臺灣高等法院民事判決 八十五年度上字第一○九六號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 鄭淑屏律師
複 代 理人 宣玉華律師
被 上 訴人 原正營造事業有限公司 設台北縣淡水鎮○○路一一０巷三十
法定代理人 陳春成 住台北縣淡水鎮○○路一一０巷三十八弄十一號
訴訟代理人 劉壽仁律師
右當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國八十五年三月二十五日臺灣
士林地方法院八十四年度訴字第八三六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）壹佰伍拾肆萬參仟伍佰零肆元整及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣本件上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原審判決書記載相同者茲以引用外，補稱： ㈠原審判決認事用法有違誤，爰說明如后：
⒈上訴人向被上訴人承攬「公視花蓮轉播站機房建築、鐵塔土建工程」，雙方並訂 有發包工程材料承攬單，該承攬單付款辦法並約定：「每月請款按實際完成部 份（依照右列承包內容之分析）付９５％。
⑴尾款經甲方之業主正式驗收通過後一次付清。 ⑵請款時應提供發票或工資表等確實之相關憑證。」迄八十三年元月底止，上 開工程上訴人業已完工部分，被上訴人應給付上訴人Ａ機房建築工程費部分 參佰伍拾肆萬貳仟壹佰玖拾壹元整，Ｂ鐵塔工程費部分玖拾捌萬貳仟捌佰柒 拾伍元整，此有經丁達民建築師事務所駐地工程師古洪華簽證確認之第四次 完成估驗表，並經證人古洪華於原審結證。
⒉系爭工程被上訴人係以三、一五０萬元決標，惟因丁達民建築師事務所將機房 建築工程費詳細表第三十五項不鏽鋼鐵爬梯（含屋頂蓄水池）數量筆誤（七． 三五公尺誤寫成七三五公尺），造成此項金額增加貳佰多萬元，並降低了其他 工程項目之單價，而後丁達民建築師事務所又建議根據工程合約第六條辦理變 更設計，將不鏽鋼鐵爬梯項目刪除，造成總工程款減少二百多萬元，致造成上 訴人重大損失，嗣經協調於Ａ機房建築工程費部分以工程費之百分之二十計算 「不鏽鋼爬梯價差追加款」補貼上訴人，此有「花蓮轉播站機房建築、鐵塔、 空調新建工程第一次協調會」會議紀錄及被上訴人計價表。故於機房建築工程
費部分加計「不鏽鋼爬梯價差追加款」，被上訴人應給付上訴人肆佰貳拾伍萬 零陸佰貳拾玖元，加上Ｂ鐵塔工程費玖拾捌萬貳仟捌佰柒拾伍元整，故被上訴 人就本案系爭工程應給付上訴人承攬報酬合計伍佰貳拾參萬參仟伍佰零肆元， 被上訴人已給付上訴人參佰玖拾萬元，是故被上訴人尚積欠上訴人工程款壹佰 參拾參萬參仟伍佰零肆元未付，是故上訴人基於兩造間之承攬關係請求被上訴 人給付該未付之承攬報酬。依兩造承攬單之約定被上訴人即應按實際完成部分 即第四次估驗表所示金額付款，並依兩造協議於Ａ機房建築工程費部分加計百 分之二十之「不鏽鋼爬梯價差追加款」，至於此份估驗表雖經證人古洪華蓋章 ，惟尚未經丁達民建築師及公視籌備委員會認可，並不符被上訴人與公視籌備 委員會所訂之工程合約第二十四條係被上訴人與公視籌備委員會間另一合約之 問題，實與本件訴訟無涉，不可混為一談，原審判決誤以「尚未經丁達民建築 師及公視籌備委員會認可，並不符被上訴人與公視籌備委員會所訂之工程合約 書第二十四條」而駁回上訴人原審之訴，其認事用法顯有違誤。 ㈡依 鈞院函查獲覆之「行政院新聞局花蓮轉播站機房建築鐵塔新建工程日報表」 填報者均為上訴人「甲○○」，足證系爭工程確為上訴人施作無疑，尤其依八十 二年十二月一日日報表載明「三樓版ＲＣ完成１２０立方公尺」八十二年十二月 廿九日日報表載明「屋頂版ＲＣ完成６７立方公尺」暨其餘日報表所載「屋頂版 組模版」「屋頂版紮鋼筋」，足證上訴人於該期間（八十二年十二月一日至八十 三年一月二日）支出鉅額模板工料款、鋼筋工料款、混凝土工料款，究其實，上 訴人於八十三年一月三日迄同年一月底仍陸續於該工地施作收尾之工程。至於依 鈞院函查獲覆之日報表末頁載「至八十三年三月廿七日因故停工」等語，足證因 被上訴人未依約給付工料款致上訴人不得已而於八十三年一月底停工，該工地迄 八十三年三月廿七日被上訴人均未於該工地施工，亦可證明於八十三年三月廿七 日前施作之工程均為上訴人施作者，而依中華民國公共電視台籌備委員會（八七 ）公視籌字第五四七一號函附「行政院新聞局花蓮轉播站新建工程第四次完成估 驗表」影本所載被上訴人已獲公視給付之估驗款（估驗期間：中華民國八十二年 十二月廿九日至八十三年六月卅日），亦含有上訴人施作之部分（八十二年十二 月廿九日至八十三年一月二日），足證上訴人施作之部分亦一併經業主正式驗收 通過，至於發票或工資表等相關憑證上訴人早已付被上訴人收執，是故依兩造發 包工程材料承攬單付款辦法之約定，上訴人實際完成部分，既業經業主正式驗收 通過，並已交付發票及相關憑證，被上訴人自應依兩造契約將承攬報酬給付予上 訴人。
