台灣高等法院民事判決 八十七年度重上更㈠字第一五○號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 林慶苗律師
被上訴人 辛○○ 住台北市○○路○段一一七巷十九號
庚○○○
己○○
丙○○
丁○○
戊○○
乙○○
右七人共同
訴訟代理人 陳銘堂律師
右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十三年九月二十一日臺灣士林
地方法院八十三年度重訴字第五三號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本
院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分與該部分假執行之聲請，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人等應將坐落台北市○○區○○段一小段一○四地號基地內如本判決附圖紅線所示Ａ１部分面積十二平方公尺暨同段一○四之二地號基地內如本判決附圖紅線所示Ａ２部分面積六十七平方公尺，即門牌台北市○○路○段一一七巷十九號房屋全部拆除，將基地返還上訴人及其他共有人全體，並應給付上訴人新台幣柒萬玖仟壹佰捌拾元及自民國八十三年三月六日起至返還基地之日止，按年給付上訴人新台幣壹萬捌仟肆佰捌拾壹元。
被上訴人庚○○○等六人（即鄭樹榮之全體繼承人）應將坐落台北市○○區○○段一小段一○四之二地號基地內如本判決附圖紅線所示Ｂ部分面積六十七平方公尺，即門牌台北市○○路○段一一七巷二十一號房屋全部拆除，將基地返還上訴人及其他共有人全體，並應給付上訴人新台幣柒萬零玖佰壹拾伍元及自民國八十三年三月六日起至返還基地之日止，按年給付上訴人新台幣壹萬陸仟肆佰玖拾柒元。第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除周世陽、李桂玉部分外）由被上訴人庚○○○、己○○、丙○○、丁○○、戊○○、乙○○六人（即鄭樹榮之全體繼承人）負擔三分之二，餘由被上訴人辛○○負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新台幣壹佰壹拾捌萬柒仟元為被上訴人等供擔保後，得假執行。但被上訴人等如於假執行程序實施前，以新台幣參佰伍拾陸萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項所命給付，於上訴人以新台幣壹佰零參萬參仟元為被上訴人庚○○○、己○○、丙○○、丁○○、戊○○、乙○○六人（即鄭樹榮之全體繼承人）供擔保後，得假執行。但被上訴人庚○○○、己○○、丙○○、丁○○、戊○○、乙○○六人（即鄭樹榮之全體繼承人）如於假執行程序實施前，以新台幣參佰壹拾玖萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決關於後開第二、三項聲明部分廢棄。二、被上訴人庚○○○、己○○、丙○○、丁○○、戊○○、乙○○等六人（即鄭樹 榮之全體繼承人，以下簡稱庚○○○等六人）、被上訴人辛○○應將坐落台北市 大同區○○段○○段一○四地號基地內如本判決附圖紅線所示Ａ１部分面積十二 平方公尺暨同段一○四之二地號基地內如本判決附圖紅線所示Ａ２部分面積六十 七平方公尺，即門牌台北市○○路○段一一七巷十九號房屋（以下簡稱十九號房 屋）全部拆除，將基地返還上訴人及其他共有人全體，並應給付上訴人新台幣（ 下同）七萬九千一百八十元及自起訴狀繕本送達之翌日（即民國八十三年三月六 日）起至返還基地之日止，按年給付上訴人一萬八千四百八十一元。