臺灣高等法院民事判決 八十八年度上易字第一七四號
上 訴 人 永利建設事業股份有限公司
法定代理人 范正夫
訴訟代理人 曲麗華律師
被上訴人 甲○○ 住台北市○○區○○路三九之五一號七樓
共 同
訴訟代理人 徐玉蘭律師
劉麗萍律師
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年八月十八日臺灣士林地
方法院八十六年度訴字第九四二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人應給付上訴人新台幣 (下同)四十八萬一千七百五十元及自起訴狀繕本 送達被上訴人之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，並補稱：(一)被上訴人係與上訴人訂立合建契約之當事人，就交付坪數有無不足之事，知之甚 稔，其明知並無坪數不足之情事，卻故意主張坪數不足，對上訴人為假處分，當 屬故意而為，自不能因第三人之誤認而諉為不知。(二)上訴人另案訴請被上訴人返還工程保証金一案 (原審八十年訴字第六四０號)時 ，原法院雖曾以坪數不足為由，准被上訴人主張抵銷，但被上訴人就坪數不足另 行提起履行契約之訴訟，業經判決敗訴，足証並無坪數不足之事，其竟仍申請假 處分，自係故意侵權行為。
參、證據：援用原審之立証方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決： 如主文所示。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，並補稱：(一)上訴人對渠所提起之返還工程保証金案件 (原審八十年訴字第六四０號)現仍在 審理中（鈞院八十八年上更四字第三六二號），至於本件假處分之本案事件（即 履行契約之訴），雖經判決渠敗訴確定，但該案上訴人在第一審審理中並未否認 短少坪數，僅辯稱已依七十三年四月七日協議書補償被上訴人，而不得再為請求 。被上訴人在上訴人請求返還工程保證金案之第一審勝訴後乃認得向上訴人追討 短少之坪數，而實施假處分，以資保全，實無何故意侵權行為可言。迨上訴人於 返還工程保証金案件更審時始提出協議書，被上訴人雖因証據不足而遭敗訴判決 ，但尚難認被上訴人係明知不得請求短少坪數，而仍以侵權之意思實施假處分。(二)上訴人主張其一百八十萬元之價金未受領，但訴外人楊茂男於另案起訴時，表明
已依買賣契約給付價款完畢，上訴人並與之成立訴訟上和解，同意移轉地下一樓 房屋所有權予楊茂男，足見上訴人在被上訴人查封前已受領全部價金完畢，上訴 人主張未受領價金，而受有利息損失，自係虛偽不實。(三)就房屋之交換利益而言，縱訴外人楊茂男未交付五樓房屋供上訴人使用，上訴人 亦未交付地下一樓予楊茂男使用，上訴人仍繼續使用地下一樓並予出租收取租金 ，即難認受有損失。
參、證據：爰用原審立証方法。
理 由
一、本件上訴人於原審起訴主張：伊將己有坐落台北市○○區○○路三九之四一號地 下一層之土地建物 (下稱地下一層房屋)，以一百八十萬元之價格出售訴外人楊 茂男，第一期款一百三十八萬元，由訴外人楊茂男以其所占有但登記為上訴人所 有之同區○○路三九之四三號五樓房屋 (下稱地上第五層房屋)來抵付，惟在辦 理所有權移轉登記時，伊所有地下一層房屋，竟遭被上訴人執行假處分，嗣被上 訴人本案訴訟判決敗訴確定。查被上訴人係與伊合建房屋之人，明知伊並無給付 坪數不足之情事，卻故意以坪數不足為由，執行假處分，致伊因無法將地下一層 房屋所有權移轉予訴外人楊茂男，而致給付遲延，系爭地下一層房屋之價金為一 百八十萬元，被上訴人於八十一年三月三日查封，至八十六年七月十一日撤封， 伊就此查封期間，因被上訴人假處分而遲延受償之損害為新台幣四十八萬一千七 百五十元，爰依民法第一百八十四條第一項之規定，請求命被上訴人給付如上開 損害之金額及法定遲延利息之判決等語。被上訴人則以：渠係於原審八十年訴字 第六四○號返還保證金事件獲第一審勝訴判決後，為確保債權而聲請假處分，乃 係信賴判決之正當性為暫時保全權利之正當行為，要非有何侵權行為之故意或過 失。