⒈上訴已敘明於八十三年一月底停工，並無被上訴人所稱：「上訴人．．．自承 其於八十三年一月八日停工」之情事。
⒉證人賈湘臣於八十四年十二月二十六日於原審證稱：「後來曾先生接手也有請 過一次，是有重覆，這筆（第四次）錢應該是領到了，曾先生與這一次是有重 覆，但做的進度不一樣．．．．我是對原正，我們之間是總價承包，原正再轉 給誰，我們不知道，因為他們也可能實做實銷，我們沒有辦法幫他算，．．． ．到停止前到底應付多少我們沒法算．．．」是故由上開賈湘臣證詞足證被上 訴人已獲公視給付之估驗款（估驗期間：中華民國八十二年十二月廿九日至八
十三年六月卅日），亦含有上訴人施作之部分（八十二年十二月廿九日至八十 三年一月二日），二者有重覆，被上訴人斷章取義指摘上訴人所提出之估驗表 為偽造不實，顯與事實不符。
㈢若被上訴人否認第四次估驗表所載上訴人已完工部分之數額，則被上訴人親筆所 寫之計算表亦清楚載明「截至八三年元月三十一日龔負責之土木／建築實際完成 部分：依照曾、龔前雙方協議（並包括八十二年十月五日分配職責與逾期分攤之 約定）與丁達民建築師核算之統計．．．小計四、七一九、九０六元」，此係附 件於被上訴人所寄予上訴人之信函，由此足證被上訴人所承認且經丁達民建築師 核算上訴人已完工之部分金額為四、七一九、九０六元。實不容被上訴人否認。 另該工程由曾盛雲接替上訴人完成後續工程，為釐清上訴人實際完工部分，以免 日後爭議，遂以信函正本函知曾盛雲，而以副本知會被上訴人，是故該實際完成 部分計算表實為該工程之結算。
㈣原審判決認定上訴人實際承攬者為該公視花蓮轉播站之整個建築、挖土部分及不 鏽鋼爬梯部分，此部分判決尚稱適法允洽，至於被上訴人於原審抗辯上訴人僅承 包該工程「組立模版」及「鋼筋彎紮」部分，工程款僅一、八七七、０四六元， 顯與事實不符。按被上訴人已付上訴人之工程款即高達三百九十萬，此並為被上 訴人於原審所不爭執，足證被上訴人抗辯不實在。 ㈤證人曾盛雲為被上訴人公司工地主任，其於 鈞院未經具結之詞顯係迴護被上訴 人而偏頗不實，尤其曾盛雲向上訴人請領之款項（估驗期間：中華民國八十二年 十二月廿九日至八十三年六月卅日）含有冒領上訴人施作而得向被上訴人請款部 分（估驗期間：八十二年十二月一日至八十三年一月卅日），亦為曾盛雲自承略 以：「被證八號應是上訴人做的，第四次部分款沒有領到，七月份我才領到Ａ、 Ｂ、Ｃ項款」，是故曾盛雲為掩飾自己冒領上訴人款項所為之詞確為虛偽不實， 又曾盛雲雖稱：「上訴人負責Ａ項機房建築，我負責Ｂ、Ｃ項鐵塔水電空調工程 。」，惟原審證一明載包含機房建築及鐵塔土建工程，原審證一工程費詳細表鐵 塔工程費第十一項至第十四項載明為甲○○應負責部分而被上訴人原審答辯狀載 ：「停工時現狀如後附照片」，而被證三號照片七張可明顯看出上訴人施作工程 包括「機房建築」（即Ａ部分）及「鐵塔工程」（即Ｂ部分），實不容曾盛雲憑 空否認並誣指「Ｂ項」為其施作。
㈥被上訴人應付上訴人代墊款項二一０、０００元： ⒈上訴人於系爭工程期間內受被上訴人之託代被上訴人墊付南美行塑鋼門窗款貳 拾壹萬元，此有工程發包承攬書及被上訴人致南美行八三北原公視花蓮工字第 ○六二四號函可稽，足證上訴人確有代墊二一０、０００元之情，又被上訴人 於原審所附證物張正郎請款單影本及古洪富收據影本，上訴人均否認其真正， 又若上訴人果有付張某及洪某等款項，此亦與上訴人無關，證人出庭作證亦無 法指證明確，以免被上訴人臨訟串證，僅以一紙隨意手寫之單據即藉以矇蔽庭 上而損及上訴人利益。原審不查，誤信乙紙隨意手寫之單據而准予被上訴人主 張抵銷，顯有違誤。上訴人之下包與上訴人間是否有未付款項目概與被上訴人 無關，被上訴人未查明債權是否真正，擅自扣款，顯有違誤。 ⒉台灣花蓮地方法院函檢送證人古洪富訊問筆錄經古洪富證稱：「原正營造公司
並沒有給我們工料款，我不知道原正營造公司，我是向甲○○包模板部份的工 程，約有壹佰萬元、工料款都是甲○○給我的，原正營造並沒有給我錢」足證 被上訴人並未給付任何款項予古洪富，被上訴人自不得據以在本件訴訟主張抵 銷。原審判決誤認被上訴人以支付張正郎、古洪富之工料款肆拾捌萬元據以抵 銷，顯有違誤。