三、被上訴人庚○○○等六人（即鄭樹榮之全體繼承人【原審訴狀及原判決均誤載「 鄭樹榮」為「辛○○」，惟原判決理由第四點已正確記載為「鄭樹榮」，見原審 判決第六頁反面】，上訴人嗣於本院民國（下同）八十八年十一月二日言詞辯論 時更正為「鄭樹榮」）應將坐落台北市○○區○○段一小段一○四之二地號基地 內如本判決附圖紅線所示Ｂ部分面積六十七平方公尺，即門牌台北市○○路○段 一一七巷二十一號房屋（以下簡稱二十一號房屋）全部拆除，將基地返還上訴人 及其他共有人全體，並應給付上訴人七萬零九百十五元及自起訴狀繕本送達之翌 日（即八十三年三月六日）起至返還基地之日止，按年給付上訴人一萬六千四百 九十七元。
四、請准上訴人供擔保宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者予以引用外，補陳略以：一、被上訴人所提三紙地租收據，上訴人否認為真正。二、原審認定系爭土地原地主劉游玉珠曾將系爭土地出租與庚○○○等人之被繼承人 鄭樹榮之前手李林加等，並收取租金，無非採信證人張秀金（李林加之女）、鄭 國明（鄭水森之子）及鄭鐘鴻（鄭振成之子）之證詞為判斷依據，惟上述證人之 證詞，均係聽聞自其父母之說詞及臆測之詞，並未在場親自見聞待證事實，且證 人張秀金已年近八旬竟能詳細回憶四十餘年前往事，有違經驗法則。三、被上訴人辯稱劉偉舜為其母劉游玉珠之代理人，代理收取租金，惟就劉玉珠授與 代理權予劉偉舜之事實，並未舉證以實其說。
四、劉游玉珠於四十六年十二月廿四日死亡後，其出租人之權利義務已由其全体繼承 人劉金清等子女八人概括承受，此後關於租金之收取及租約之訂立應由伊等八人 為之，始屬合法。
五、系爭廿一號房屋，依被上訴人所提出之執行法院不動產權利移轉證書及建物所有 權狀記載之面積為五九點五○平方公尺，但該屋目前實際占有使用系爭土地面積 為六七平方公尺，逾越七點五平方公尺，自屬無權占有上訴人之土地。六、被上訴人未經地主同意擅自添建、改建及大修繕，有違約情事。七、被上訴人所提出地租收據上所記載租地須知第四條已明載：「非經地主同意，承 租人不得將承租土地分租或轉讓他人」，則被上訴人辯稱出租人已同意土地租賃
權隨同房屋而移轉，顯不可採。
八、被上訴人長達四、五十年未繳任何租金，上訴人以八十四年四月十三日書狀聲明 終止租約，含有催告之意思，迄今亦達六個月以上，縱認兩造間有租賃關係存在 ，上訴人亦因違反租地須知約定，以及積欠租金，經上訴人定期催告仍不給付， 上訴人依法終止租約，被上訴人亦係無權占有系爭土地。九、系爭土地上之建物縱辦理所有權登記，仍不足證明建物所有人與基地所有權人間 訂有租約。
十、建物與土地非屬同一人所有，建物之使用土地，其間之法律關係或為買賣或為租 賃或為借貸，均有可能，非僅租賃一端。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、上訴駁回。
二、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。貳、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者予以引用外，補稱略以：一、被上訴人本於租賃權而使用系爭基地，非無權占有。二、依法登記之建物，需獲得地主之同意，方能辦理登記。系爭房屋已為建物登記， 足認確有基地租賃權。
三、被上訴人對系爭土地有優先購買權，原地主及其後手未依法踐行送達通知被上訴 人，即出賣系爭土地，不得對抗有優先購買權之被上訴人。四、歷屆屋主並未與原地主劉游玉珠及後手約定租地須知條款，或收回基地特約條款 ，上訴人無權終止本件不定期租賃契約。
