臺灣基隆地方法院民事判決
110年度訴字第304號
原 告 張全辰
張耀輝
兼 共 同
訴訟代理人 張清洲
複 代理人 徐正國
被 告 黎廓桐
上列當事人間所有權移轉登記事件，本院於民國110年10月28日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查 本件原告起訴時聲明為被告應將民事起訴狀附件一所載之土 地及建物所有權應有部分，依約分別返還原告，並協同原告 一同前往地政機關辦理過戶，其相關費用由被告負擔。嗣則 於民國110年9月24日具狀變更訴之聲明為：1.被告應返還原 告張全辰370坪/1223.146平方公尺、原告張清洲370坪/1223 .146平方公尺、原告張耀輝102.5坪/338.8445平方公尺等3 人共2812.05平方公尺之土地（返還土地地號：ＯＯ段第OOO0 號/130.78平方公尺、ＯＯ段第OOOO號/70.01平方公尺、ＯＯ段 第OOOO號/92.01平方公尺、湖海段第1252號/68.01平方公尺 、湖海段第1239號/712.22平方公尺、ＯＯ段第OOOO號/1198.0 1平方公尺、ＯＯ段第OOOO號/245平方公尺、ＯＯ段第OOOO號/26 9.0965平方公尺）。所返還之土地為原告3人依比例公同共 有；2.並將返還之土地上之抵押權、最高限額抵押權與預告 登記之事項均予以塗銷。核其所為上開更異，屬應受判決事 項聲明之擴張，且其請求之基礎事實同一，合於上開規定， 應予准許。
二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385條第1項 前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠兩造於101年11月28日簽定不動產買賣契約（下稱系爭契約） ，由被告向原告價購如系爭契約土地標示所載之土地應有部 分，作為投資興建土石資源堆置場所用，而分別給付予原告 張全辰新臺幣（下同）147萬元、原告張清洲147萬元、原告 張耀輝37萬5,000元，原告則各移轉如系爭契約土地標示所 載之土地之應有部分予被告。兩造於系爭契約第9條約定： 「本出售之不動產係以雙方合作開發變更土地使用為目的（ 即指：興建土石資源堆置場）...二、如甲方（即被告）無 法於七年內土資場填埋完成申報完工及用地變更時，甲方須 無條件將原有之土地分割370坪面積歸還（歸還面積：原告 張全辰370坪/1223.146平方公尺、原告張清洲370坪/1223.1 46平方公尺、原告張耀輝102.5坪公尺/388.8445平方公尺） 過戶乙方（即原告），並配合辦理土地過戶手續，取回土地 座落由乙方決定，甲方同意負擔所有過戶費用及稅捐」。惟 查被告迄今仍未完成土石資源堆置場填埋並申報完工及用地 變更，已逾8年。而系爭契約於101年11月28日生效次日起7 年内（須於108年11月28日前），土石資源堆置場需完成申 報完工及用地變更部分，被告顯未依約完成。原告多次通知 被告依約辦理返還土地，並將通知書寄至契約指定處所多次 ，被告均未理會。綜上，被告違約事實明確，依法提起訴訟 請求法院判命被告將由原告指定如附表所示土地返還原告。 且附表所示土地之地號係由系爭契約土地標示所載之土地經 重測整編而來。
㈡又依系爭契約之約定及被告承諾，被告所返還之土地不得有 妨礙原告行使所有權行使之情況（如有抵押權之設定與他項 權利設定等等），因此，本件被告未依系爭契約完成土石資 源堆置場申報完工及用地變更，嗣後又將如系爭契約土地標 示所載之土地設定抵押權與他項權利設定。原告本得依系爭 契約之約定請求返還如附表所示土地之特定部分外，並得依 民法第767條規定及系爭契約之約定就被告返還如附表所示 土地之特定部分所有權後，因有抵押權之設定與他項權利設 定將妨礙原告之所有權之行使，請求法院命被告塗銷附表所 示土地之特定部分之抵押權設定與他項權利設定。 ㈢為此，爰依系爭契約法律關係及民法第767條規定，提起本件 訴訟，併聲明：1.被告應返還原告張全辰370坪/1223.146平 方公尺、原告張清洲370坪/1223.146平方公尺、原告張耀輝 102.5坪/338.8445平方公尺等3人共2812.05平方公尺土地（ 返還土地地號：ＯＯ段第OOOO號/130.78平方公尺、ＯＯ段第OOO
