臺灣士林地方法院刑事判決
110年度審訴字第428號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 邱景賢
選任辯護人 黃豐欽 律師
被 告 陳韋光
選任辯護人 趙立偉 律師
徐欣瑜 律師
被 告 董原彰
選任辯護人 舒建中 律師
上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109
年度偵字第9831號、第16594號），本院判決如下：
主 文
邱景賢共同犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月。
陳韋光共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。
董原彰共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表編號1、2、5所示之物均沒收。
犯罪事實
一、邱景賢、陳韋光、董原彰均明知含有4-甲基甲基卡西酮與硝 西泮成分之咖啡包為毒品危害防制條例所列管之第三級及第 四級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第三級及第四級毒品 以營利之犯意聯絡，由丙○○於民國（下同）109 年3 、4 月 間，向友人林東毅表示「朋友有1000包毒品咖啡包要賣」， 而為兜售毒品之意，經在場之陳偉傑（所涉持有毒品部分， 另經臺灣臺北地方檢察署檢察官提起公訴）所聽聞，嗣陳偉 傑於109 年4 月15日為警查獲，為求供出毒品來源以獲法院 酌量減輕刑度，遂向臺北市政府警察局萬華分局警備隊隊長 楊志宏表示可提供毒品上游線報，由陳偉傑將丙○○之聯絡方 式提供楊志宏，再由楊志宏佯裝購買毒品之買主，於109 年
6 月2 日透過微信（WeChat）與丙○○（暱稱「off-white 伍 柒」）聯繫，表示要購買毒品咖啡包1000 包，丙○○旋透過 微信向乙○○調貨，由乙○○詢問甲○○可供販賣之毒品咖啡包數 量及價格，經甲○○表示有王老吉外包裝之毒品咖啡包600 包 ，每包價格為新臺幣（下同）185 元，並同意將其中100 包 毒品咖啡包作為丙○○居中牽線之報酬，丙○○再向楊志宏表示 現有王老吉外包裝之毒品咖啡包500 包，每包售價215 元後 ，雙方達成合意後，相約於同日23時30分許，在臺北市立士 林高級商業職業學校門口面交。嗣丙○○駕駛車牌號碼000-00 00號自用小客車搭載乙○○，甲○○則駕駛不知情之賴逸方所有 之車牌號碼000-0000號自用小客車，分別前往臺北市立士林 高級商業職業學校門口，由乙○○在該處向楊志宏確認有無攜 帶現金後，因該處附近有警察巡邏無法停車，經甲○○要求改 至臺北市○○區○○路000 號地下2 樓停車場進行交易，楊志宏 遂搭乘丙○○駕駛之上開車輛與乙○○一同前往上址，由楊志宏 、乙○○下車與甲○○驗貨，楊志宏則趁甲○○下車將毒品咖啡包 自車內取出之際，通報埋伏在外之警網支援圍捕，甲○○、乙 ○○、丙○○因而販賣未遂，並當場扣得內含第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分之王老吉外包裝之毒品 咖啡包500 包（鑑驗結果均詳如附表編號1 備註欄所示）， 及分別在甲○○身上扣得其所持用如附表編號2 至4 之IPHONE 手機3 支；在乙○○身上扣得其所持用如附表編號5 至6 所示 之IPHONE手機2 支，丙○○則趁機逃逸，於109 年6 月19日通 知到案說明，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣士林地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告甲○○、 乙○○及丙○○於警詢、偵訊及審判中所為不利於己之陳述 ，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押 或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊 問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、 第158 條之2 規定，應認均有證據能力。
二、除前述部分外，其他本件資以認定事實之其他本案卷內所有 卷證資料（包含文書證據、物證等證據）亦無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，當事人及辯護人等於本院審理時 均表示同意作為證據，且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明
異議，自均有證據能力。
三、復按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純 因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要 件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引 誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生 犯意而實行犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦 ；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基 本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利 益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資 料，固不具有證據能力。然而，若犯罪具有相當之隱密性， 且犯罪之實行具有與之對合之人者，如販賣毒品、圖利容留 猥褻罪，警方對於原已具有犯意之人，以所謂「釣魚」之偵 查技巧蒐集其犯罪證據之情形，僅係提供機會，以設計引誘 之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手 於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，屬偵查犯罪技巧之 範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於此類犯罪偵 查尤有必要，以此方式所蒐集之證據，自得作為認定犯罪之 依據（最高法院99年度台上字第5645號判決、97年度台上字 第5667號判決意旨參照）。