⒊被上訴人於於 鈞院憑空所謂被公視罰款五百多萬元，嗣復稱「公視扣原正公 司五百多萬，上訴人要負擔兩百多萬」，上訴人皆否認其真正，應由上訴人就 「確有罰款」，及「該罰款已交付」，並「該罰款係可歸責於上訴人」負舉證 責任，若曾盛雲之部分證詞屬實，曾盛雲稱：「賠償五百多萬，已給付．．． 我和甲○○確有此協議」，則該協議存在於曾盛雲和上訴人間，且已由曾盛雲 給付罰款五百多萬元予公視，則縱如曾盛雲所言得向上訴人主張該權利，因權 利主體不同，被上訴人亦不得據以向上訴人主張抵銷。乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如為被上訴人不利之判決，願供擔保免予假執行。 ㈢訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書記載相同者茲以引用外，補稱： ㈠上訴人主張，被上訴人就系爭工程應給付其承攬報酬為五百二十三萬三千五百零 四元，被上訴人已給付三百九十萬元，尚欠其一百三十三萬三千五百零四元，無 非以有經被上訴人蓋章，及丁達民建築師事務所駐工地工程師古洪華簽證確認之 第四次完成估驗表資為論據，惟：
⒈被上訴人向業主（指中華民國公共電視台籌備委員會，下同）請款依工程合約 第二十四條付款辦法之規定，被上訴人支領工程款所用之印鑑，應為簽訂本合 約所用之印鑑。須由被上訴人於每月底按該月實際施工組合完工數量依契約單 價核實估驗計價，向業主提出書面申請，經建築師與業主查驗符合後，付給該 申請價款百分之七十。依此規定，被上訴人據以向業主請領工程款之估驗表， 除須先經工地負責人曾盛雲、工地監工甲○○簽證及被上訴人公司蓋用簽約用 印鑑章，尚須再送交建築師核簽後，送請業主之行政組、會計組、副秘書長、 秘書長核章，方可領款。上訴人於八十二年六月二十日至八十三年一月三十日 先後填具四次部份完成估驗表，其中第一至第三次部份完成估驗表均係依上述 規定請款，惟其所提第四次部份完成估驗，其上既無被上訴人公司簽約用印鑑 印文，（僅蓋有上訴人擅自私刻被上訴人之工地專用章）亦未經丁達民建築師 事務所簽證，更未經業主核章，自無從證明上訴人己完成此部份工程而可請領 此部份工程款。且證人古洪華結證，此表根本尚未送至丁達民建築師事務所， 亦即尚未經丁達民建築師及業主認可，其於鈞院審理時更結證此估驗表未經上 司（指丁達民建築師及業主）的蓋章是無效的，此外復指證公視的工程分土木 、機電，甲○○土木的部份做一半就跑了，如何可以請款。證人曾盛雲亦於鈞 院證述，估驗表須先經被上訴人蓋章，由古洪華現埸初驗後再送丁達民建築師 複驗通過蓋章後再送業主簽章核可，才完成請款計價手續。本件上訴人在填具
估驗表之前，曾填具第四次部份估驗表請求估驗付款，（當時上訴人就Ａ‧機 房建築師工程費計價僅為三、○二二、一一六元，現竟訴請給付三、五四二、 一九一元，足證上訴人請求本件工程費係任意濫行請求。）已遭丁達民建築師 認為計價不實，悉予刪除，而不予簽認核准，詎上訴人竟未經工地主任曾盛雲 、被上訴人及建築師蓋章（僅自行蓋用工地專用章）之第四次完成估驗表作為 起訴之依據，而為原審所不採。
⒉雖上訴人主張，其係基於兩造間之承攬關係請求被上訴人給付未付之承攬報酬 ，其在原審提出之估驗表不符被上訴人與業主所訂之工程合約第二十四條之規 定，係被上訴人與業主間另一合約之問題，實與本件訴訟無關。惟即使依上訴 人或力嘉營造工程有限公司與被上訴所訂定而為上訴人所不爭之「發包工程材 料承攬單」之約定，工程範圍以實做實算為準，並載明模版部份模版料連支撐 每平一五○元，組立工資每平方公尺二四○元，小搬運每方公尺六十元，鋼筋 彎紮組立部份，彎紮組每公噸六、二○○，若山下加工應另加小搬運每公噸一 、八○○元，均實做實算計價，付款辦法並約定： ⑴每月請款按實際完成部份百分之九十；
⑵請款須經甲方之業主正式驗收通過後一次付清，完成何部份工程，故上訴人 請求被上訴人給付本件工程款，必須先證明其究竟實際完成何部分工程，有 無經被上訴人及業主驗收通過？
⑶請款時應提供發票或工資表等相關之憑證；工程期限應配合被上訴人與業主 工程合約之規定進行施工。有被上訴人於原審提出之上開「發包工程材料承 攬」可稽，茲：
①力嘉公司或上訴人於八十二年底全面停工，上訴人對之並不否認，並經證 人曾盛雲、古洪富、賈湘臣已結證。此外依鈞院調取之行政院新聞局花蓮 轉播站機房建築鐵塔新建工程日報表末頁記載，工程自八十二年十二月三 十日起全面停工。
②依上開「發包工程材料、承攬單」之約定，工程款按實做計算，請款時按 實際完成部份付百分之九十，且須經業主正式驗收通過，茲上訴人既已於 八十二年底已全面停工，其究竟完工若干？請求之工程款是如何計算？有 否經業主正式驗收通過，有否提出發票等相關憑證，均未舉證立說竟遽爾 請求被上訴人付款，殊與約不符。
㈡雖上訴人請求鈞院向被上訴人業主調閱第四次完成估驗表，即可查明上訴人實際 完成部份及被上訴應給付承攬報酬之數額，然上訴人業主以８７．０５．０７公 視籌字第五四七一號檢送鈞院之第四次完成估驗表所估驗之工程項目並非上訴人 所完工：