五、系爭房屋雖數度易手，惟均由該後手陸續給付租金，且租金應由出租人至承租人 處收取，本件出租人（即上訴人）未至被上訴人處收取租金，又未通知被上訴人 給付租金，自不得以此終止本件租賃契約。
六、歷屆屋主並未在承租之系爭土地內添建、改建或重大修繕。七、本件並無禁止轉讓房屋之特約，上訴人與系爭土地其他共有人林鴻明等九人雖曾 於八十五年八月二日以存證信函向被上訴人之一戊○○表示終止租約，惟其他人 並未收到，該通知非合法，被上訴人戊○○於八十五年八月二十三日以存證信函 回覆，亦見上訴人承認與被上訴人間就系爭基地雙方有租賃關係存在。參、證據：除援用第一審、前審立證方法外，請求傳訊證人劉偉舜及張秀金。 理 由
壹、程序方面：
一、本件上訴人先後撤回周世陽部分之起訴，及李桂玉部分之上訴，有撤回起訴聲明 狀及八十七年十一月二日準備程序筆錄可查（見本院前審重上字㈠卷第六十二頁 、本院更㈠卷第二十六頁），合先敘明。
二、鄭樹榮於八十四年十二月二日死亡，有戶籍謄本可按（見本院前審重上字㈡卷第 三頁），其繼承人庚○○○等六人聲明承受訴訟（見本院前審重上字㈡卷第一、 二頁），依法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：被上訴人等共有之十九號房屋及被上訴人庚○○○等六人共有
之二十一號房屋，分別無權占有伊及其他共有人所有坐落台北市○○段○○段第 一○四、一○四之二地號土地內如本判決附圖紅線所示Ａ１、Ａ２、Ｂ部分之土 地，爰依民法第七百六十七條規定求為命被上訴人等分別將各該占用部分土地上 之房屋拆除，返還基地與伊及其他共有人全體，並依民法第一百七十九條規定， 命被上訴人等給付如附表所示五年相當於土地租金損害及按年計算部分之金額予 上訴人。另對被上訴人之答辯陳稱：否認被上訴人所提三紙地租收據為真正。證 人張秀金、鄭國明、鄭鐘鴻之證詞，均係聽聞自其父母之說詞及臆測之詞，並未 在場親自見聞待證事實，且證人張秀金已年近八旬竟能詳細回憶四十餘年前往事 ，有違經驗法則；被上訴人辯稱劉偉舜為其母劉游玉珠之代理人，代理收取租金 ，惟就劉游玉珠授與代理權予劉偉舜之事實，並未舉證以實其說；劉游玉珠於四 十六年十二月廿四日死亡後，其出租人之權利義務已由其全体繼承人劉金清等子 女八人概括承受，此後關於租金之收取及租約之訂立應由伊等八人為之，始屬合 法；被上訴人未經地主同意擅自添建、改建及大修繕，有違約情事。被上訴人所 提出地租收據上所記載租地須知第四條已明載：「非經地主同意，承租人不得將 承租土地分租或轉讓他人」，則被上訴人辯稱出租人已同意土地租賃權隨同房屋 而移轉，顯不可採；被上訴人長達四、五十年未繳任何租金，上訴人以八十四年 四月十三日書狀聲明終止租約，含有催告之意思，迄今亦達六個月以上，縱認兩 造間有租賃關係存在，上訴人亦因違反租地須知約定，以及積欠租金，經上訴人 定期催告仍不給付，上訴人依法終止租約，被上訴人亦係無權占有系爭土地等語 。
二、被上訴人則辯稱：系爭二十一號房屋，係由原始所有權人李林加向原地主劉游玉 珠承租該基地並給付租金，且歷任前手均續繳租金，至五十六年一月間由爐定洲 向法院拍賣取得系爭二十一號房屋，嗣爐定洲再將系爭二十一號房屋移轉予鄭樹 榮；鄭樹榮及辛○○所有系爭十九號房屋所使用之基地，係其父鄭金水在日據時 代向原地主劉游玉珠承租，均由劉游玉珠或其代理人劉偉舜前來收取租金，鄭金 水及繼承人之一鄭振成先後過世後，由辛○○及鄭樹榮繼續承租，被上訴人係基 於租賃之正當權源而使用系爭土地，並非無權占有；被上訴人對系爭土地有優先 購買權，原地主及其後手未依法踐行送達通知被上訴人，即出賣系爭土地，不得 對抗有優先購買權之被上訴人；又歷屆屋主並未與原地主劉游玉珠及後手約定租 地須知條款，或收回基地特約條款，上訴人無權終止本件不定期租賃契約。