈢縱認朕偉公司所收取之資金屬不當得利，該不當得利之受損害人亦係原始投資人 張政驊而非上訴人，況不當得利之利益無償轉得人，僅於受領人免返還義務之限 度內，負返還責任，為民法第一百八十三條所明定。上訴人非特未證明已自證人 張政驊處受讓不當得利返還請求權，且朕偉公司於上訴人請求之範圍內仍負有返 還責任，並經原審判命朕偉公司如數給付確定，已詳如前述，上訴人主張被上訴 人甲○○應負不當得利返還責任，自屬無據。 ㈣上訴人另主張：伊所執有朕偉公司所印製用以表彰投資權益之舊股票，及其為股 東名義之澳門賽馬有限公司股票，其所受讓者係原投資人對被上訴人及朕偉公司 之「全部投資權益」，然依上訴人提出之前開股票亦不能為其已自證人張政驊處 受讓侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權之證明，蓋此二者之權利與 股票所表彰之權利顯相悖。
㈤綜上，上訴人主張本於損害賠償請求權及不當得利返還請求權，請求被上訴人甲 ○○應負損害賠償、返還責任，為無理由。
叁、備位聲明部分：
一、上訴人就被上訴人甲○○先位聲明之請求為無理由，已如前述。其另主張朕偉公 司將投資人入金之資金，用以大量投資大批不動產，且大部份均信託登記在被上 訴人甲○○名下，而被上訴人甲○○亦承認其名下大批不動產確屬於投資人所有 ，且負保證清償責任，故朕偉公司自有向甲○○請求償還原投資資金之請求權利 ，但朕偉公司卻怠於行使。今上訴人已取得請求朕偉公司償還六十萬元之債權， 茲依民法第二百四十二條規定，得代位朕偉公司向被上訴人甲○○請求，並代位 受領云云。
二、查上訴人所主張之被上訴人甲○○承認其名下大批不動產確屬於投資人所有一節 ，未據其提出證據證明之。其雖提出朕偉公司與上訴人簽訂之協議書，亦僅係朕 偉公司與上訴人間之協議，未見被上訴人甲○○出具該協議書所載之財產為上訴 人資金所承購之承諾書，自難認上訴人所主張為真。是上訴人未能舉證證明被上 訴人甲○○與朕偉公司有信託之法律關係而將朕偉公司所有之財產信託登記予被 上訴人甲○○。且其間若有信託關係，該信託契約是否業經解除或終止致受託人 即被上訴人甲○○有返還信託人之義務，亦未見上訴人舉證。縱該信託契約已經 解除或終止，為受託人之被上訴人甲○○有返還之義務，其所負之義務亦係信託
財產之返還，何以朕偉公司得向被上訴人甲○○請求返還金錢債權而得由上訴人 代位請求？故上訴人備位聲明部分之請求，亦無理由。肆、綜上所述，上訴人主張：被上訴人甲○○就朕偉公司之債務，應負單純之保證責 任；及與朕偉公司為共同侵權行為；且為朕偉公司所收取不當得利之利益無償轉 得人；暨伊代位朕偉公司請求被上訴人甲○○償還朕偉公司信託登記於其名下之 資產，並由伊代位受領；均不可採。從而，上訴人先位聲明本於保證、侵權行為 、不當得利之法律關係，請求被上訴人甲○○與朕偉公司連帶給付六十萬元及法 定遲延利息，暨備位聲明本於代位權之法律關係，請求被上訴人甲○○償還朕偉 公司六十萬元，並由上訴人代位受領；均為無理由。其假執行之聲請亦失所附麗 ，應併予駁回。是則，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無 不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。伍、本件之事證已臻明確，上訴人其餘陳述及所提證據，經審酌後認並不影響本件判 決結果，爰不一一論列，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰為判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 一 月 三十一 日 臺灣高等法院民事第十庭 審判長法 官 林 敬 修 法 官 劉 勝 吉 法 官 黃 騰 耀右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 一 日 書記官 楊 麗 雪
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