⒈上開被上訴人業主所檢送之第四次估驗表，其估驗期限為八十二年十二月二十 九日至八十三年六月三十日，而上訴人在八十二年底已全面停工，則此第四次 估驗表所估驗之工程項目自非上訴人所完成。
⒉依上訴人之第四次估驗表，其上僅蓋有駐地工程師古洪華（係上訴人盜蓋）及 被上訴人工地專用章（非被上訴人所有）而上開業主檢送第四次估驗表其上除 蓋有古洪華之印章外，並有被上訴人工地負責人曾盛雲、被上訴人、古洪華、
丁達民建築師及業主各相關單位之印章，則上訴人起訴據以向被上訴人請求工 程款之估驗表，與被上訴人業主檢送鈞院之第四次估驗表不相同，則後者估驗 表所估驗之工程，自非上訴人所完成。
⒊至於上訴人原審所提出被上訴人致上訴人之北原公視花蓮工字第○三一一號 函內附之計算表壹，僅係參考資料，只是一個列表討論經費之議題草稿，尚無 定論，故上開信函亦載明該數量表只是供上訴人復工善後之參考依據，且與上 訴人金額不符，業經證人曾盛雲已結證。上訴人所提出計算表影本，竟擅自添 加有「原正公司：承認4,968,981」 字樣，而上訴人提出此計算表之原本並無 上開添加之字樣，足證即上訴人亦明知此計算表只是雙方商談之方案，並未最 後定案，任意加添不實之註記？
⒋又上開工程日報表原係上訴人所製作，僅簡略記載到工人數、工作概要，並未 經工地主任曾盛雲蓋章，古洪華亦否認有在其上蓋章，且日報表僅是出入登記 （工人及材料）而已，不能作為請款的憑證，一切以估驗表為證，業經證人曾 盛雲、古洪華證述。何況依日報表末頁記載系爭工程工地自八十二年十二月三 十日至八十三年三月二十七日因故停工，而上訴人所提第四次估驗期為自八十 二年十二月一日至八十三年一月三十日，上訴人既自八十二年十月三十日停工 ，又如何能完成八二年十二月三十一日至年一月三十日之工程。 ㈢本件工程依上訴人原審所提證一所附工程總表（經上訴人及曾盛雲簽名）記載， 機房建築工程（估驗表項目Ａ）應由上訴人負責完成，水電空調（估驗表Ｃ項） 應由曾盛雲負責完成，鐵塔工程（估驗表Ｂ項）應由上訴人及曾盛雲共同負責完 成（但上訴人之工程費僅為一百一十二萬餘元，曾盛雲之工程費則高達五百五十 五萬餘元），故曾盛雲原應完成Ｂ項大部份及Ｃ項全部工程。證人古洪華於鈞院 結證，土木的部份是上訴人做的，鐵塔基座的部份，算是機房的一部份，本應由 上訴人完成，但不知有無做完；而曾盛雲於鈞院審理時則結證鐵塔是伊做的。從 而上訴人代理人於鈞院八十八年十二月九日審理時主張：「Ａ、Ｂ項都是上訴人 做的。」殊與事實不符。依上所述，上訴人原應負責完成Ａ項機房全部及Ｂ項鐵 塔基座部份建築工程，惟因「土木部份是上訴人做的，但沒有完成」（古洪華證 言），「上訴人沒有完成，逾期要罰款，還要向上訴人請款，實在說不過去」（ 古洪華證言）「後來的工程是我完成的。」（曾盛雲證言）故上訴人固原負責完 成Ａ項及Ｃ項部份工程，但事實上係由曾盛雲負責完成Ｂ、Ｃ兩項工程，至於Ａ 項工程上訴人僅完成部份，由曾盛雲接手完成，曾盛雲並代被上訴人支付張正郎 鋼筋工料部份款十萬元、古洪富模版組立未付工款十八萬元。 ㈣雖上訴人主張曾盛雲自承「被證八號（指上訴人被刪改未獲丁達民建築師審核認 可，估驗期間自八十二年十二月一日至八十二年十二月三十一日之第四次估驗表 ）應是上訴人做的。」但古洪華亦同時結證：「有做一些，但沒有完成，所以上 面不准。」曾盛雲復證述「後來的工程是我完成的。」「（上訴人）第四次部份 款沒有領到，七月份我才領到Ａ、Ｂ、Ｃ項款，Ａ項的錢，因上訴人沒有這麼多 ．．．」故就曾盛雲、古洪華之證述，以及被上訴人於原審所提被刪除退回之第 四次部份完成估驗表及被上訴人於原審所提由曾盛雲所填具估驗期間八十二年十 二月二十九日至八十三年六月三十日之第四次部份完成估驗表。綜合以觀，曾盛
雲之真意顯係指第四次完成估驗表所載工程，原應由上訴人完成，但僅完成部份 ，並未全部完工，故未為被丁達民建築師及業主核准認可而被刪除退回，嗣由曾 盛雲接手完成。且原證二號估驗表並未經被上訴人、丁達民建築師及業主驗章認 可核准，上訴人並不能證明其究竟實際完成若干工程，從而即不得據以向被上訴 人請求本件工程款。曾盛雲雖稱上訴人按進度可以領二十幾萬元，但上訴人仍須 其提出經被上訴人、丁達民建築師、業主驗章核可之估驗表後方得請款。又縱即 上訴人有何款項可以請領，被上訴人亦主張以下列已支付或賠償之金額相抵銷： ⒈被上訴人代付上訴人欠其小包張正郎之鋼筋工料款三十萬元，及代付上訴人欠 其小包古洪富之模板組立工款，共四十八萬元，有被上訴人提出之張正郎請款 單及古洪富之收據可證，並經張正郎、古洪富、古洪華、周鴛鴦及曾盛雲已證 述。又鈞院囑託台灣花蓮地院係請代為訊問證人張正郎、古洪富，被上訴人支 付伊等二人共四十八萬元，係為上訴人向被上訴人承攬本件工程何項目，何時 施作之工料款？乃花蓮地方法院竟誤訊問古洪富被上訴人支付其一人四十八萬 元是上訴人向被上訴人承攬公視工程何項目？何時施作？訊問內容既有錯誤， 所答自難期正確，況其亦結證，上訴人倒了，其合夥人曾盛雲有付伊四十八萬 元，然曾盛雲代被上訴人支付，故被上訴人有代上訴人支付四十八萬元之工料 費。