O號/70.01平方公尺、ＯＯ段第OOOO號/92.01平方公尺、ＯＯ段 第OOOO號/68.01平方公尺、ＯＯ段第OOOO號/712.22平方公尺 、ＯＯ段第OOOO號/1198.01平方公尺、ＯＯ段第OOOO號/245平方 公尺、ＯＯ段第OOOO號/269.0965平方公尺）。所還之土地為 原告3人依比例公同共有；2.並將返還之土地上之抵押權、 最高限額抵押權與預告登記之事項均予以塗銷。二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為 任何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
㈠原告主張兩造於101年11月28日訂立系爭契約，由被告向原告 價購如系爭契約土地標示所載之土地應有部分，作為投資興 建土石資源堆置場所用，而分別給付予原告張全辰147萬元 、原告張清洲147萬元、原告張耀輝37萬5,000元，原告則各 移轉如系爭契約土地標示所載之土地應有部分予被告。並於 系爭契約第9條約定：「本出售之不動產係以雙方合作開發 變更土地使用為目的（即指：興建土石資源堆置場）...二 、如甲方（即被告）無法於七年內土資場填埋完成申報完工 及用地變更時，甲方須無條件將原有之土地分割370坪面積 歸還（歸還面積：原告張全辰370坪/1223.146平方公尺、原 告張清洲370坪/1223.146平方公尺、原告張耀輝102.5坪公 尺/388.8445平方公尺）過戶乙方（即原告），並配合辦理 土地過戶手續，取回土地座落由乙方決定，甲方同意負擔所 有過戶費用及稅捐」。惟查被告迄今仍未完成土石資源堆置 場填埋完成並申報完工及用地變更，已逾8年。而系爭契約 於101年11月28日生效次日起7年内（須於108年11月28日前 ），土石資源堆置場需完成申報完工及用地變更部分，被告 顯未依約完成。原告多次通知被告依約辦理返還土地，並將 通知書寄至契約指定處所多次，被告均未理會等事實，業據 原告提出系爭契約、土地清冊、最高行政法院109年判字第4 13號判決等件影本、土地登記第一類謄本、基隆市地籍異動 索引為證，並經本院依職權調取如系爭契約土地標示所載之 土地之抵押權登記資料、基隆市地籍異動索引、臺北高等行 政法院106年度訴字第1188號、109年度訴更一字第62號設置 土資場等相關案卷資料查核屬實，而被告經合法通知未到庭 爭執，亦未提出書狀為任何聲明或陳述，本院綜合相關卷證 ，堪信原告前述主張之事實為真。
㈡原告主張被告違反系爭契約第9條約定，未於系爭契約於101 年11月28日生效次日起7年内（須於108年11月28日前），完 成土石資源堆置場申報完工及用地變更，業如前述，因此， 被告依系爭契約第9條之約定負有移轉原告指定如附表所示
土地之特定部分所有權義務，有無理由？茲說明如下： 1.按債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準。共有財產 非經共有人全體同意，不得由共有人中之一人或數人自由處 分；又共同繼承之遺產在分割以前，應為各繼承人公同共有 ，非經繼承人全體同意，不得由繼承人中之一人或數人自由 處分，此觀民法第819條第2項及第828條第3項之規定即明。 買賣固非處分行為，惟共有人中之一人或數人，或繼承人中 之一人或數人，未得其他共有人或繼承人之同意，出賣共有 財產或遺產者，其所訂立之買賣契約雖非無效，惟對他共有 人或他繼承人仍不生效力（最高法院40年台上字第1241號判 例、86年台上字第1498號裁判意旨參照）。第按「共有土地 或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動 產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數 之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計 算。」為土地法第34條之1第1項明文。
2.經查，原告固主張被告依系爭契約應移轉如附表所示土地之 特定部分所有權云云，惟依原告之主張無法具體明確得知如 附表編號6、7所示土地之特定部分所指為何，被告自無從為 附表編號6、7所示土地之特定部分所有權移轉。又原告主張 系爭契約係由原告與被告所簽訂，則系爭契約之法律關係自 僅存在於原告與被告間，故如附表編號1至7所示土地其他共 有人自不受系爭契約之拘束，即如附表所示土地編號1至7其 他共有人不負有移轉如附表所示土地特定部分之契約義務， 又揆諸上開說明，被告對於如附表編號1至7所示之土地僅有 權利範圍即應有部分2分之1，此有土地登記第一類謄本在卷 可參，不及土地法第34條之1規定之共有人過半及應有部分 過半數，被告就如附表編號1至7所示土地之特定部分，自無 從為處分行為，是以原告依系爭契約之約定訴請被告移轉如 附表所示土地之特定部分所有權，自無理由，應予以駁回。 