系爭 房屋雖數度易手，惟均由該後手陸續給付租金，且租金應由出租人至承租人處收 取，本件出租人（即上訴人）未至被上訴人處收取租金，又未通知被上訴人給付 租金，自不得以此終止本件租賃契約；歷屆屋主並未在承租之系爭土地內添建、 改建或重大修繕；本件並無禁止轉讓房屋之特約云云。三、查，上訴人主張坐落台北市○○段○○段第一０四、一０四之二地號土地為伊及 其他共有人所有，並為被上訴人占有使用如本判決附圖紅線所示Ａ１、Ａ２、Ｂ 部分之事實，業據其提出土地登記簿謄本、系爭土地現況圖為證（見原審卷第十 一頁至第二十二頁、第十頁），且經原審勘驗現場及命地政人員測量屬實，此有 土地複丈成果圖可稽（見原審卷第一六三頁及原判決後附之附圖），並為被上訴 人所不否認。被上訴人庚○○○等所有之系爭二十一號房屋，其原始所有權人為
李林加，嗣後李林加將之賣予鄭水森，鄭水森之繼承人又將之賣予鄭振成，並由 爐定洲經法院拍賣取得該屋，嗣再移轉登記予鄭樹榮之事實，業據被上訴人提出 日據時代至五十七年六月一日止之建築改良物謄本、台灣台北地方法院北院綏民 執地字第一九七九號不動產權利移轉證書影本、建築改良物所有權狀影本為憑（ 見原審卷第一七一頁、第四五、四六頁，本審更㈠卷第二宗八十八年十二月二十 一日言詞辯論被上訴人所提之證物），復為上訴人所不爭執。又被上訴人等共有 之系爭十九號房屋所使用之系爭基地，系爭土地之原地主為劉游玉珠，亦為兩造 所不爭執。本件兩造爭執之點為：被上訴人等是否有正當權源使用系爭土地？即 被上訴人等主張有租賃權存在是否可採？查：
（一）按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第三百五十七條定有明文。又當事 人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式證據力，此形式證據 力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質之證據力 之可言（參照最高法院四一年台上字第九七一號判例）。系爭土地原地主劉游 玉珠於四十六年十二月廿四日死亡，其繼承人劉金清、劉偉舜、劉彌仁、劉節 子等五人，於五十七年一月廿九日辦妥繼承登記，有不動產謄本可查（見原審 卷第五六頁至第六一頁），而劉游玉珠與其夫劉金清，生有三男劉伯雄、四男 劉仲堯、五男劉偉舜、六男劉安康、七男劉彌仁、次女劉碧娟、三女劉碧雲、 四女劉碧嬅、五女劉節子（長男、長女、次男、八男死亡絕嗣），故在劉游玉 珠死亡後，系爭土地辦妥繼承登記前，系爭土地屬其全體繼承人劉金清及其子 女劉伯雄等八人公同共有，有戶籍謄本可查（見本院前審㈠卷第五八頁至第六 一頁）。依被上訴人所提出之地租收據三紙觀之（見原審卷第九七頁至第九九 頁），第一紙收據記載：「地主：劉游玉珠、劉偉舜，契約坪數：參拾六坪九 分，期間：民國卅九年一月」，第二紙收據記載：「地主劉游玉珠，租借地址 ：承德路二四五巷十八號（經整編後即系爭十九號房屋），租借坪數：參拾陸 坪玖分，期間：自民國四十一年一月一日至民國四十二年十二月卅一日」。第 三紙收據記載：「地主：劉游玉珠，租借地址：承德路二四五巷十八號（即系 爭十九號房屋），租借坪數：參拾陸坪玖分，期間：自民國四十三年一月一日 至民國四十四年十二月卅一日」。