⒉上訴人應償還被上訴人代伊繳納之工程逾期罰款二百四十六萬六千零八角。 ⑴依上訴人所提之工程總表內經上訴人及曾盛雲簽章同意之附註記載，上訴人 及曾盛雲應分別按百分之四十二及百分之五十八之比例負擔工程逾期罰款。 ⑵依被上訴人已呈案之中華民國公共電視台籌備委員會８７．０５．０７公視 籌字第五四六九號函，本件工程逾期一八四天，合計罰款五、八七一、四四 ○元，上訴人應負擔百分之四十二，即二百四十六萬六千零四元八角。 ⑶本件工程尾款為四百九十七萬五千八百六十五元，但抵扣工程逾期罰款，尚 不足八十九萬五千五百七十五元。依上開業主公函，被上訴人須先繳交工程 違約罰款才退回被上訴人所繳納之工程履約保證金一百五十七萬五仟元，或 預付款保證金三百一十五萬元，故此項罰款被上訴人無異已經交付業主，又 依上訴人所提之附記，本件工程只須因延誤工期發生工程逾期罰款，上訴人 及曾盛雲即須分別各按百分之四十二及百分之五十八比例分擔工程逾期罰款 ，初不問工程逾期應歸責於何人，何況上訴人既有停工之事實，證人古洪華 已指證其「沒有完成工程，致逾期罰款，還要向被上訴人請求（工程款）， 實在說不過去」何得謂工程逾期罰款不可歸責於伊？ ⑷被上訴人提出業主上開公函呈案，陳明被上訴人被業主處工程逾期罰款五百 餘萬元，尚待上訴人分擔解決，後因雙方無法達成和解，乃主張即使被上訴 人尚應付上訴人任何款項，亦應與被上訴人已為上訴人墊付之違約罰款相抵 銷。又本件上訴人應負擔之逾期工程罰款，亦經證人曾盛雲所證明。 ⑸本件縱依曾盛雲證述，「上訴人按進度可以領二十萬元」，或依原審所認定 ，被上訴人尚欠上訴人代墊款二十一萬元，被上訴人仍得以被上訴人代付之 工料款四十八萬元，及代墊付之二百四十六萬六千零四元八角工程逾期罰款 相抵銷。
理 由
一、上訴人起訴主張：上訴人向被上訴人承攬「公視花蓮轉播站機房建築、鐵塔土建 工程」，雙方並訂有發包工程材料承攬單，該承攬單付款辦法並約定：「每月請 款按實際完成部份（依照右列承包內容之分析）付９５％。⑴尾款經甲方之業主 正式驗收通過後一次付清。⑵請款時應提供發票或工資表等確實之相關憑證。」 迄八十三年元月底止，上開工程上訴人業已完工部分，被上訴人應給付上訴人Ａ 機房建築工程費部分參佰伍拾肆萬貳仟壹佰玖拾壹元，Ｂ鐵塔工程費部分玖拾捌 萬貳仟捌佰柒拾伍元。系爭工程被上訴人係以三、一五０萬元決標，惟因丁達民 建築師事務所將機房建築工程費詳細表第三十五項不鏽鋼鐵爬梯（含屋頂蓄水池 ）數量筆誤（七．三五公尺誤寫成七三五公尺），造成此項金額增加貳佰多萬元 ，並降低了其他工程項目之單價，而後丁達民建築師事務所又建議根據工程合約 第六條辦理變更設計，將不鏽鋼鐵爬梯項目刪除，造成總工程款減少二百多萬元 ，致造成上訴人重大損失，嗣經協調於Ａ機房建築工程費部分以工程費之百分之 二十計算「不鏽鋼爬梯價差追加款」補貼上訴人，故於機房建築工程費部分加計 「不鏽鋼爬梯價差追加款」，被上訴人應給付上訴人肆佰貳拾伍萬零陸佰貳拾玖 元，加上Ｂ鐵塔工程費玖拾捌萬貳仟捌佰柒拾伍元，被上訴人就本案系爭工程應 給付上訴人承攬報酬合計伍佰貳拾參萬參仟伍佰零肆元。被上訴人已給付上訴人 參佰玖拾萬元，是故被上訴人尚積欠上訴人工程款壹佰參拾參萬參仟伍佰零肆元 未付。此外，上訴人於系爭工程期間內受被上訴人之託代被上訴人墊付南美行塑 鋼門窗款貳拾壹萬元迄未償還，為此上訴人依據承攬關係請求被上訴人給付上訴 人壹佰伍拾肆萬參仟伍佰零肆元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息 百分之五計算之利息。
二、被上訴人辯稱：上訴人在原審提出之估驗表不符被上訴人與業主所訂之工程合約 第二十四條之規定，係被上訴人與業主間另一合約之問題，實與本件訴訟無關。 即使依上訴人或力嘉營造工程有限公司（下稱力嘉公司）與被上訴人所訂定而為 上訴人所不爭之「發包工程材料承攬單」之約定，工程範圍以實做實算為準，請 款時按實際完成部份付百分之九十，且須經業主正式驗收通過，而力嘉公司或上 訴人於八十二年底全面停工，上訴人雖提出第四次估驗表作為其完工之證據，為 該估驗表上僅蓋有駐地工程師古洪華及被上訴人工地專用章，而業主檢送本院之 第四次估驗表上除蓋有古洪華之印章外，並有被上訴人工地負責人曾盛雲、被上 訴人、古洪華、丁達民建築師及業主各相關單位之印章，且上訴人起訴據以向被 上訴人請求工程款之估驗表與被上訴人業主檢送本院之第四次估驗表不相同，則 後者估驗表所估驗之工程，自非上訴人所完成。