本案係證人陳偉傑接獲被告董原 彰有毒品待販售之訊息後，經臺北市政府警察局萬華分局警 備隊隊長楊志宏之指示與被告丙○○聯繫佯稱欲購買毒品， 而被告丙○○再透過被告乙○○向被告甲○○調貨，被告邱 景賢復指示被告乙○○前往交易現場處理，且經被告丙○○確認 買家及購毒價金等事宜，而認被告乙○○、丙○○確依被告甲○○ 之指示行事。是被告3 人本有販賣毒品之意圖，本案係員警 偵辦過程對於原已具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式， 使其暴露犯罪事證，而加以偵辦，並非警方誘使原無犯意之 被告3 人萌生共同販毒之意。此「釣魚」辦案純屬偵查犯罪 技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共 利益之維護有其必要性，所蒐集之證據資料，非當然無證據 能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業經被告甲○○、乙○○於警詢、偵訊、本 院訊問、準備程序及審理時坦承不諱（見109 年度偵字第98 31號偵查卷第39至46、175 至181 、195 至197 頁、本院聲 羈卷第27至30頁、本院卷第123至127、139至149頁），核與 證人陳偉傑、楊志宏、劉晟旭於警詢、偵訊中所為證述大致 相符（見109 年度偵字第9831號偵查卷第59至66、69至71、 215 至219 、267 至273 、342 至344 頁、109 年度偵字第 16594 號偵查卷第79至89、102 至104 頁），並有被告丙○○
與證人楊志宏之通訊軟體微信（WeChat）訊息翻拍畫面1 份 、查獲現場及扣案物照片12張、臺北市政府警察局刑事警察 大隊109 年7 月10日北市警刑大二字第1093011860號函覆之 指紋鑑定書、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表各1 份在卷可稽（見109 年度偵字第9831 號偵查卷第87至92、99至122 、243 至250 頁），此外復有 扣案如附表所示之物足資佐證，而扣案如附表編號1 所示之 王老吉外包裝之毒品咖啡包，經送鑑定結果確檢出第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分（詳如附表編 號1 備註欄所示），有交通部民用航空局航空醫務中心航藥 鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份在卷可佐（見109 年度偵 字第9831號偵查卷第165 至166 頁），足認被告甲○○、乙○○ 上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖 ，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲 利，則非所問（最高法院100 年度台上字第698 號判決意旨 參照）。另按販賣毒品屬重大犯罪，須科以重度刑責，故販 賣毒品行為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容易 因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深 淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素， 而異其標準，非可一概而論。是以販賣之人從價差或量差中 牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒 品皆屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣 營利，一般人自無可能甘冒重度刑責而販賣毒品；且販賣者 從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或 有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並 無二致。再自一般社會通念以觀，販賣毒品行為在通常情形 下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘若為換現而將手中持 有之毒品變現，或避免毒品受潮而儘速將手中持有之毒品出 清等，縱或出售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營 利意圖，是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或 為日後之交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未 足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖 ，而失情理之平。經查，本案依卷附證據資料，固無從得知 被告甲○○所販賣本件毒品咖啡包之購入價格若干，然被告 甲○○、乙○○、丙○○與證人楊志宏並無特殊情誼，如無 利可圖，焉有特意提供毒品之可能；況且，被告甲○○於本院 訊問時坦言：「我會跟乙○○見面，是因為他知道我之前在賭 場欠債，有人拿咖啡包來跟我抵債，乙○○以175 元要跟我買
咖啡包500 包」等語（見本院聲羈卷第28至29頁）；又被告 乙○○於偵查中供稱：「他（甲○○）以LINE通話說只能拿到60 0 包，一樣一包185 元。然後我有跟57（丙○○）講185 元一 包，看他要不要。然後我們到士商路，57（丙○○）叫我跟買 家說一包215 元」等語（見109 年度偵字第9831號偵查卷第 179 頁），堪認被告甲○○、乙○○本案販賣毒品咖啡包之犯行 時，有從中賺取價差營利之意圖，當無疑義。