且訴外人楊茂男並未交付地上第五層房屋予上訴人占有，上訴人亦未交付地 下一層房屋予楊茂男占有，自仍得使用收益該地下一層房屋，故上訴人並未受有 損害，又縱令受有損害，上訴人僅有四十萬尾款因不能過戶而受有遲延損害，以 年息百分之五計算，至多僅受有十萬七千零五十六元之損害等語，資為抗辯。二、上訴人主張屬其所有系爭地下一層房屋正準備辦理所有權移轉登記與訴外人楊茂 男時，竟於八十一年三月三日遭被上訴人聲請假處分執行在案，致無法移轉所有 權，直至被上訴人之假處分本案訴訟敗訴確定後，上訴人聲請撤銷假處分，始於 八十六年七月十一日撤封之事實，業據提出判決書影本二份及裁定影本一份，被 上訴人對此亦不爭執，自堪信為真實。
三、至上訴人主張被上訴人明知兩造所合建房屋，並無給付坪數不足，竟故意以上訴 人給付坪數不足為由聲請假處分，查封系爭地下一層房屋，致伊不能對訴外人楊 茂男履行買賣契約，而發生給付遲延之損害責任，顯係故意之侵權行為云云，則 遭被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：(一)按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件負舉證 責任；又侵權行為所發生損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為 要件，．．．第三人所有之財產，如有足以信其屬債務人所有之正當理由，則請 求查封之債權人，尚不得謂之有過失 (參照最高法院四十八年台上字第八八七號 、四十九年台上字二三二三號、五十四年台上字第一五二三號判例意旨)。
(二)上訴人既主張被上訴人明知兩造所合建房屋，並無給付坪數不足，而故意以上訴 人給付坪數不足為由聲請假處分，依前開說明自應就被上訴人之故意侵權行為負 舉證之責，其雖提出台灣台北地方法院八十二年度訴字第三三三八號、本院八十 三年上字第一九七九號、最高法院八十六年台上字第八六三號判決為據（見原審 卷第十一頁至第四十八頁) ，然假處分之聲請乃屬保全程序，任何人就金錢請求 以外之請求欲保全強制執行程序時，即得為之，上訴人在提出前開履行契約之訴 訟前，先行另案起訴請求被上訴人返還工程保證金，而被上訴人係在返還工程保 証金之訴訟（即原審八十年訴字第六四○號）經原審法院於八十一年一月十六日 判決認定上訴人有短付坪數，准許被上訴人以保証金為抵銷，而駁回上訴人之訴 後，為保全履行契約之其強制執行程序，而聲請假處分，此有被上訴人所提出原 審法院八十年訴字第六四○號判決在卷 (見原審卷第五十一頁至五十七頁)，況 且有關於返還工程保證金案件迄今尚未確定（此為兩造所不爭執) ，足証兩造間 之合建糾紛尚有爭執，則其假處分之聲請及執行，即屬基於正當權利之主張及信 賴第一審判決所為暫時保全權利之正當行為，尚難認係明知故為，上訴人既無法 舉証証明被上訴人有故意為假處分之行為，依前開說明，即難認被上訴人之行為 構成侵權行為，此部分上訴人之主張，尚不足取。四、從而，上訴人本於侵權行為請求被上訴人給付四十八萬一千七百五十元及法定遲 延利息，自不應准許，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
五、至兩造其餘攻擊或防禦方法，及未經援用之証據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無庸逐一詳予論駁，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 七 日 臺灣高等法院民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭 法 官 高 孟 焄 法 官 張 蘭右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十四 日 書記官 應 瑞 霞
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