臺灣嘉義地方法院民事判決
110年度訴字第211號
原 告 翁宏謨
訴訟代理人 顏伯奇律師
被 告 吳响
翁燦和即翁寧木之繼承人
陳翁春美即翁寧木之繼承人
翁燦輝即翁寧木之繼承人
李翁春玉即翁寧木之繼承人
翁燦林即翁寧木之繼承人
翁春金即翁寧木之繼承人
林俊吉即翁寧木之繼承人
林家弘即翁寧木之繼承人
翁淑貞
上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，在民國110年11月8日言
詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
一、被告吳响應將如附表編號1所示的抵押權登記塗銷。二、被告翁燦和、陳翁春美、翁燦輝、李翁春玉、翁燦林、翁春 金、林俊吉、林家弘應就如附表編號2所示的抵押權辦理繼 承登記，並將前開抵押權登記塗銷。
三、被告翁淑貞應將如附表編號3所示的抵押權登記塗銷。四、訴訟費用由被告吳响負擔百分之34，被告翁燦和、陳翁春美 、翁燦輝、李翁春玉、翁燦林、翁春金、林俊吉、林家弘連 帶負擔百分之34，被告翁淑貞負擔百分之32。 事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被告翁燦和、陳翁春美、翁燦輝、李翁春玉、翁春金、
林俊吉、林家弘、翁淑貞沒有在最後言詞辯論期日出庭，且 沒有民事訴訟法第386條各款規定的情形，所以本院依原告 的聲請，在只有原告一方到場辯論情形下作成判決。乙、實體方面：
一、原告主張：
（一）坐落嘉義縣○○鄉○○段000地號土地，權利範圍48分之28（ 下稱本件土地）是原告所有，經清查本件土地資料，獲知 數十年有如附表編號1、2、3所示3筆抵押權登記，抵押權 的債權人分別是被告吳响、訴外人翁寧木、被告翁淑貞。 翁寧木於民國90年8月23日死亡，被告翁燦和、陳翁春美 、翁燦輝、李翁春玉、翁燦林、翁春金、林俊吉、林家弘 等8人（下稱翁燦和等8人）為其繼承人，故附表編號2抵 押權由被告翁燦和等8人共同繼承，並應該辦理繼承登記 。
（二）上開三筆抵押權所擔保的債務已經清償，且附表編號1、2 所示的抵押權擔保債權最遲應該在80年3月6日清償，因此 最慢在95年3月5日即罹於15年時效而消滅，附表編號1、2 所示抵押權最遲應該在100年3月15日因除斥期間經過而消 滅。
（三）附表編號3所示的抵押權，該擔保債權最遲應該在80年6月 8日清償，因此最慢在95年6月8日即罹於15年時效而消滅 ，所以附表編號3所示抵押權最遲應該在100年6月7日因除 斥期間經過而消滅。
（四）因此，上開抵押權清償期限到現在都已經超過15年的請求 時效，並且消滅時效完成後，也經過5年沒有實行抵押權 ，一直到現在都沒有請求，所以上開抵押權都已經消滅， 但抵押權的設定登記尚未塗銷，對於原告所有本件土地所 有權有所侵害。原告依據民法第767條第1項規定，請求被 告塗銷本件抵押權。
（五）並聲明：
⒈被告吳响應將如附表編號1所示的抵押權設定登記予以塗銷 。
⒉被告翁燦和等8人應將如附表編號2所示的抵押權辦理繼承 登記。
⒊被告翁燦和等8人應將前項抵押權設定登記予以塗銷。 ⒋被告翁淑貞應將如附表編號3所示的抵押權設定登記予以塗 銷。
二、被告答辯：
（一）被告吳响、翁燦林答辯略以：同意塗銷等語。（二）被告翁燦和、陳翁春美、翁燦輝、李翁春玉、翁春金、林俊吉、林家弘、翁淑貞未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、法院的判斷：
（一）請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權， 其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成 後，5年內不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125 條前段、第880條定有明文。又此為物權因除斥期間之經 過而消滅之例外規定，是故抵押權人於系爭不動產擔保之 債權時效完成後逾5年，仍未就系爭不動產取償，或執拍 賣抵押物裁定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，則系爭 不動產設定之抵押權已因其所擔保債權之請求權消滅時效 完成及5年除斥期間之經過而歸於消滅，此不因債務人是 否已就請求權為時效抗辯而有不同（最高法院89年台上字 第1476號判決參照）。