且依日報表末頁記載系爭工程工 地自八十二年十二月三十日至八十三年三月二十七日因故停工，而上訴人所提第 四次估驗期為自八十二年十二月一日至八十三年一月三十日，上訴人既自八十二 年十月三十日停工，衡情不能完成八二年十二月三十一日至年一月三十日之工程 。事實上第四次完成估驗表所載工程，原應由上訴人完成，但僅完成部份，並未 全部完工，故未為被丁達民建築師及業主核准認可而被刪除退回，嗣由訴外人曾 盛雲接手完成。上訴人所提估驗表並未經被上訴人、丁達民建築師及業主驗章認 可核准，不能證明其究竟實際完成若干工程，從而即不得據以向被上訴人請求本
件工程款。又縱認上訴人主張其尚有何工程款項可以請領屬實，或依原審認定被 上訴人尚欠上訴人二十一萬元，被上訴人得主張以下列已支付或賠償之金額相抵 銷：⒈被上訴人代付上訴人欠其小包張正郎之鋼筋工料款及代付上訴人欠其小包 古洪富之模板組立工款，共四十八萬元。⒉本件工程逾期一八四天，合計罰款五 、八七一、四四○元，上訴人應負擔百分之四十二，即二百四十六萬六千零四元 八角等語。
三、上訴人主張兩造於八十二年六月間就系工程訂有發包工程承攬契約之事實，業據 其提出被上訴人所不否認為真實之發包工程材料承攬單一份、請款單五張為證（ 台北地院訴字卷，原證一號；原審卷，一一七至一二一頁）。被上訴人雖辯稱： 上開契約之承攬人為力嘉公司，上訴人只是力嘉公司之法定代理人，並非契約當 事人，無權請求被上訴人給付承攬報酬等語。經查依卷附發包工程材料承攬單所 載，上訴人之簽名列於力嘉公司之前，且只蓋上訴人印章，並未蓋用力嘉公司印 章，與一般以公司為當事人時均先列公司名稱，再寫公司負責人姓名，並同時蓋 用公司及負責人印章之情況不符。被上訴人雖抗辯所有工程款均係由力嘉公司向 被上訴人領取，並提出力嘉公司之發票二紙為證（台北地院訴字卷，被證二號） 。惟上訴人確係以購料廠商開立之統一發票製作成請款單交付被上訴人以為作帳 憑據，此有上訴人所提上開請款單五張為證（原審卷，一一七至一二一頁），非 如被上訴人所稱所有工程款均係由力嘉公司開立發票向被上訴人領取。另兩造間 之書信往來亦係以上訴人個人為對象，此亦有上訴人所提由被上訴人寄發之北管 局第五支郵局第四二五號存證函附卷可稽（台北地院訴字卷，被證六號）。因此 ，上訴人主張係以個人名義與被上訴人簽訂承攬契約，至於合約雖附註力嘉公司 字樣，其僅為表明甲○○為力嘉公司之甲○○等語，可信為真實。四、被上訴人雖辯稱：上訴人僅能請求「機房」及「鐵塔」兩項之模版組立及鋼筋彎 紮之工程款等語。經查兩造之承攬單雖記載：工程範圍（承包內容）為「機房」 及「鐵塔」組立模版及鋼筋彎紮部分，因承攬契約不以書面為限，應就事實上之 承攬內容而定。經查花蓮轉播站之工程係由上訴人及訴外人曾盛雲各負責一個項 目，曾盛雲負責電機，上訴人負責整個建築，挖土部分及不鏽鋼爬梯上訴人均有 承包等情，業據證人古洪華到庭結證屬實（詳原法院八十四年十二月十二日筆錄 ）。足證上訴人承攬之範圍，不限於承攬單所載，是被上訴人辯稱上訴人僅能請 求「機房」及「鐵塔」兩項之模版組立及鋼筋彎紮之工程款云云，尚非可採。五、關於請求工程款部分：
㈠上訴人主張迄八十三年元月底止，就上開工程上訴人業已完工部分，被上訴人 共應給付原告承攬報酬合計五百二十三萬三千五百零四元，扣除被上訴人已給 付上訴人之三百九十萬元，被上訴人尚應給付上訴人一百三十三萬三千五百零 四元等事實，並提出第四次估驗表、被上訴人致上訴人信函各一件為證（台北 地院訴字卷，原證二號；原審卷，二七至二八頁）。 ㈡被上訴人則辯稱：上開估驗表既未經被上訴人蓋章認可，復未經丁達民建築師 及公視籌備委員會查驗蓋章核可，並不符被上訴人與公視籌備委員會所訂之工 程合約第二十四條以及承攬單付款辦法之規定；而上訴人所提計算表僅為供上 訴人復工善後之參考依據，並未最後定案，且其上所載金額亦與上訴人請求之
金額不相符合，上訴人之請求並無理由等語置辯。 ㈢依兩造之「發包工程材料承攬單」約定，工程範圍以實做實算為準，付款辦法 並約定：⑴每月請款按實際完成部份百分之九十。⑵尾款須經甲方之業主正式 驗收通過後一次付清。⑶請款時應提供發票或工資表等相關之憑證。 ㈣上訴人雖提出第四次估驗表證明上訴人尚欠其一百三十三萬三千五百零四元工 程款未付，惟其所提之系爭工程第四次估驗表上所載之估驗日期為八十二年十 二月一日至八十三年一月三十日；其上僅有丁達民建築師事務所駐地工程師古 洪華之簽名，中華民國公共電視台籌備委員會各欄內均屬空白；審核意見欄亦 屬空白。