三、訊據被告丙○○否認有何共同販賣第三級毒品未遂之犯行， 辯護人為其辯護稱：被告丙○○因楊志宏要買毒品，好心介 紹被告乙○○找被告甲○○買毒品，自己也買100 包，不是 販賣毒品，應該是藥事法第83條第1 項之牙保仲介云云。(一)經查，證人楊志宏於109 年6 月2 日佯裝購買毒品買家，透 過微信與被告丙○○聯繫，被告丙○○再透過被告乙○○向被告甲 ○○調貨，由被告乙○○詢問被告甲○○可供販賣之毒品咖啡包數 量及價格，被告丙○○再向楊志宏表示現有王老吉外包裝之毒 品咖啡包500 包，每包售價215元後，雙方達成合意後，相 約於同日23時30分許，在臺北市立士林高級商業職業學校門 口面交。嗣被告丙○○駕車搭載被告乙○○，前往目的地與員警 喬裝之買家楊志宏碰面，同時與被告甲○○驗貨交易毒品等事 實，業據被告丙○○所不否認，核與證人即共同被告甲○○、乙 ○○於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時之證述情節 相符（見109 年度偵字第9831號偵查卷第39至46、175 至18 1 、195至197 頁、本院聲羈卷第27至30頁、本院卷第123至 127、139至149頁），且有被告丙○○與證人楊志宏之通訊軟 體微信（WeChat ）訊息翻拍畫面1份在卷可憑（見109 年度 偵字第9831號偵查卷第105 至122 頁），此部分事實堪以認 定。被告丙○○雖以前詞置辯，然被告丙○○於警詢中供稱：「 （你透過乙○○輾轉找到毒品藥頭與買家交易，本身有無獲的 利益？）我告訴乙○○如果這次交易有成功，我要100 包毒咖 啡包想自己拿來嘗試看看，乙○○替我轉達，他朋友（藥頭） 也同意等語」（見109 年度偵字第9831號卷第280 頁）；嗣 於偵查中供稱：「（關於甲○○拿給你毒品咖啡包100 包部分 ，是否就是要給你的報酬？）當初我有跟乙○○說交易成功， 想要拿100 包自己吃，經乙○○轉達，甲○○也同意，才會拿這 100 包毒品給我」等語（見109 年度偵字第9831號卷第301 頁），核與證人即共同被告乙○○於偵訊時之證述情節相符（ 見109 年度偵字第9831號偵查卷第179 頁），自足認被丙 ○○告本件犯行之主觀意思，係基於營利意圖所為，則其於本 院審理中驟然改稱此次交易其好心介紹被告乙○○找被告甲○○ 買毒品，不是販賣毒品，自己也買100 包，應該是藥事法第
83條第1 項之牙保仲介云云，顯與事實不符，不足以為有利 被告丙○○之認定。
(二)再者，刑法或特別刑法定有牙保之行為概念，係指仲介、媒 合、撮成雙方交易之中間人行為（如刑法第349 條第2項、 藥事法第83條第1 項等）。然非所有具交易性質之犯罪，均 設有牙保處罰之規定，如無法證明中間人兼有幫助賣方或共 同販賣之意思或行為分擔，則本於罪刑法定、刑法謙抑及罪 疑唯輕原則，固應認其純係幫助買方，就買方買受後之持有 或目的（例如施用毒品）犯罪行為，論以幫助犯。而毒品危 害防制條例雖無牙保處罰之規定，但於販賣第二級毒品案件 ，藥事法第83條第2 項定有牙保禁藥罪。惟販毒者獲取暴利 ，荼害施毒者健康及社會治安甚鉅，邇來查緝甚嚴，繩以罪 責重刑，是如無利可圖，縱屬至愚，當無甘願居間牙保，而 冒被取締究辦判處重刑之危險。從而，意在隱匿實際販毒者 免遭查緝而「居間聯繫」，衡情自有從中獲利，是此，即難 謂無營利之犯意，而應成立販賣毒品罪。查本院觀諸前述被 告丙○○與證人楊志宏之通訊軟體微信（WeChat）訊息翻拍畫 面，被告丙○○於接獲證人楊志宏欲購買毒品咖啡包之訊息後 ，立於賣方之地位聯繫交易價格、時間及地點等細節，並未 居間介紹證人楊志宏與被告乙○○、甲○○認識，亦未告知證人 楊志宏毒品來源來自他人，反而是自行向被告乙○○、甲○○調 取毒品咖啡包貨源後，從中賺取報酬，再販賣予證人楊志宏 ，客觀上顯然是立於販賣者之角色，而非中間人之行為，且 其主觀上亦係基於販賣毒品以營利之犯意為之，經核其此部 分行為顯與藥事法牙保禁藥之構成要件不相符合，而應成立 販賣毒品罪無訛，被告丙○○辯護人上揭所辯，不足為採。四、刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行資 為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參 與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行 為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所 參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣 毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等 作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主 觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議 價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為 ，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思， 自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫 助犯（最高法院106 年度台上字第1130號判決要旨參照）。 查本件犯行由被告甲○○、乙○○、丙○○分別負責聯繫、
議定交易毒品之種類、數量、時間及地點，甚且被告3 人均 出面交易驗貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行 為，是被告3 人均已參與本件販賣毒品犯行之構成要件行為 甚明。
五、綜上所述，本案事證明確，被告3 人犯行均堪認定，應予依 法論罪科刑。
六、論罪科刑：
(一)新舊法比較
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告3 人本件行為後，毒品危害防制條 例第4 條第3 項、第4 項之規定，業於109 年1 月15日修正 公布，並於同年7 月15日施行，修正前毒品危害防制條例第 4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，第 4 項規定：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上 12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。」； 修正後毒品危害防制條例第4 條第3項則規定：「製造、運 輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺 幣一千萬元以下罰金。」，第4項則規定：「製造、運輸、 販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科 新臺幣5 百萬元以下罰金。」，經比較新舊法，被告3 人行 為後之法律並未較為有利。