依系爭土地原地主劉游玉珠於四十六年十二 月廿四日死亡，其繼承人於五十七年一月廿九日辦妥繼承登記之事實觀之，三 十九年一月間之地主應為劉游玉珠（劉游玉珠當時仍在世），然第一紙收據卻 記載地主為劉游玉珠及劉偉舜，足見第一紙收據已有瑕疵。又前揭三紙收據上 ，並無劉偉舜本於代理劉游玉珠出租系爭土地之文字，但收據上領收租金之印 文每年皆不相同，計有「劉游玉珠」「劉偉舜」「劉偉舜」等方章或圓章之印 文。又地租收據上，未有劉偉舜係本於代理劉游玉珠出租系爭土地之記載，被 上訴人復未提出任何委託書等文件，足見僅憑地租收據尚不能證明租賃之事實 。又第二、三紙收據上地主劉游玉珠之名字係以打字打上，並無劉游玉珠之簽 名或蓋章，且無如第一紙收據上地主欄有劉偉舜之記載，而在領收欄卻均有劉 偉舜之印章，但未寫「代」字，益見第二、三紙收據均不能證明劉游玉珠出租 之事實。況上訴人否認被上訴人等所提出之地租收據三紙為真正，則依前揭法 條規定及判例意旨，被上訴人等即應就地租收據之真正舉證，惟被上訴人未就
上開地租收據上劉偉舜、劉游玉珠之印文，是否為真正舉證證明，且未就文書 之瑕疵舉證以實其說，自難憑以認定兩造間就系爭十九號房屋有租賃關係存在 。
（二）次按證人為不可代替之證據之方法，必須確係在場聞見待證事實，而其證述， 又非虛偽，其證言始可採信（參照最高法院五十三年台上字第二六七三號判例 ）。證人鄭國明於本院前審八十五年二月十五日準備程序調查時證稱：「（地 ）向劉游玉珠租的：：，我母親說的」等語。證人鄭鐘鴻證稱：「我聽我爸爸 說我們有繳地租」等語（見本院前審重上字㈡卷第三十一頁正面、第三十二頁 正面），由上述證人證詞觀之，均係聽聞自其父母之說詞，並未在場親自見聞 待證事實，上訴人既否認其真正，揆諸前揭判例意旨，其等證詞自不得採為不 利於上訴人之證據。另證人張秀金（李林加之女）於本院前審八十五年二月十 五日準備程序調查時證稱：「（問：土地向誰租的，有無訂契約？）答：有， 有一本簿子。」「我媽媽訂的，我有看過那本簿冊．．．」等語（見本院前審 重上字㈡卷第二十九頁正面）。惟查，依被上訴人所提之地租收據僅為一張紙 ，以鉛字兩面印刷，其正面記載有承租人、出租人姓名、租賃土地位置、面積 、租金金額及收取租金之年月份、日期等，正面僅蓋有劉游玉珠或劉偉舜之私 章，承租人並未簽章，背面則記載有租地須知，有地租收據可查（見原審卷第 九七頁至第九九頁），詎證人張秀金竟將該紙地租收據指係一本簿子，又承租 人並未在其上簽章，張秀金竟指稱該租約係其母所訂云云，顯與事實不符，證 人張秀金之上開證詞顯不足採。又證人須就其在場親自見聞之待證事實加以證 明，其證詞始可採信。證人張秀金在前審證稱：「劉游玉珠有去他們家（鄭水 森、鄭金水），應是收租，劉游玉珠來就是要收租」等語（見本院前審㈡卷第 二十九頁）。於本院八十八年三月十五日調查時證稱：「（問：地主可有向鄭 水森收租金？）答：我有看地主向他們家走，我沒有跟地主去，我沒有看到地 主收他們租金，有無收鄭家租金，我不知道，我也沒看到。」等語（見本院更 ㈠卷第一○一頁反面），由上開證詞觀之，證人張秀金僅看見劉游玉珠去鄭水 森、鄭金水住宅，但並未目睹收租之事實，至於劉游玉珠去鄭宅「應是收租」 云云，係證人個人臆測之詞，尚難採信。此外，被上訴人既無法舉證證明兩造 間就系爭十九號、二十一號房屋有租賃關係存在，自無以憑採。（三）按代理權之授與，應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人以意思表示 為之，民法第一百六十七條定有明文。則主張代理權存在之當事人，就本人有 向代理人或其所為法律行為相對人為授與代理權之意思表示應負舉證責任。