（二）又抵押權係為擔保債權將來得以受償而設定，乃從屬於主 權利即債權之從權利，如抵押權所擔保之債權因清償、提 存、免除、混同或時效等原因而全部消滅時，抵押權亦隨 之消滅，是為抵押權消滅上之從屬性，抵押人自得請求塗 銷該抵押權設定登記。另按因繼承於登記前已取得之不動 產物權，應經登記，始得處分處分其物權，民法第759條 有明文規定。是抵押權雖逾民法第880條規定的5年除斥期 間而歸於消滅，惟於除斥期間消滅前如抵押權人的繼承人 已繼承該抵押權時，則繼承人既已為抵押權人，自應就該 抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記(司法院81 年11月06日（81）廳民一字第18571號研究意見參照)。（三）原告主張的事實，有提出與原告所述相符的土地登記謄本 為證，為被告吳响、翁燦林所不爭執，而被告翁燦和、陳 翁春美、翁燦輝、李翁春玉、翁春金、林俊吉、林家弘、 翁淑貞經合法通知，並未於言詞辯論期日到場或提出書狀 加以否認或爭執，本院審酌前揭書證，認為原告的主張應 該可信。
（四）附表編號1、2抵押權存續期間都是從79年7月6日至80年3 月6日，附表3抵押權存續期間則是從79年8月8日至80年6 月8日，有本件土地登記第一類謄本可以證明，則附表編 號1、2、3抵押權所擔保的債權請求權分別在95年3月6日 、6月8日因罹於時效而消滅，而抵押權人都沒有在該債權 消滅時效完成後5年內即100年3月6日、6月8日前行使抵押 權，依照前開說明，上開抵押權應該都已經消滅。所以， 原告以前揭抵押權登記有妨害本件土地的所有權為理由， 依照民法第767條第1項中段規定，訴請被告等人分別塗銷 前揭抵押權登記，是有法律根據，應該准許。
（五）又本件原抵押權人翁寧木於90年8月23日死亡，被告翁燦
和等8人為翁寧木的繼承人，上開被告繼承附表編號2所示 抵押權時該抵押權尚未消滅，於繼承登記前已取得該抵押 權，而土地登記簿仍登載該抵押權還沒有塗銷，就會妨害 原告對本件土地所有權的行使，則原告依上開規定請求被 告翁燦和等8人就附表編號2所示抵押權辦理繼承登記後， 予以塗銷，也是有法律根據，應該准許。
四、結論，原告起訴請求被告吳响、翁淑貞應分別將如附表編號 1、3所示之抵押權登記塗銷，以及被告翁燦和等8人就附表 編號2抵押權辦理繼承登記後，再塗銷該抵押權登記，均有 理由，應該准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項後 段、第2項。
中 華 民 國 110 年 11 月 22 日 民事第一庭法 官 吳芙蓉
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 110 年 11 月 23 日 書記官 王立梅
附表：
編號 抵押物 所有權人暨權利範圍 抵押權登記事項 1 嘉義縣○○鄉○○段000地號土地。 翁宏謨，全部48分之28 ⒈登記次序：0000-000 ⒉收件年期：民國79年。 ⒊字號：朴地登2字第000450號。 ⒋登記日期：民國79年7月10日。 ⒌登記原因：設定。 ⒍權利人：吳响。 ⒎債權額比例：2分之1。 ⒏擔保債權總金額：新臺幣1,300,000元正。 ⒐存續期間：自79年7月6日至80年3月6日。 ⒑義務人：翁宏謨。 ⒒權利標的：所有權。 ⒓設定權利範圍：48分之28。 2 嘉義縣○○鄉○○段000地號土地。 翁宏謨，全部48分之28 ⒈登記次序：0000-000 ⒉收件年期：民國79年。 ⒊字號：朴地登2字第000450號。 ⒋登記日期：民國79年7月10日。 ⒌登記原因：設定。 ⒍權利人：翁寧木。 ⒎債權額比例：2分之1。 ⒏擔保債權總金額：新臺幣1,300,000元正。 ⒐存續期間：自79年7月6日至80年3月6日。 ⒑義務人：翁宏謨。 ⒒權利標的：所有權。 ⒓設定權利範圍：48分之28。 3 嘉義縣○○鄉○○段000地號土地。 翁宏謨，全部48分之28 ⒈登記次序：0000-000 ⒉收件年期：民國79年。 ⒊字號：朴地登2字第000669號。 ⒋登記日期：民國79年8月9日。 ⒌登記原因：設定。 ⒍權利人：翁淑貞。 ⒎債權額比例：全部1分之1。 ⒏擔保債權總金額：新臺幣600,000元正。 ⒐存續期間：自79年8月8日至80年6月8日。 ⒑義務人：翁宏謨。 ⒒權利標的：所有權。 ⒓設定權利範圍：48分之28。