臺灣嘉義地方法院刑事判決
110年度訴字第397號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 蔡秉鈺
選任辯護人 葉榮棠律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第9900號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第三級毒品，共貳罪，各處有期徒刑參年柒月。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑貳月。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯 罪 事 實
一、甲○○（原名「賴冠瑀」）明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他 命）、氟硝西泮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例所規定之 第三級毒品，亦均列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三 級管制藥品，未經中央衛生主管機關許可製造即為偽藥，非 經許可不得轉讓或販賣。然而，甲○○竟仍㈠意圖營利，基於 販賣第三級毒品氟硝西泮、硝甲西泮之各別犯意，分別⑴於 民國109 年2 月間某日，在洪宇致位於嘉義市○區○○里○○○路 000 巷0 號住處內，以新臺幣（下同）800 元之價格，販賣 內含氟硝西泮或硝甲西泮成分之咖啡包2 包予黃博振。⑵於1 09 年6 月11日19時許，在洪宇致上開住處內，以每包500 元之價格販賣內含氟硝西泮成分之咖啡包3 包予洪宇致，洪 宇致並以甲○○之前積欠之1,500 元借款抵償價金。另外，㈡ 基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於109 年4 月23日，在 洪宇致上開住處內，以將愷他命放置於鐵盤上任由洪宇致取 用之方式，無償轉讓微量之愷他命予洪宇致施用。嗣警據報 後始循線查知上情。
二、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力事項：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，
亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1 項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決後開引用具傳 聞性質之證據資料，於準備程序時業經被告甲○○及其辯護人 表示同意有證據能力【見本院110年度訴字第397號卷-下稱 「本院卷」，第51頁】，且檢察官、被告、辯護人於調查證 據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議 。本院審酌各該證據作成時之情況正常，所取得過程並無瑕 疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，並無證明力明顯 過低等情形，適當作為證據，復經本院於審判期日依法進行 調查、辯論，揆諸上開規定，認該等證據均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、前揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院準備程序、審理時， 均坦承不諱(見109年度偵字第9900號卷-下稱「偵卷」，第1 9-21頁；本院卷第49、79頁)，且經證人黃博振（「犯罪事 實(一)⑴」犯行）、洪宇致(「犯罪事實(一)⑵、(二)」犯行) 於警詢時及偵查中證述明確(見嘉市警刑大一偵字第1091807 680號卷-下稱「警卷」，第19-20、57-58頁；偵卷第48、93 -94頁)，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表(證人黃博振、指認時 間：109年9月11日)1份、照片1張、證人洪宇致製作之指認 犯罪嫌疑人紀錄表(109年7月8日)1份、證人洪宇致行動電話 內之資料及通訊軟體對話內容1份、證人洪宇致行動電話內 之109年4月23日照片1張附卷可以參考。並且有嘉義市政府 警察局勘察採證同意書【黃博振】、嘉義市政府警察局刑警 大隊偵一隊查獲毒品危害防制條例案尿液送驗姓名對照表及 法務部法醫研究所出具之編號：3J0000000號毒物化學鑑定 書各1份，足以認定證人黃博振確有施用毒品習性之事實） 。復有嘉義市政府警察局勘察採證同意書【洪宇致】、嘉義 市政府警察局刑警大隊偵一隊查獲毒品危害防制條例案尿液 送驗姓名對照表及法務部法醫研究所出具之編號：3J000000 0號毒物化學鑑定書各1份，可以認定證人洪宇致確有施用毒 品習性之事實；又有臺灣嘉義地方檢察署109年11月20日訊 問筆錄【洪宇致】及法務部調查局濫用藥物實驗室出具之10 9年12月28日調科壹字第10903406000號鑑定書各1份，可以 佐證證人洪宇致經採集頭髮送驗後，其頭髮內確驗得愷他命 及去甲基愷他命成分之事實。上開證據資料，已足以作為被 告自白之補強證據，可見被告之任意性自白，與事實相符， 應可採信。
二、另毒品價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無
利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為 該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有 從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。本 件被告乃係智識正常之成年人，對於毒品價格昂貴、取得不 易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此懸 有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪 圖小利，衡情，當無甘冒重典依購入價格轉售之理。而被告 於本院準備程序及審理時均自承：賣給黃博振的部分，賣出 兩包可以賺300 元，且確實有拿到800元。賣給洪宇致的部 分，每包可獲利250 元，只是賣給洪宇致的部分是以借款抵 償等語（見本院卷第49、84-85頁），堪信被告販賣第三級 毒品係有賺取價差之意，主觀上具有營利之意圖昭明。 三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，皆應 予依法論科。
參、論罪科刑：
一、查被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於109年1月15日 修正公布，同年7月15日施行，該條第3項法定刑由「7年以 上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」經 比較新舊法結果，以被告行為時之規定即修正前之舊法較有 利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用舊法論 處，合先敘明。
二、按行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函將愷 他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三 級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0910005385號公告愷他 命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第 三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定 ，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後， 始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依 上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原 料為之，惟非經衛生福利部核准，不得轉售或轉讓。且藥物 之製造，應依藥事法第57條規定辦理。因衛生福利部食品藥 物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用， 未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態 ，倘行為人非向藥品公司購入愷他命，而愷他命又非注射液 形態，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自 輸入則屬禁藥），則行為人主觀上應認識所轉讓之愷他命係 應屬國內違法製造之偽藥（最高法院105年度台上字第1558 號判決意旨參照）。次按行為人明知為偽藥愷他命而轉讓者 ，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第3 項之
轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬 法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一 處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以 下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金），較毒品 危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱 轉讓第三級毒品淨重達20公克以上；或成年人對未成年人為 轉讓行為；或對孕婦為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依 各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑 較重，依重法優於輕法之法理，應依藥事法第83條第1項轉 讓偽藥罪處罰。簡言之，毒品危害防制條例第8條第3項之轉 讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有 處罰轉讓偽藥即第三級毒品之規定；行為人轉讓毒品（未達 法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當上開規定 之構成要件，因藥事法第83條第1項之法定刑為重，依重法 優於輕法之原則，應擇較重之藥事法論處（最高法院109年 度台上大字第1089號刑事大法庭裁定意旨參照）。三、核被告所為，係違反修正前毒品危害防制條例第4條第3項之 販賣第三級毒品罪，及違反藥事法第83條第1項之轉讓偽藥 罪。被告販賣第三級毒品2罪及轉讓偽藥1罪，上開3罪之時 間可分，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告販賣 前持有之第三級毒品，無證據顯示為純質淨重達20公克以上 ，且縱有達於法定標準，其進而販賣，則販賣前單純持有之 低度行為均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。四、毒品危害防制條例第17條業於109年1月15日修正公布，同年 7月15日施行，該條第2項原規定「犯第四條至第八條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正為「犯第四條至 第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經 比較修正前後之規定，修正後須「歷次」審判中均自白犯罪 者，始得減輕其刑，是修正前之規定較有利於被告，即應適 用修正前之毒品危害防制條例第17條第2項之規定。本條規 定之立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至 第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。有鑑於毒 品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕 微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外 界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引 適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並 發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費 。查本件被告確曾於偵查及本院準備程序及審理中自白本案
犯罪，有其歷次供述在卷可憑(見偵卷第19-21頁；本院卷第 49、79頁）。揆諸前揭說明，被告上開販賣第三級毒品之2 次犯行，均應依上開條例第17條第2 項規定(修正前)，依法 減輕其刑。又被告持有愷他命之低度行為，基於法律不得割 裂適用原則，即不能另論毒品危害防制條例第11條第5項之 持有第三級毒品罪，況本件無證據證明被告持有之愷他命純 質淨重已達法定標準以上，是被告於轉讓愷他命前、後之持 有行為，均屬不罰之行為。另行為人轉讓同屬偽藥之第三級 毒品愷他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（ 非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條 第1 項轉讓偽藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自 白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定偵審自白減輕 其刑之適用(最高法院109年度台上大字第4243號刑事裁定要 旨參照）。是以，被告既於偵審中對於轉讓偽藥罪均自白犯 行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，依法 減輕其刑。
五、另外，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶 嫌過重者，始有其適用（最高法院著有51年台上字第899號 判例意旨參照），查販賣第三級毒品對社會風氣危害重大， 為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告明知毒品對國民整體身體 健康危害甚鉅，竟仍為上開犯行，對社會治安亦具有相當危 害，衡諸被告為本件販賣毒品之犯行，無非係為圖取私利， 犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情而顯然可憫，參以被告上開販賣第三級毒品之犯行，已依 修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑在案 ，是以其並無宣告處以上開減輕其刑後之法定最低刑度，猶 嫌過重之情形，故不依刑法第59條之規定酌減其刑。六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告自述高中肄業之教育程 度，未婚，從事水泥工作，一天的薪水約2,000至2,500 元 ，目前和父母同住，沒有重大傷病，也沒有車貸及房貸等語 (見本院卷第86頁)。正值青春，不思戮力上進，循正當途徑 獲致財物，為貪圖私利而販賣第三級毒品及轉讓愷他命予他 人，其行為殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加 ，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面 至深且鉅，殊值非難。又衡以被告犯後坦承犯行，販賣第三 級毒品之次數2 次、轉讓愷他命1次，與毒梟仍有區別，暨 其犯罪動機、目的、手段，身心狀況及犯後態度，並參考檢 察官當庭之量刑意見（見本院卷第87 頁）等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑。
七、末查，被告所犯各罪原應數罪併罰部分，參以被告日前因其 他案件經法院判決(於110年9月30日經本院以110年度金簡字 第115號判處有期徒刑2月，併科罰金新臺幣1萬元)或刻正偵 查中(妨害電腦使用罪、重利罪)，此有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可參(見本院卷第89-90頁)，故本院參酌最高 法院110年度台抗大字第489號裁定意旨，並考量被告之權益 ，於此不定其應執行刑，待案件確定後，再由檢察官另為聲 請，併予敘明。
肆、被告販賣毒品所得之財物為2,300元(800+1,500=2,300)，雖 未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定， 將販賣所得財物宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其 價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項(修正前)、第17條第2 項(修正前)、藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官侯德人提起公訴，檢察官陳則銘到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 15 日 刑事第二庭 審判長 法 官 林正雄
法 官 王品惠
法 官 黃美綾
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 110 年 11 月 15 日 書記官 王嘉祺
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項(修正前)
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。