3.至如附表編號8所示之土地，是否為被告所有，與系爭契約 有何關聯，以及是否為系爭契約土地標示所載之土地經重測 整編後之土地，不無疑問，而原告尚未提出相關事證以為證 明，是原告此部分之主張，不足採信，應予駁回。 ㈢原告主張依系爭契約之約定及被告承諾，被告所返還之土地 不得有妨礙原告行使所有權行使之情況，是依系爭契約法律 關係及民法第767條規定請求被告塗銷附表所示土地之特定 部分之抵押權設定與他項權利設定，有無理由？茲說明如下 ：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。是依民事訴訟如係由原
告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求； 請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之 事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必 須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任 ，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號 、72年度台上字4225號判決意旨參照）。經查，原告主張依 系爭契約之約定及被告承諾，被告所返還之土地不得有妨礙 原告行使所有權行使之情況，惟觀以系爭契約之記載未見有 被告所返還之土地不得有妨礙原告行使所有權行使之約款， 且未見原告提出任何證據，以為證明，是原告此部分之主張 ，本院無從採信。
2.又按塗銷抵押權登記，僅登記名義人始有權為之（最高法院 106年度台上字第2481號判決參照）。經查，除附表編號8以 外之其餘土地，前於103年3月6日，經被告設定最高限額抵 押權予洪良瀛，以擔保債權總金額1,200萬元；復於103年4 月28日，經被告設定最高限額抵押權予蕭志堅，以擔保債權 總金額1,000萬元，此有前開土地之土地登記第一類謄本在 卷可查，惟揆諸上開說明，被告並非抵押權登記名義人，原 告訴請被告塗銷該抵押權登記，於法尚屬無據，無從准許， 應予以駁回。
四、綜上所述，本件原告依系爭契約之法律關係及民法第767條 請求被告返還如附表所示土地之特定部分及塗銷如附表所示 土地之特定部分之抵押權設定與他項權利設定，均為無理由 ，應予以駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及經聲請而 未予調查之證據，經本院斟酌後，認均不足影響本判決之結 果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
參、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條 第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 11 日 民事庭法 官 周裕暐
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 11 月 15 日 書記官 謝佳妮
附表：110年度訴字第304號 所有權人 原告請求土地之特定部分面積（平方公尺） 編 號 土地坐落 地 目 面積 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 1 基隆市 安樂區 ＯＯ段 0000-0000 130.78 2分之1 黎廓桐 130.78 2 基隆市 安樂區 ＯＯ段 0000-0000 70.01 2分之1 黎廓桐 70.01 3 基隆市 安樂區 ＯＯ段 0000-0000 92.01 2分之1 黎廓桐 92.01 4 基隆市 安樂區 ＯＯ段 0000-0000 712.22 2分之1 黎廓桐 712.22 5 基隆市 安樂區 ＯＯ段 0000-0000 1198.01 2分之1 黎廓桐 1198.01 6 基隆市 安樂區 ＯＯ段 0000-0000 245.32 2分之1 黎廓桐 245 7 基隆市 安樂區 ＯＯ段 0000-0000 296.01 2分之1 黎廓桐 269.0965 8 基隆市 安樂區 ＯＯ段 0000-0000 68.01