查 ，被上訴人等抗辯稱劉偉舜為其母劉游玉珠之代理人，代其收取租金，惟就劉 游玉珠授權予劉偉舜之事實，並未舉證以實其說，被上訴人等此項抗辯亦非可 採。又按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一 切權利義務，民法第一千一百四十八條定有明文。查，被上訴人等抗辯伊等之 前手就系爭十九、二十一號房屋所使用之土地與劉游玉珠有租賃關係存在，劉 偉舜為劉游玉珠之代理人，劉游玉珠生前委其代收租金云云，則劉游玉珠於四 十六年十二月廿四日死亡後，依上開民法規定，其出租人之權利義務已由其全 體繼承人劉金清、劉伯雄、劉仲堯、劉偉舜、劉安康、劉彌仁、劉碧娟、劉碧
雲、劉碧嬅、劉節子等八人概括承受，則此後關於租金之收取及租約之訂立， 應由伊等八人為之，始屬合法。詎被上訴人就劉偉舜於劉游玉珠死亡後有權代 理全體繼承人收取租金及簽訂地租收據之事實，並未舉證以實其說，所辯自屬 無據。
（四）系爭廿一號房屋，依被上訴人所提出之執行法院不動產權利移轉證書及建物所 有權狀記載之面積為五九‧五○平方公尺（見原審卷第四五、四六頁），但該 屋目前實際占有使用系爭土地面積為六七平方公尺，有複丈成果圖可稽，逾越 七‧五平方公尺，被上訴人庚○○○等六人未舉證證明占有之正當權源，自屬 無權占有上訴人之土地。
（五）依前所述，被上訴人等所提之上開地租收據，租借地址記載「承德路二四五巷 十八號」，經整編後即為系爭十九號房屋，有門牌證明書可查（見本審更㈠卷 第二宗被證二十一號），縱認被上訴人等所提出之上開地租收據為真正，亦僅 能證明系爭十九號房屋有租約存在，被上訴人庚○○○等六人未提出系爭二十 一號房屋有給付租金之證明，依前所述，證人之證言亦無法證明有租賃關係存 在，被上訴人庚○○○等六人縱提出日據時期房屋謄本、建築改良物登記簿、 建築改良物所有權狀，亦無法證明已給付租金。（六）縱認被上訴人等所提出之上開地租收據為真正，依地租收據背面所載「租地須 知」第二條約定：「承租人如積欠租金超過六個月以上時，應聽從地主收回土 地」，第五條約定：「承租人如欲在承租土地內添建、改建、或大修繕時，應 先提出圖樣，經地主同意，始可修建，如未經地主同意，不得自擅修建」，第 七條約定：「如因承租人不履行右列各項時，地主得隨時通知收回承租土地， 承租人應於接到通知一個月內自行拆卸地上建築物，交還地主」。上訴人主張 ：依被上訴人所提出之三紙地租收據得知，被上訴人自四十五年迄今，業有四 十餘年，未繳納任何地租等語，被上訴人雖辯稱：系爭房屋雖數度易手，惟均 由該後手陸續給付租金，且租金應由出租人至承租人處收取，上訴人未至被上 訴人處收取租金，又未通知被上訴人給付租金云云。惟查，縱上訴人未至被上 訴人處收取租金，被上訴人亦可提存之，且本件自上訴人於八十一年二月起訴 迄今，已逾七年，被上訴人雖抗辯兩造間有租賃關係，卻未依約支付租金或辦 理提存，且被上訴人等未舉證證明系爭房屋數度易手，後手均有給付租金一事 ；則被上訴人等上開所辯，自屬無據。從而，縱認本件兩造間租約存在，上訴 人依「租地須知」第二條之約定，以被上訴人積欠租金超過六個月以上，而依 法終止租約並收回土地（上訴人於八十四年四月十三日以上訴理由狀以租金未 繳催告，見本院前審重上卷第一宗第一四○頁反面，及八十五年二月一日上訴 理由狀，見本院前審重上卷第二宗第四九頁，以租金催告後仍未繳而終止租約 ），依法並無不合。