而本院向中華民國公共電視台籌備委員會所函調之系爭工程第四次估 驗表上所在之估驗日期為八十二年十二月二十九日至八十三年六月三十日；其 上有丁達民建築師事務所之簽章及蓋有審查相符之印章，並有中華民國公共電 視台籌備委員會主任秘書、新聞局會計室、顧問及行政組之簽章；審核意見欄 則記載審核意見，並有「審查相符」之記載。再者，綜觀上開二估驗表所記載 之內容，除工程名稱、工程地點、開工期限、完工期限及承包金額欄所記載之 內容相同外，其他各欄如變更設計、變更後總價、完成百分比、估驗計價、本 期實發金額、部分估驗詳細表等各欄內之記載均不相同。此外，上訴人所提估 驗表之承包廠商簽認欄內僅蓋有被上訴人之工地專用章，並未如中華民國公共 電視台籌備委員會所檢送之估驗表上蓋有被上訴人之公司及法定代理人印章。 ㈤被上訴人辯稱上訴人所提估驗表內容及其上所蓋之被上訴人工地專用章均非真 正，且第四次完成估驗表所載工程，上訴人僅完成部份，嗣由訴外人曾盛雲接 手完成，且上訴人在填具其所提估驗表之前，曾填具另一份估驗表請求估驗付 款，惟未為被丁達民建築師及業主核准認可而被刪除退回，上訴人再偽造其所 提出之第四次估驗表語，並提出估驗表為證（原審卷，八八頁；本院卷，二一 八至二二三頁）。上訴人對於被上訴人主張上訴人並未完成系爭工程而由訴外 人曾盛雲經手完成乙節並不爭執，則上訴人依法應對於其所提估驗表之真正及 其已完成第四期工程而未領取工程款之事實負舉證責任。 ㈥關於上訴人所提之第四次估驗表，證人古洪華於原法院院八十四年十二月十二 日審理時結證稱：「第四次估驗表上蓋章，是為工程到一個進度，有做到這麼 多，按他進度的百分比來估驗工程，有蓋章表示有做到這個度，這個表我看完 ，他們再送到事務所。但有一個問題，這個表還未送，因為送到事務所後，事 務所會在上面修改，他們再按修改重新作一個表，再送到公視請款，所以表送 出去後也不會回到他（指上訴人）手上，可見這一份還未送到公視」等語（原 審卷，七八至七九頁）。足證此份估驗表雖經證人古洪華蓋章，惟尚未經丁達 民建築師及公視籌備委員會認可，並不符被上訴人與公視籌備委員會所訂之工 程合約第二十四條以及兩造所簽訂承攬單付款辦法之規定。 ㈦依上開二估驗表之「部分估驗詳細表」記載，系爭工程分為「Ａ機房建築工程 」、「Ｂ鐵塔工程」及「 Ｃ水電空調工程」三項。證人古洪華於本院審理時 到庭證稱：「公視的工程分土木、機電，甲○○土木部分做一半就跑了。」（ 本院卷，一七一頁背面）「Ａ項由上訴人負責，Ｂ、Ｃ項是曾盛雲負責」（本 院卷，一七頁）。證人曾盛雲於本院審理時亦到庭證稱：「後來的工程是我完
成的」「Ａ、Ｂ、Ｃ都是我完成的。」（本院卷，一七二頁背面、一七三頁背 面）因此，依此二證人之證言，中華民國公共電視台籌備委員會所檢送之估驗 表上之工程，係由訴外人曾盛雲而非上訴人所完成。 ㈧上訴人既無法提出積極證據足證其所提之第四次估驗單上被上訴人之印章及該 估驗單之內容均屬真正，故上訴人所提之估驗表並不能證明上訴人已完成系爭 工程而未領取工程款之事實。
㈨上訴人所提被上訴人致上訴人之（八三）北原公視花蓮工字第○三一一號函內 附之計算表壹、雖載有「截至八十三年元月三十一日龔負責之工木／建築實際 完成部分」字樣，並記載金額小計為四、七一九、九○六元（原審卷，二九頁 ），惟上開信函說明㈢亦載明該數量表只是供上訴人復工善後之參考依據，且 與上訴人請求之金額不符，被上訴人辯稱上開計算表只是雙方商談之方案，並 未最後定案等語，是上訴人所提計算表亦無法證明其已完成系爭工程而未領取 工程款之事實。
㈩綜上所述，上訴人既無法提出積極證據足證其已完成系爭第四期工程之全部或 一部，且依兩造之「發包工程材料承攬單」付款辦法⑶規定：請款時應提供發 票或工資表等相關之憑證，上訴人亦未能提出證據足證其已依承攬契約付款辦 法規定提出上開相關憑證，則其依據承攬關係請求被上訴人給付本件工程款亦 無理由。因此，上訴人依據承攬關係訴請被上訴人給付工程款一百三十三萬三 千五百零四元及法定遲延利息並非正當，應予駁回。 退步而言，縱認上訴人主張其已完成部分系爭工程而被上訴人尚未給付工程款 屬實，上訴人亦不得請求給付本建工程款，理由如下： ⒈被上訴人主張：本件工程因延誤工期致被上訴人須向業主給付工程逾期罰款 五百八十七萬一千四百四十元，該罰鍰已由業主從業主應給付被上訴人之工 程尾款及被上訴人給付業主之工程履約保證金及預付款保證金中扣除，該罰 罰鍰訴外人曾盛雲依約應負責百分之五十八，上訴人依約須負擔該罰鍰百分 之四十二即二百四十六萬六千零四元八角，被上訴人主張抵銷等語。 ⒉查被上訴人主張上訴人未依約完成系爭工程而由訴外人曾盛雲接手完成乙節 ，為上訴人所不爭。依上訴人所提之工程費總表內經上訴人及曾盛雲簽章同 意之附註記載：上訴人及曾盛雲應分別按百分之四十二及百分之五十八之比 例負擔工程逾期罰款（台北地院訴字卷，原證一號）。