臺灣嘉義地方法院刑事判決
109年度簡上字第109號
上 訴 人
即 被 告 廖雲輝
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院109年度嘉簡
字第721號中華民國109年6月29日第一審判決（聲請簡易判決處
刑案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度毒偵字第511號），提起上
訴，本院管轄第二審合議庭認不宜以簡易判決處刑，改一通常程
序自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，免刑。
事 實
一、甲○○於民國109年3月12日上午7時（聲請簡易判決處刑誤載 為「13時為警採尿時起往前回溯96小時內某時」），在嘉義 市○區○○街000號（聲請簡易判決處刑誤載為「在不詳地點」 ），基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將甲基安 非他命置入玻璃球內，燒烤吸食煙霧之方式（聲請簡易判決 處刑書誤載為「不詳方式」），施用甲基安非他命1次。嗣 另案經警方於109年3月12日通知到案說明，經其同意搜索後 ，並於同日下午1時許，徵得其同意採集尿液送驗，結果呈 甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、上揭事實，業據被告甲○○於警詢時及本院審理中均坦承不諱 ，又被告經警方所採取尿液，經檢驗結果確呈甲基安非他命 陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報 告、嘉義市政府警察局刑警大隊偵四隊查獲毒品危害防制條 例案尿液送驗姓名對照表、尿液採集同意書（見警卷第24至 26頁）各1份在卷可稽。足見被告任意性自白與事實相符， 堪以採信。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第第2項之施用 第二級毒品罪。其施用前持有甲基安非他命之低度行為，為 施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因公共危險案件 ，經本院以106年度嘉交簡字第1404號判決判處有期徒刑6月
，併科罰金新臺幣3萬元確定；又因施用第二級毒品案件， 經本院以106年度嘉簡字第1669號判決判處有期徒刑6月確定 ，上開二罪復經本院以107年度聲字第217號裁定定其應執行 刑有期徒刑11月確定，於107年11月20日徒刑執行完畢（嗣 於107年12月20日接續執行罰金易服勞役完畢出監）等情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受徒刑之執行 完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯 ，參以大法官會議釋字第775號解釋意旨，茲考量被告前已 因毒品案件經法院判處徒刑確定並執行完畢，復再犯本案， 顯見被告自我克制能力及對於刑罰之反應力均薄弱，具有主 觀惡性，且予以加重刑度，並無致生被告所受之刑罰超過其 所應負擔罪責之情形，即無罪刑不相當原則，認本案應依刑 法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、按109年7月15日增訂施行之毒品危害防制條例第35條之1第1 款、第2款規定，施行前犯第10條之罪之案件，於施行後， 偵查中，由檢察官依修正後規定處理；審判中，由法院或少 年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後 規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院 （地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。 查本案被告係於109年7月15日毒品危害防制條例修正施行前 犯施用第二級毒品犯行，本案並於施行前之109年6月5日繫 屬於本院，有本院收文戳章可佐（見本院嘉簡卷第3頁）， 揆諸前開說明，即應依修正後之毒品危害防制條例規定處理 ，先予敘明。
四、109年7月15日增訂施行之毒品危害防制條例第20條第3項規 定，犯同條例第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。 上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前 、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已 逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、 判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上字第3826號刑 事判決意旨參照）。而本院前即依上開最高法院意旨，於10 9年9月10日裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，嗣被告另案 經送法務部矯正署高雄戒治所附設勒戒處所觀察、勒戒後， 在所期間經評估認有繼續施用毒品之傾向，再送強制戒治， 嗣檢察官依據修正後之評估標準重新評定結果，亦認有繼續 施用毒品傾向等節，有本院109年度簡上字第109號裁定、法 務部矯正署高雄戒治所110年1月5日高戒所衛字第110100000 70號函暨有（無）繼續施用毒品傾向評估名冊、在監（所） 或出監（所）收容人資料表、高雄戒治所附設勒戒處所有無
繼續施用毒品傾向證明書、有無繼續施用毒品傾向評估標準 紀錄表、臺灣嘉義地方檢察署110年1月8日嘉檢卓暑109院觀 執7字第1109000578號函暨法務部矯正署高雄戒治所110年1 月5日高戒所衛字第11010000010號函暨有無繼續施用毒品傾 向證明書、有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表、有（無 ）繼續施用毒品傾向評估名冊各1份（見本院簡上卷第115至 123、133至138頁）在卷可憑。執行後經法務部矯正署高雄 戒治所附設勒戒處所評估結果，認被告接受處遇已屆滿六個 月，經各階段評估結果，認無繼續強制戒治之必要，經檢察 官於110年10月21日釋放出所，有法務部矯正署高雄戒治所1 10年10月20日高戒所輔字第11009005510號函暨法務部矯正 署高雄戒治所受戒治人停止戒治審查會議紀錄、受戒治人身 分簿、臺灣嘉義地方檢察署檢察官戒治處分執行指揮書、本 院109年度簡上字第109號裁定、受戒治人心理輔導期處遇成 績評估表、受戒治人調適期處遇成績評估表、受戒治人社會 適應期處遇成績評估表、臺灣嘉義地方檢察署110年10月22 日嘉檢曉署110院戒執6字第1109026654號函暨戒治處分執行 指揮書、釋放通知各1份附卷可佐（見本院簡上卷第217至23 7頁），則依毒品危害防制條例第23條第1項之規定，被告既 經強制戒治執行完畢釋放，原應由檢察官為不起訴處分，然 依前揭新增訂修正之同條例第35條之1第2款後段規定，因本 案已繫屬於本院，為審判中之案件，本院自應為免刑之判決 。
五、撤銷原判決之理由：
原判決以被告施用第二級毒品犯行事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見，惟其未及適用修正後毒品危害防制條例相關規 定予以審認處理，尚有未合。被告提起上訴，認為原審判決 過重，固無足取，惟原判決既有上揭可議之處，即屬無可維 持，自應由本院將原判決撤銷，諭知被告免刑之判決。六、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451 條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑 事訴訟法第452條定有明文；而同法第455條之1第3項規定， 對於簡易判決之上訴，準用同法第三編第一章及第二章除第 361條外之規定。是管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易 判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑事訴訟法 第452條所定第一審應適用通常程序審判而不得適用簡易程 序審判之情形者，應撤銷原簡易判決，逕依通常程序為第一 審判決。查本案經本院審理後，認應判決免刑，此非刑事訴 訟法第449條第3項規定得為簡易判決處刑之案件，而有刑事 訴訟法第451條之1第4項但書第1款之情形，故依上揭規定，
應由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決，檢 察官、被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄 之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第451條之1第4項但書第1款、第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項但書，毒品危害防制條例第35條之1第2款、第10條第2項、第23條第1項，刑法第11條，判決如主文。本案經檢察官張建強聲請簡易判決處刑、檢察官陳則銘到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 18 日 刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 王品惠
法 官 黃美綾
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 110 年 11 月 18 日 書記官 吳佩芬
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
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