（七）又被上訴人等就系爭十九、二十一號房屋曾因失火而有大修繕之情，此有八十 三年三月十二日及八十四年四月間，上訴人以鳥瞰方式拍攝之相片二幀互相比 照（見本院前審㈠卷第一四四、一四五頁），依照片觀之，系爭十九、二十一 號房屋屋頂均已更換；且被上訴人所舉之證人鄭得福在原審亦證稱：（系爭房 屋）屋頂有換過等語（見前審重上字㈡卷第三十六頁反面），足見被上訴人等
確有改建、修繕系爭十九、二十一號房屋之情。又被上訴人等亦未舉證證明系 爭十九號房屋業經地主同意添建、改建及大修繕，上訴人主張被上訴人等有違 約之情事，自可採信。則依被上訴人等所提之「租地須知」，縱兩造間有租賃 關係，上訴人依「租地須知」第五條之約定，以被上訴人在承租土地內添建、 改建、或大修繕時，未先提出圖樣，且未經地主（即上訴人）同意，而為修建 ，上訴人依法終止租約並收回土地，於法並無不合。而系爭二十一號房屋，被 上訴人庚○○○等六人無法證明有租賃關係存在，上訴人以未繳租金，經催告 後仍未繳，上訴人依法終止租約並收回土地，於法並無不合。（八）再依被上訴人等所提之前揭地租收據之「租地須知」第二條約定：「承租人如 積欠租金超過六個月以上時，應聽從地主收回土地」。第四條約定：「非經地 主同意，承租人不得將承租土地分租或轉讓他人。」，縱如被上訴人所稱其前 手李林加曾向劉游玉珠承租，嗣而移轉於鄭水森、鄭振成、爐定洲，及鄭樹榮 等，然按最高法院四十三年台上字第四七九號判例之相反解釋及四十八年台上 字第二二七號判例意旨「當事人有特約租賃權不得轉讓之情形下，基地租賃權 自不推定隨屋轉讓。」，則被上訴人等不得依法繼受基地之租賃權灼明，再者 ，被上訴人等雖以承租人之地位自居，惟經四、五十年，均未繳納任何地租， 亦未提出系爭房屋之歷任屋主（即房屋所有權人）繳租之證據，上訴人依前揭 地租收據第二條約定，終止租約並收回系爭土地，亦屬有據。（九）被上訴人雖稱：系爭基地，由歷屆屋主先後使用四、五十年，原地主劉游玉珠 及其後手明知此情事，卻均無異議，可證歷屆屋主係基於租賃之正當權源使用 系爭基地，而非無權占有云云，上訴人否認之。查，「默示」與單純之「沉默 」在法律用語上有不同之意，「默示」係指積極之行為，以間接方式表示其意 思，而發生某種特定之效果意思；「沉默」則係單純之不作為，並非間接的意 思表示，不發生法律效果。被上訴人等既無法舉證證明上訴人已同意其等使用 系爭十九、二十一號房屋，被上訴人等自須就其等主張有租賃關係存在負舉證 責任，被上訴人等既無法舉證證明之，其等上開所辯，自不足採。（十）又查，系爭土地上之建物雖已辦理所有權登記，惟尚不足以證明建物所有人就 基地有與原所有權人訂立租約，故不能徒憑建物辦理保存登記，而推定建物之 基地有租賃權存在；且建物與土地非屬同一人所有，建物使用土地，其間之法 律關係或為買賣，或為租賃，或為借貸，均有可能，非僅租賃而已。被上訴人 抗辯：系爭房屋已為建物登記，足認確有基地租賃權云云，自不足採。（十一）按租地建築房屋，除當事人間有禁止轉讓之特約，應推定出租人於立約時， 即已同意租賃權得隨建築物而轉讓於他人，固經最高法院著有四十三年台上 字第四七九號判例可資參照。惟依被上訴人等所提出之地租收據上所記載「 租地須知」第四條約定：「非經地主同意，承租人不得將承租土地分租或轉 讓他人」，則本件兩造間就基地之租約既有禁止轉讓之特約，應無前揭判例 適用之餘地。被上訴人等援用最高法院前開判例，抗辯出租人已同意土地租 賃權隨同房屋而移轉云云，自有誤會。
（十二）綜上，依被上訴人等所提出之地租收據（系爭十九號房屋），其背面記載「 租地須知」第二條、第五條、第七條等關於終止事由之特約，縱認上開地租
收據為真正，依前所述，被上訴人等分別有違反各該特約條款之約定（即租 金超過六個月以上、未經地主同意，在承租土地內修建．．．等等），則上 訴人依該須知第七條約定，終止租約收回土地，於法有據。系爭二十一號房 屋，被上訴人庚○○○等六人未舉證證明占有之正當權源，自屬無權占有上 訴人之土地。