2.又毒品危害防制條例第17條，亦於109 年1 月15日經總統公 布修正，並自同年7 月15日起生效施行，修正前之毒品危害 防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四條至第八條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後之條文則為 ；「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑。」，核其立法理由，係考量原立法之目的，在使 前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是以被告於歷次審 判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白， 係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為 審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終 結時，被告為自白之陳述而言。經比較修正前後之法律，新 法對於減輕其刑之要求較為嚴格。
3.修正後毒品危害防制條例第9 條增訂第3 項規定「犯前5條 之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法 定刑，並加重其刑至二分之一」。經查，被告3人共同販賣 如附表編號1所示之毒品咖啡包中，檢出含有第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分乙節，業經本院認
定如前，為混合二種以上毒品之混合型毒品咖啡包，如依修 法前之司法審判實務所持法律見解，僅回歸依刑法第55條想 像競合犯規定，從一重處斷，惟依增訂之同條例第9 條第3 項規定，上開情形必須加重其刑至二分之一，經比較新舊法 結果，修正後之規定並未較有利於被告3人。
4.是本案經新舊法比較之結果，依刑法第2 條第1 項前段規定 ，本件應適用被告3人行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項、第17條第2 項規定，合先敘明。(二)又按「4-甲基甲基卡西酮」及「硝西泮」分別係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款、第4 款規範之第三級及第四級 毒品，未經許可均不得販賣。又俗稱「釣魚」或「誘捕偵查 」之情形，因毒品購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販 賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察 監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行 為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號 判決意旨參照）。是核被告3 人所為，均係犯修正前毒品危 害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第4 項之販賣第三、四 級毒品未遂罪。被告3人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，均為共同正犯。被告3人以一販賣行為，觸犯上開販賣 第三級毒品未遂及販賣第四級毒品未遂2 罪，為想像競合犯 ，均應依刑法第55條前段之規定，各從一重之販賣第三級毒 品未遂罪處斷。
(三)刑之加重、減輕事由
1.被告甲○○前因持有毒品案件，經臺灣臺北地方法院以105年 度簡字第2941號判決處有期徒刑4月確定，再因傷害案件， 經臺灣新北地方法院及本院以106年度簡字第5795號、106年 度審原簡字第52號判決分別處有期徒刑2月、5月確定，上開 案件嗣經本院以107年度聲字第1101號裁定合併定應執行有 期徒刑9月確定，於107年10月11日易科罰金執行完畢，其於 有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之 罪，為累犯，復考量被告甲○○上開執行完畢之案件為持有毒 品案件，其再為本案販賣第三級毒品未遂犯行，益彰顯其無 視於毒品對施用者健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁 令，恣意助長毒品流通，足見其有特別之惡性，對刑罰反應 力薄弱，而有加重刑度之必要，並參考司法院大法官會議釋 字第775 號解釋意旨，認本案有依累犯規定加重其刑之適用 ，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
2.被告3人雖已著手販賣第三、四級毒品之行為，惟因係員警 喬裝買主自始不具購毒真意，本案應屬未遂，已如上所述， 其所生損害較既遂犯為輕，爰均依刑法第25條第2 項之規定
，按既遂犯之刑減輕之。又被告3人就前揭犯罪，於偵審中 自白，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑再遞減之，並就被告甲○○所涉犯行部分先加後減並遞 減之。
3.至刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100 年度台上字第744號判決意旨參照）。 查本院考量第三級毒品毒品咖啡包，於社會上已甚為泛濫， 且對社會秩序及國民健康危害甚鉅，而被告3人均為智識健 全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之 理，竟仍為本案販賣前開毒品咖啡包之犯行，嚴重影響社會 治安，且被告3人所犯販賣第三級毒品未遂罪，經前述2 種 減輕事由減輕其刑後，法定最低刑度已大幅降低，實已無情 輕法重之憾，況被告3人之犯罪之動機無非圖謀己利，難認 有何特殊之原因與環境，依據客觀觀察足以引起一般同情， 均當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地。(四)爰審酌被告甲○○、乙○○及丙○○均知悉含有前揭毒品成分之咖 啡包為非法之違禁物，持以施用足以戕害人之身體健康，且 極易成癮，將對施用者身心造成嚴重傷害，仍為圖一己之私 利而共同販賣之，本不宜輕縱，惟念及被告3人犯後均已知 坦承犯行，犯後態度尚可，又本件犯行係因遭警方逮捕而未 流通至市面，情節較一般販毒情況為輕，且酌以被告甲○○為 高職畢業之智識程度、離婚、育有1名未子女（現由前妻照 顧）、目前從事冷氣及在工地工作；被告乙○○為國中畢業之 智識程度、未婚、現無子女仰賴其照顧、目前從事汽車維修 工作；被告丙○○為大學畢業之智識程度、未婚、育有1名未 成年子女（現與女友共同照顧）、目前從事開UBER工作之生 活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。(五)末查，被告乙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其因一時思 慮未周，致罹刑典，且犯後已坦承犯行，應有悔悟之意，本 院衡酌以上各情，認其經此偵審程序及科刑教訓後，應知警 惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑 法第74條第1 項第1 款之規定併宣告緩刑4 年，以啟自新，