依被上訴人所提之中 華民國公共電視台籌備委員會８７．０５．０７公視籌字第五四六九號函說 明欄二所載：「工程逾期一八四天，每日罰款工程總價千分之一計新台幣三 萬一九一○原，合計罰款新台幣五八七萬一四四○元（請繳交）」乙節，有 該函附卷可稽（本院卷內證物袋）。是被上訴人辯稱上訴人應負擔百分之四 十二逾期罰鍰共計二百四十六萬六千零四元八角等語，應屬可採。此外，證 人曾盛雲亦到庭證稱：賠償五百多萬已給付，甲○○應付負責百分之四十二 的賠償，我和甲○○有此協議等語（本院卷，一七五頁背面）。因此，被上 訴人主張其已給付逾期罰鍰，上訴人應給付被上訴人二百四十六萬六千零四 元八角，被上訴人得主張抵銷等語，即可信為真實。 ⒊上訴人所請求之工程款一百三十三萬三千五百零四元，其請求自起訴狀繕本
送達翌日（即八十四年七月十八日）起至清償日（即被上訴人主張抵銷之日 八十九年一月十一日）止以年息百分之五計算之法定遲延利息，共計約三十 萬元。因此，上訴人所請求之工程款加上遲延利息共計僅一百六十餘萬元， 而被上訴人所主張抵銷之金額為二百四十六萬六千零四元八角，經抵銷後上 訴人已無任何工程款可請求，則上訴人依據承攬關係訴請被上訴人給付工程 款一百三十三萬三千五百零四元及法定遲延利息即不能准許，應予駁回。六、關於請求墊付款部分：
㈠上訴人另主張於系爭工程期間內受被上訴人之託代被上訴人墊付南美行塑鋼門 窗款二十一萬元，並提出發包工程材料承攬書及被上訴人致南美行（八三）北 原公視花蓮工字第○六二四號函為證（台北地院訴字卷，原證五號、七號）。 被上訴人對上開上訴人代墊款項之事實並不爭執，惟辯稱雖稱：上訴人於八十 二年十二月二十二日製作請款憑證時，已將上開款項付清等語。 ㈡經查被上訴人對本案系爭工程款之支付，係依系爭工程各階段之完成，經建築 師核計且由被上訴人向公視請款後，再撥付予上訴人，此為被上訴人所不爭執 。故上訴人主張其檢具購料廠商開立之統一發票整理製作請款單，交付被上訴 人以為作帳憑據，並請被上訴人簽收，其上雖名之為「請款單」，但上訴人並 非據其向被上訴人請款，其等僅係上訴人購料或支出之憑證，故本件系爭工程 給付工程款係以各次完成估驗表為據，並非以請款單為據，即屬可採。被上訴 人另辯稱：上訴人所提之付款明細所載「二十萬零二百二十二元」即係支付該 筆代墊款等語。惟此為上訴人所否認，而上開付款明細所載金額不但與上訴人 請求之金額不符，且依該付款明細所載，上開「二十萬零二百二十二元」為上 訴人領到第三期工（程）款之尾款，並非上訴人請求之代墊款，被上訴人所辯 ，洵不足採。因此上訴人主張被上訴人尚欠其代墊款二十一萬元未還，洵屬可 採。
㈢被上訴人又辯稱：上訴人依約須負擔逾期罰鍰二百四十六萬六千零四元八角， 被上訴人主張抵銷等語。經查上訴人未依約完成系爭工程而由訴外人曾盛雲接 手完成致被上訴人受有逾期罰鍰五百八十七萬一千四百四十元之損害，上訴人 應負擔逾期罰鍰百分之四十二即二百四十六萬六千零四元八角等事實，已如前 述。因此，上訴人辯稱其得以上訴人應負擔之逾期罰鍰主張抵銷等語，即可採 信。上訴人所請求之代墊款二十一萬元，其請求自起訴狀繕本送達翌日（即八 十四年七月十八日）起至清償日（即被上訴人主張抵銷之日八十九年一月十一 日）止以年息百分之五計算之法定遲延利息，共計約四萬餘元。因此上訴人所 得請求之代墊款加上利息僅二十五萬餘元，被上訴人所得主張抵銷之金額為二 百四十六萬六千零四元八角，經抵銷後上訴人已無任何代墊款可請求，則其依 據承攬關係訴請被上訴人給付代墊款二十一萬元及法定遲延利息即不能准許， 應予駁回。
七、綜上所述，上訴人本於承攬關係請求被上訴人給付給付上訴人承攬報酬及代墊款 共一百五十四萬三千五百零四元及法定遲延利息部分，為無理由，不應准許。其 假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假 執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，
應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造主張即舉證均無一一論述之必要，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十八 日 臺灣高等法院民事第十二庭 審判長法 官 林 丁 寶 法 官 蔡 翁金 針 法 官 高 鳳 仙
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十九 日 書記官 黃 慶 霽
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