（十三）按土地法第九十七條規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物 申報總價額年息百分之十為限。此項規定依同法第一百零五條規定，於租用 基地建築房屋，亦準用之。未申報地價者，以公告地價八成計算之。查，系 爭土地位於台北市○○路地段，依鳥瞰照片觀之（見本院前審重上卷第一宗 第一四四、一四五頁照片），系爭十九號、二十一號房屋為加強磚造，屋頂 為紅色鐵皮所建，四周為加強磚造之建物，屋頂或為石棉瓦，或為瓦片所建 ；本院考慮系爭建物非高樓，其建材為加強磚造，四周建屋破舊，惟一一七 巷、一二九巷口靠近八線道大馬路，交通出入尚稱方便等一切情況，認以系 爭土地申報總價年息百分之五計算每年租金額為適當。四、綜上所述，上訴人主張：被上訴人等所有之系爭房屋，分別無權占有上訴人及其 他共有人所有系爭土地內如本判決附圖所示Ａ１、Ａ２、Ｂ部分土地，依民法第 七百六十七條規定請求被上訴人等拆屋還地；及依民法第一百七十九條規定，請 求被上訴人等返還依附表所示五年相當於土地租金損害之利得之九分之一，及按 年計算部分之金額（依公告地價八成，以年息百分之五計算，計算式如附表所示 ）予上訴人，均屬有據。此部分原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決關於此部 分廢棄改判，如主文第二、三項所示，並依兩造聲請，酌定如主文第五、六項所 示擔保金額，為准、免假執行之宣告。
五、本案事證已臻明確，審酌兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與前開論斷結果無 涉，爰不一一另行論述。至於被上訴人於本院言詞辯論時始聲請傳訊證人爐定洲 、鄭得福、裴寶月，及聲請調閱台灣台北地方法院五十五年民執字第七九四號執 行卷，惟查該執行卷已銷燬，且依民事訴訟法第四百六十三條準用第二百七十六 條之規定，未記載於準備程序筆錄之事項，於準備程序後行言詞辯論時，不得主 張之。被上訴人於準備程序所聲請調查之證據及證人，本院均已調查及傳訊，除 證人劉偉舜陳報出國，無法到庭，嗣再通知，送達回證退回記載「原址查無其人 」、「遷移新址不明」，有本院所寄之送達證書遭退回可查，被上訴人於本院八 十八年五月二十四日準備程序時陳稱有人看到證人在住家附近出入走動，被上訴 人再查證確實住所等語，惟逾一個月，被上訴人未查報，本院乃於八十八年七月 九日定期於八十八年八月二日繼續調查，並終結準備程序。被上訴人於言詞辯論 時雖另提出聲請調查之證據及請求傳訊證人爐定洲、鄭得福、裴寶月，因已延滯 訴訟之進行，且其未指明有何同法第二百七十六條但書之情形，自不得主張之， 本院毋庸再為調查及傳訊，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八 十五條第一項前段及但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十 二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 四 日 臺灣高等法院民事第十六庭
審判長法 官 王 聖 惠 法 官 陳 永 昌 法 官 周 美 月右正本係照原本作成。
本件如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 五 日 書記官 陳 樂 觀