並觀後效。另為使被告乙○○深刻記取教訓，乃依刑法第74條 第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款之規定，併諭知被告乙 ○○於緩刑期間交付保護管束，並應向指定之政府機關、政府 機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體， 提供180 小時之義務勞務，藉由義務勞務之履行與觀護人之 督促，使其建立正確法治觀念，謹慎其行，並回饋社會。七、沒收部分：
(一)毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指 查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運 輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他 人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規 定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範 圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之 物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援 用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特 別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護 之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定 沒收之，始為適法（最高法院109年台上字第1301號判決意 旨參照）。查扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包500包，經 警送鑑定，結果確均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第 四級毒品硝西泮成分（詳如附表編號1 備註欄所示），此有 前揭交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 號 毒品鑑定書在卷可憑，均屬違禁物，依照上揭說明，爰均應 依刑法第38條第1 項規定宣告沒收之。
(二)扣案如附表編號2、5所示之IPHONE廠牌手機1支，分別係被 告甲○○及被告乙○○所有，於本案用以聯繫毒品交易事宜所用 之物，業據其等自承在卷（見本院卷第146頁），爰均依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與 否，宣告沒收之。
(三)被告販賣本案毒品之犯行，原可取得10萬7,500 元（215元X 500包＝10萬7,500元）之對價，然經員警喬扮買家誘捕被告3 人，本無意與其等完成本案毒品交易，是被告3人實際上並 未因本案犯罪而取得任何對價，依法自無庸宣告沒收或追徵 。
(四)其餘扣案如附表編號3至4、6所示之物（見本院卷第43 頁） ，因無證據顯示與被告3人所為之本案犯行有何關連，爰均 不為沒收之諭知。
(五)至被告丙○○雖供稱本案犯行已取得同款毒品咖啡包100包做 為報酬，然因遭警查緝而均隨手丟棄等情，業據被告於丙○○ 於警詢、偵訊時供明在卷（見109年度偵字第16594號偵查卷 第8頁、109年度偵字第9831號偵查卷第301頁），惟本院遍 查全卷查無被告丙○○為警查獲後確有扣得前揭毒品咖啡包， 衡情應遭丟棄而滅失，且無證據證明仍存在，自無從併予宣 告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第4 項、第17條第2 項、毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第28條、第25條第2 項、第55條、第47條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2項第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項、第40條之2第1 項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官蔡元仕到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 10 日 刑事第九庭審判長法 官 李育仁
法 官 陳秀慧
法 官 李冠宜 以上正本證明與原本無異。
如不服判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提上訴理由書（均需按照他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 丁梅芬
中 華 民 國 110 年 11 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物名稱 備註 1 王老吉外包裝之毒品咖啡包500包 橘色粉末，均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分，驗餘總淨重3339.8133公克（見109年度偵字第9831號偵查卷第165至166頁） 2 被告甲○○持有之IPHONE11手機1支（含SIM卡1張） 門號0000000000 3 被告甲○○持有之IPHONE6S手機1支（含SIM卡1張） 門號0000000000、IMEI：000000000000000 4 被告甲○○持有之IPHONE7手機1支（含SIM卡1張） 門號0000000000、IMEI：000000000000000 5 被告乙○○持有之IPHONEXR手機1支（含SIM卡1張） 門號0000000000、IMEI：000000000000000 6 被告乙○○持有之IPHONE玫瑰金色手機1支（含SIM卡1張） 門號0000000000、IMEI：000000000000000